论儿童最大利益原则毕业论文.doc 39页

'OntheprincipleofbestinterestsofchildrenCandidateSupervisorCollegeProgramSpecializationDegreeUniversityDateYiFangyaoProf.ZengQiongLawSchoolCivilandCommercialLawMarriageLawMasterofLawXiangTanUniversityMay4th，2010II 湘潭大学学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。作者签名：日期：年月日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。涉密论文按学校规定处理。作者签名：导师签名：日期：日期：年年月月日日III 摘要儿童最大利益原则是当今世界保护儿童利益的重要指导性准则，具有纲领性的地位和作用。在我国的立法实践中必须考虑儿童最大利益原则精神的贯彻和执行，把我国儿童权利保护落到实处。我国应顺应国际儿童权益保护的潮流，履行国际公约的义务，将儿童最大利益原则引入国内法，确立在儿童权益保护中其首要原则的法律地位，并完善相关法律制度，这样才能使儿童最大利益原则发挥其应有的功能，实现儿童利益的最大保护。本文介绍了儿童最大利益原则的产生及发展，回顾儿童最大利益原则的历史渊源和国际背景，介绍了从古至今由“父权优先”原则到“幼年”原则再到“儿童最大利益”原则，并探讨了儿童最大利益原则的概念、内涵以及功能。然后通过比较其他国家对于儿童最大利益原则的立法状况，并对儿童最大利益原则作了进一步的分析。接着分析了我国目前有关儿童保护的立法，最后提出建议将儿童最大利益原则作为指导原则，从制度层面上对相关法律制度予以修改和完善。关键词：儿童权益保护；儿童最大利益原则IV AbstractPrincipleofbestinterestsofchildrenintoday"sworldtheimportanceofprotectingtheinterestsofchildrenguidingprinciples,withaprogrammaticstatusandrole.Inourlegislativepracticemusttakeintoaccountthebestinterestsofchildrenintheprinciplesandspiritoftheimplementationandenforcement,toimplementprotectionoftherightsofourchildren.Chinashouldfollowthetrendofinternationalchildrightsprotection,implementationofinternationalobligationsundertheConvention,thechild"sbestinterestsprincipleintodomesticlaw,toestablishchildren"srightsprotectioninthefirstprinciplesofitslegalstatus,andimprovetherelevantlegalsystem,inordertomakethebestinterestsofchildrenPrinciplesofplaytoitsfunctionsandachievethemaximumprotectionofchildren"sinterests.Thisarticledescribestheprincipleofbestinterestsofthechildgenerationanddevelopment,Recallingtheprinciplesofbestinterestsofchildrenandinternationalbackgroundhistory,describestheancienttimesbythe"patriarchalfirst"principletothe"young"principleandthento"child"sbestinterest"principle,Andtheprincipleofbestinterestsofthechildtheconcept,contentandfunctionality.Theninothercountriesforthebestinterestsofthechildstatusoflegislation,andthebestinterestsofthechildmadeafurtheranalysis.ThenanalyzesChina"scurrentlegislationonchildprotection,andfinallymakerecommendationstothechild"sbestinterestprincipleasaguidingprinciple,fromasystemperspectiveontherelevantlegalsystembemodifiedandimproved.KeyWords：ChildProtection;TheprincipleofbestinterestsofchildrenV 目录引言............................................................................................................................1第1章儿童最大利益原则概述..................................................................................31.1儿童最大利益原则的历史渊源.........................................................................31.1.1古代立法中的父权优先原则.......................................................................31.1.2近代立法中的幼年原则...............................................................................31.1.3现代立法中的儿童最大利益原则...............................................................41.2儿童最大利益原则产生的国际社会背景.........................................................41.3儿童最大利益原则的内涵.................................................................................61.4儿童最大利益原则的功能.................................................................................7第2章我国立法中对于儿童最大利益原则的相关规定及不足..............................92.1我国立法中对于儿童最大利益原则的相关规定.............................................92.1.1保护儿童利益的原则性规定.......................................................................92.1.2未成年子女的法律地位.............................................................................102.1.3对非婚生子女的法律保护.........................................................................102.1.4收养制度中儿童最大利益原则.................................................................102.1.5离婚父母对未成年子女的探望权.............................................................112.1.6父母对未成年子女的抚养监护义务.........................................................122.1.7限制对胎儿性别进行鉴定.........................................................................122.2我国立法中对于儿童最大利益原则规定的不足...........................................122.2.1立法原则中没有对儿童最大利益原则加以明确。.................................132.2.2未成年子女的权利不明确.........................................................................132.2.3没有取消非婚生子女的称谓.....................................................................142.2.4收养制度的不足.........................................................................................152.2.5父母对未成年子女的义务的规定不够具体......................152.2.6离婚程序中对未成年人的保护力度不够........................152.2.7我国探望权制度的不足......................................15第3章国外有关“儿童最大利益原则”的立法概况............................................183.1英美法系关于“儿童最大利益原则”的法律规定.......................................183.1.1美国关于“儿童最大利益原则”的相关法律规定.................................183.1.2英国关于“儿童最大利益原则”的相关规定.........................................193.1.3加拿大关于“儿童最大利益原则”的相关规定.....................................19III 3.2大陆法系关于“儿童最大利益原则”的法律规定.......................................203.2.1法国关于“儿童最大利益原则”的相关规定.........................................203.2.2德国关于“儿童最大利益原则”的相关规定.........................................213.2.3俄罗斯关于“儿童最大利益原则”的相关规定.....................................22第4章根据儿童最大利益原则完善我国相关法律的立法建议............................244.1将儿童最大利益原则明确规定为立法原则...................................................244.2在亲子法中取消非婚生子女的称谓...............................................................244.3规定儿童在家庭中的权利...............................................................................264.4完善收养制度中的儿童权益保护规定...........................................................274.5保护离婚程序中的儿童利益...........................................................................284.6完善有关儿童权益保护在探望权制度中的规定...........................................29结语..........................................................................................................................30参考文献......................................................................................................................31致谢..........................................................................................................................34IV 引言儿童承载着一个国家的未来和希望，是国家的未来、民族的未来更是世界的未来，保护儿童当今的权益就是保护我们未来的发展，是一国乃至全人类得以繁衍生息和可持续发展的储备力量，同时，儿童又是社会的弱势群体，其利益需要成人的特殊保护。然而，虽然对儿童进行保护是一种普遍的人类文化价值，是社会文明和传统美德的体现，但在很长的一段时间里，儿童是作为权利客体接受保护的，其本身的权利几乎被遗忘了。20世纪尤其是90年代至今，在世界人权运动的影响下，以“儿童优先”为主旨，关于未成年人的地位、权利、发展和保护，从家庭到社会、从学校到国家，进而迅速登上国际舞台，推展出一系列重大举措和整体行动，昭示出未成年人人权保护的国家化、全球化态势。随着人权理论的发展，儿童权利保护问题在国际范围内日益受到重视，把儿童的利益宣布为权利，并且从人权的角度加以保护，成为现代国际国内法律发展的一个进步趋势，一系列的国际公约和各国立法都从不同层面强调了对儿童权利的特殊保护，更发展出了诸多具有深远影响和重大意义的儿童保护规定。其中，“最大利益”原则就是近些年来国际人权公约和相关国家立法确定的一项旨在增进儿童保护的重要原则。1989年联合国《儿童权利公约》明确了保护儿童权益的儿童最大利益原则，这一原则在联合国《儿童权利公约》第3条第1款中得到典型的反映，明确规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。《儿童权利公约》的问世提升了整个国际社会对儿童权利保护的认识，目前该原则已成为世界儿童权利保护的权威性准则，表明了国际社会对儿童权利保护的决心。纵观世界各国亲子法，虽然在对儿童最大利益的保护方面发展程度各不相同，但将儿童最大利益原则作为处理涉及子女事务的首要原则和出发点的做法是得到一致肯定的。我国于1990年签署了该公约，这就意味着中国政府要认真履行公约规定的保障儿童基本人权的各项义务，必须考虑儿童最大利益原则精神的贯彻与适用，以便最大限度的实现《儿童权利公约》规定的立法精神，实现儿童权利的最大保护。《儿童权利公约》制定儿童最大利益原则的主要目的不仅在于指导各国儿童立法，更在于保护儿童利益，即要使儿童得到最大利益的保证，从而能够更好的生存与发展。“一方面，从社会发展角度上看,今天的儿童就是明天世界的公民，因而他们的生存、保护和发展是人类未来发展的先决条件这一看法已成为人类的共识，让每个儿童拥有更美好的未来是当代国际社会的共同愿望；另一方面，从儿童发展角度上看，现阶段国际社会对儿童的普遍认识是：儿童是人,是活生生的个体；儿童是发展着的积极能动的主体；儿童是潜藏着巨大潜力和创造力的个体；儿童是一个有多种需要1 的个体；儿童是一个独立体,既有共性也有个性；儿童是享有平等权和优先权的社会的一员。”目前，我国学者从不同角度研究了儿童最大利益原则并提出了相应的立法建议，例如:王洪教授《离婚后监护制度与子女最佳利益原则》主要是从英美法系相关制度的研究，阐述离婚后要坚持子女最佳利益原则，保护儿童权益;陈苇教授《论“儿童最大利益优先原则”在我国的确立》主要从国外的儿童最大利益原则的相关规定，研究了我国《婚姻法》等相关法律的不足。因此，顺应时代发展的步伐，借鉴《儿童权利公约》的规定，确立儿童最大利益原则，修改相关法律规定，是完善我国亲子法的要求，也是保护儿童权益、彰显儿童利益的价值追求。虽然目前我国法学界给予儿童最大利益原则的关注还不够充分，体现“儿童最大利益原则”的亲子法体系和制度仍存在缺失，但随着社会结构的变迁以及人们价值观的转变，“儿童最大利益原则”必将在我国得到更多的重视和关注，其现实可行性也将得到进一步的验证。因此，本文立足于“儿童优先”这一全球性时代潮流，紧扣中国未成年子女权利的法律保护这一实践主题，切入中国民法法典化这一必然动态，以“儿童最大利益原则”为题，运用比较法研究方法，参考外国立法、学说及判例，阐释了儿童最大利益原则的源起，探讨儿童最大利益的内涵，全面介绍各国亲子法领域中彰显“儿童最大利益原则”的法律制度，以期为我国亲子法确立“儿童最大利益原则”以及以该原则为基础的法律体系和具体制度的完善探寻出一条可行之路。2 第1章儿童最大利益原则概述1.1儿童最大利益原则的历史渊源①从古至今，儿童独立主体的法律地位是逐步确立起来的。在古代父权优先时期，儿童没有自身的权利可言。到了近代，人们开始注意儿童利益的保护。而在现代立法中，儿童最大利益原则的确立，则使儿童有了独立的权利主体地位，儿童利益得到了真正的保障。1.1.1古代立法中的父权优先原则在古代的婚姻家庭立法中，常常出现的是“家父”、“家长”、“家父权”、“家长权”等词语，而不是儿童的权利和利益。不管是古罗马还是在中国的古代，作为“家长”的家父享有极强的人身权利以及财产权利。在古罗马，家父在人身上，握有生杀之权;在财产上，拥有完全的自物权。在与古罗马处于同一时期的中国，家父是一家之首，对子女有生杀权和主婚权;对全家财产有支配权和处分权。②《唐律》规定:“诸祖父母、父母在，而子孙别籍异财者，徒三年。”“子女违抗家长教令，徒二年。”明代洪武二年令:“嫁娶皆由祖父母、父母主婚;祖父母、父母俱无者，从余亲主婚。”可见，家长在家庭中拥有至高无上的权力，子女则处于无权和绝对服从的地位。③家父的特权使得家庭的人身以及财产大权全归家父享有。所以，在这一时期立法所坚持的原则是“父权优先原则”，子女往往被视为父亲的‘财产’而附属于父亲。④1.1.2近代立法中的幼年原则19世纪以后，一些国家在立法中认为年龄较小的未成年子女在父母离婚后由母亲监护更能保护年幼孩子的合法权益，更有助于未成年子女的健康成长，因为母亲的爱护、关心和照顾能满足年龄较小的未成年子女所需。1839年英国通过了《儿童监护修正法案》，提出可把7岁以下儿童判决给母亲监护。1873年又把7岁改为16岁。这一原则也被19世纪末期的美国法律吸收。“幼年原则”认为母亲由于自身的特点和本性，易于去照顾未成年子女，所以，父母离婚后应该由母亲担任直接监护人。”而在此后的历史发展中，“幼年原则”也引起了人们的思考。在①②③④本部分内容框架受王洪《论子女最佳利益原则》启发，参考了一些内容，载《现代法学》2003年第6期。参见夏吟兰:《离婚亲子关系立法趋势之研究》，载《吉林大学社会科学学报》2007年第4期，第63页。巫昌祯主编:《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社2007年1月修订3版，第9页参见王洪:《论子女最佳利益原则》，载《现代法学》2003年第6期，第31页。3 美国，许多人认为该原则没有考虑客观条件，仅以心理学上的“年幼子女天生就比较需要母亲、母亲比父亲有能力照顾并满足子女需求”这两个真伪不确定的假设作为依据，不科学，最终大多数州废弃了该原则。①1.1.3现代立法中的儿童最大利益原则1924年国际联盟提出“以儿童的最大利益为前提作适当的考量”，这为之后提出儿童最大利益原则问题奠定了基础。此后联合国大会在颁布的《儿童权利宣言》中首次正式提出此原则，并且在1986年，联合国大会通过了《关于儿童福利和儿童保护的宣言》，1979年通过了《消除对妇女一切形式歧视公约》促进了这一原则的进一步发展。②随着1989年联合国大会颁布的《儿童权利公约》的通过儿童最大利益原则正式确立，世界各国广泛关注了这一原则。各国在离婚后对未成年子女由谁监护的问题上、未成年子女的抚养费问题上都应该优先儿童最大利益，这体现了儿童最大利益原则。在20世纪70年代中期的美国，“母爱长久”理论被一些法院开始彻底摒弃，确立“儿童最大利益原则。”③1990年8月29日，我国成为联合国《儿童权利公约》的签约国。作为成员国之一，我国在儿童权益保护方面进行了努力，在《婚姻法》、《未成年人保护法》、《义务教育法》、《收养法》等与儿童相关法律方面都注重对未成年子女权益的保护。特别是在2006年修订的《未成年人保护法》中提出了“国家要保障儿童的合法权益，使之不受侵犯，并且根据儿童身心发展的特点，国家要给予优先保护和特殊保护”。④遗憾的是，到目前我国还没有在法律中明确规定儿童最大利益原则，有时还有父母利益凌驾于儿童利益之上的情况。特别在涉及离婚相关问题的处理中，常忽略了儿童的利益，儿童的直接监护人确定上以及儿童的抚养费给付上常难以实现儿童的最大利益。1.2儿童最大利益原则产生的国际社会背景对儿童最大利益原则进行首次表述的国际文件是1959年的联合国《儿童权利宣言》，在第2条中规定：“儿童应该受到特别的保护，在自由、健康、有尊严的情况下，使身心得到各方面的发展，在这个目的下，制定任何法律都应该首先考虑儿童的利益，并且使儿童获得各种机会与便利。”《宣言》提出了有关儿童权利的十项原则，为了使儿童过得幸福，为了使其自身享有宣言中所说明的各项权利和自由，《宣言》号召所有父母以及各自愿组织、地方当局和各国政府确认这些①②③④参见王洪:《论子女最佳利益原则》，载《现代法学》2003年第6期，第31页。参见谷景志:《论离婚亲子关系中的儿童最大利益原则》，【硕士学位论文1，北京，中国政法大学2007年。谈婷:《澳大利亚儿童权利保护的立法与司法研究》【D】，西南政法大学硕士论文2006.信春鹰主编:《中华人民共和国未成年人保护法释义》，法律出版社2007年2月版，第316页。4 权利，根据十项原则逐步采取立法和其他措施力求这些权利得以实行。①在《宣言》中儿童最大利益原则被确认为保护儿童利益的一项国际性指导原则。②此后在若干国际公约和区域性条约中，这一原则又多次得被重申，如联合国1986年《关于儿童福利和儿童保护宣言》，1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》，③1987年《非洲儿童权利和福利宪章》等，④尽管像《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等“最大利益原则”并没有用作一种法律话语，但是，“儿童的首要利益”被人权委员会作为解决有关案件的准则。更重要的是，在解决有关儿童问题时，该原则被作为解释相关法律条文的有力依据。⑤由于宣言不具有法律约束力，很难起到更大的作用，因此随着儿童权利的发展，许多国家呼吁制定一项全面规定儿童权利、具有广泛适用意义并具有监督机制的专门法律文件，以促使国际社会在保护儿童权利问题方面能够普遍承担义务。⑥在这种背景下，1978年第33届联合国大会通过决议，决定成立《儿童权利公约》工作组。该公约草案是由波兰提交给人权委员会1978年会议的。人权委员会在1989年的全体会议上完成了其制定公约的工作，并通过经济及社会理事会将公约提交给联合国大会，联合国大会未经表决便协商一致通过了该公约，并将公约开放供签字、批准和加入。迄今为止，世界上除美国和索马里外，几乎所有国家已经批准履行该公约。1989年《儿童权利公约》的制定和颁行被认为是确立儿童最大利益原则的里程碑，被视为儿童权利的试金石，是目前世界上最重要的保护儿童权利的纲领性法律文件。儿童最大利益原则的适用范围以其原则性在《公约》第3条有了明确规定，即“关于儿童的一切行动与涉及儿童的所有情形”，这样就突破了以前仅仅在收养和监护等特定事项适用的范围限制。该条款与在其他条款相配合，将对儿童利益最大的原则性规定与各种特定情形下的具体适用相联系，极大促进了对“儿童最大利益”的正确理解和使用，使《公约》站在儿童的立场上致力于更大强度的维护儿童权利。例如，如果官方(政府)决定儿童问题，则该决定无论何时作出，儿童的利益都应被视为与成人的利益一样重要，而不是将考虑的重点仅仅局限于父母的利益或国家的利益，并且强调涉及儿童利益的决策程序的重要性。《公约》最基本的理念是儿童也是平等的人;作为人类成员，儿童拥有与成人一样与生俱来的价值，并且需要受到特殊的保护和照料才能完全享有自己的权利，⑦即国家和社会应该承认儿童具有独立的权利主体地位和价值并给予保护，而不是将儿童视为①李双元、李赞、李娟:《儿童权利的国际法律保护》，北京:人民法院出版社，2004年版，第287页。②参见《儿童权利宣言》第7第3款、第8条的规定内容。③该宣言第5条指出:“在亲生父母以外安排儿童的照料时，一切事项应以争取儿童的最大利益特别是他或她得到慈爱的必要并享有安全和不断照料的权利为首要考虑。”④该宪章第4条规定:“任何个人或当局所作的涉及儿童的行为，应首要考虑儿童的最大利益。”⑤王雪梅：“儿童权利保护的“最大利益原则”研究(上)”，《环球法律评论》，2002年冬季号，第494页。⑥宋纪连:“尊重与维护儿童权利一《儿童权利公约》与我国儿童保护事业”，《师范教育》，2002年第7期，第14页。⑦李双元、李赞、李娟，前注[9]，第289页。5 权利客体而以怜悯和同情的姿态对儿童进行保护;应该就儿童利益的保护进行单独立法，而不是将其附带规定在关于成年人权利保护的条款中。作为世界上加入国家最多、影响最广泛的《公约》，对于缔约国具有法律意义上的普遍约束力，各个缔约国应该采取一切适当的手段和措施来保护儿童。目前“儿童最大利益原则”已经在世界上大部分国家的立法中都予以明确，并且在具体法律制度中有所体现。①1.3儿童最大利益原则的内涵“国家和社会在制定法律或者实施其他涉及到儿童的一切行为，都必须以儿童的最大利益为考虑。”在《儿童权利公约》的第3条第1款规定有明确规定。这条规定对于确立儿童最大利益原则是里程碑式规定。《儿童权利公约》的基本精神之所在就是儿童利益最大化原则，是公约的最瞩目的成就。所有涉及儿童行为儿童权利的首要考虑原则是“涉及儿童的所有行动”，这个标准几乎囊括了儿童的全部权利和国家的全部义务。它是对立法、司法保护提出要求的纲领性条款，是处理儿童事务的准则，追求儿童作为权利主体的个体的利益最大化。在制定涉及儿童的法律时要求立法司法机关，考虑追求儿童利益最大化，以使得儿童身心获得最全面发展的基本需求为中心，以儿童利益在司法实践中为首要考虑问题的出发点。为了实现他们的最大利益，就只有把儿童放在优先考虑的地位。儿童利益最大化将人们决策时的目光转向各种利益与儿童利益的并重而不是单纯的国家、公共利益和成人利益。它提供了一个考虑的基本标准去解决儿童权利与其他权益特别是成人权益的冲突。儿童利益最大化原则虽然也存在着实践中的不确定性问题、价值冲突等问题，但其所倡导的内涵与精神成为公认的儿童立法司法的最高原则，几乎无所例外的得到各国的一致同意。儿童最大利益原则包含了两方面的内容，一方面是儿童具有独立的权利主体地位；另一方面是儿童利益必须高于其他利益，只要涉及到儿童的事宜都必须以有益于儿童为出发点，以儿童的最大利益为中心。所以，儿童最大利益原则的涵义是：儿童是有着独立权利主体地位的人，立法机关、行政机关、司法机关在处理儿童事务时，必须要首先考虑儿童的利益，将儿童的利益放在最高的位置，保障儿童的生存与发展的权利。制定涉及儿童的法律法规时，要以儿童最大利益原则为指导原则，最大限度的保护儿童的身体、心智、道德、精神和社会等各方面的发展。正如《公约》所说，儿童有着与成年人平等的尊严与权利，是最基本的权利主体。“《公约》中规定最大利益原则条款，是将儿童最大利益原则视为解决冲突的首要原则。”②①陈苇、谢京杰:“论‘儿童最大利益优先原则’在我国的确立”，《法商研究》，2005年第5期，第37页。②闫秋芹：《儿童最大利益原则的本土化》，载《新西部》2008年第10期。6 儿童最大利益原则就是要求将儿童利益放在首位，在儿童利益与成年人利益发生冲突时，要优先考虑儿童的利益，不仅要从主观上考虑到儿童的精神利益，也要求从客观上考虑到儿童的实际经济利益，从而实现儿童利益的最大化。这样就可以使法官在裁判有关儿童的案件时首先考虑儿童的生存与发展，而不是首先考虑成人的利益，儿童最大利益原则将确保儿童的基本权利得到保障。但《公约》中并没有对儿童最大利益原则作出详细解释，立法时就是考虑到各国情况不同，只要以儿童最大利益原则为指导原则，制定出符合自身实际的法律规定，才能发挥这一原则的最大功能。但由于儿童最大利益原则的概念比较模糊，并且由于儿童最大利益原则要考虑的因素多且很难把握，从而导致了该原则在实际应用中有些不足，使得法官具有较大的自由裁量空间。因此，最大利益的标准在各国的司法实践中的也不相同，这体现在在各国的立法例中。1.4儿童最大利益原则的功能儿童最大利益原则是实现和维护儿童权利的原则性条款，具有以下功能:第一，保护儿童利益。《公约》要求“关于儿童的一切行为，均应以儿童的最大利益作为首要考虑”，从儿童的立场出发，是对儿童作为独立权利主体的法律地位的肯定。它能够促使社会树立正确的儿童观，为儿童事项的合法合理解决提供处理依据。因此，儿童最大利益原则在实践中能真正实现和维护儿童利益。第二，约束成人的行为。既然是“最大”利益，那么儿童事务的实际处理过程中，就能优先于成人利益得到优先的满足和维护，这也是成人社会的义务所在，不管亲子关系处理中还是儿童所处的其他社会关系中，该原则作为处理儿童事务的准则，能对立法机关，司法机关，行政机关，社会各界和父母漠视、侵害儿童权益的行为进行约束。第三，衡平各方利益。各国在儿童利益原则的指导下不断完善本国关于实现和维护儿童权利的法律制度，使该原则在强调保护儿童权益的同时，兼顾着其他主体利益，实现着儿童利益与成人社会的利益尤其是妇女利益，以及儿童个体利益与社会利益的衡平。从以上功能可以看出，在立法中确立该原则具有非常重要的实际意义。从国际法角度来讲，“儿童最大利益原则”是《公约》的基本理论前提，在此基础下与其他条款相结合共同构成实现和维护儿童权利的完整体系，具有现实意义。此外，保护儿童的权益是世界人权保护的重要组成部分，国际文件对儿童最大利益原则的确立，是对儿童这一群体价值的普遍认同，将世界的目光集中到儿童这一弱势群体的身上，有利于保障儿童的生存权、发展权，保护儿童最大利益成为国际社会的目标，从而使得各国能伸出援手减少因战争、贫穷等带给儿童的伤害，并进7 而进一步推动世界人权保护运动的发展。从国内法角度来讲，该原则的确立为各国在涉及儿童问题的法律制度建设上提供了立法原则。它为各国在解决儿童问题时提供了一个总的方向和纲领，推动着各国积极改革国内法以顺应亲子法发展趋势，带来了各国保护儿童立法、司法的完善，同时也促进了儿童保护学术研究的繁荣。大多数国家将该原则内化到本国的宪法、亲子法等各项有关儿童利益的法律中，是本国法律的进步。它影响并改变着国家和社会对儿童的观念和态度，对儿童的尊重和保护达到前所未有的高度。8 第2章我国立法中对于儿童最大利益原则的相关规定及不足2.1我国立法中对于儿童最大利益原则的相关规定对儿童权利的确认和保护是我国现代社会和法治进步的重要内容。自新中国成立起，我国一直就很重视对未成年人的保护，关于保护儿童利益、儿童利益优先的相关条款在《中华人民共和国宪法》(2004年修正，以下简称《宪法》)、《中华人民共和国婚姻法》(2001年修正，以下简称《婚姻法》)、《中华人民共和国未成年人保护法》(以下简称《未成年人保护法》)等一系列的法律法规中都可以找到相应规定。2.1.1保护儿童利益的原则性规定《宪法》第2条规定了要保护妇女、儿童和老人的合法权益，第49条规定了国家保护婚姻、家庭、母亲和儿童，父母有抚养教育未成年子女的义务。同时，对子女在婚姻家庭方面的权益该法也给予特别的重视和保护。现行《婚姻法》确立了一种新型的权利义务关系，其核心是保护儿童合法权益，其内容包含了父母和子女间平等，以及相互扶养和相互继承等。①并且在总则中也明确规定要保护儿童的合法权益并且禁止家庭成员间的虐待和遗弃，而且家庭成员之间应当互相帮助，尊老爱幼，相处和睦、文明、平等。实际上早在1950年的《婚姻法》中就提出了废除漠视子女权益的封建婚姻家庭制度。另外我国现行《婚姻法》第39条规定，法院在对离婚时的财产分割进行判决时，要照顾子女和女方的权益。从该条立法中可以看出来，在处理离婚案件时，要以儿童利益为先，首先要照顾儿童的权益，树立“子本位”的立法理念。另外，我国的《未成年人保护法》也明确确立了儿童利益优先原则。所谓儿童利益优先原则就是指在国家立法、司法、行政等活动中，只要这些活动涉及到儿童的利益，就必须优先考虑儿童的权利和利益，使儿童成长的环境得到改善，整体素质得到提高，儿童的身心健康得到发展。我国《未成年人保护法》是专门为了保护儿童利益而设立的，其不但明确规定了无论在那种情况下对处理学校、幼儿园等类似的公共场所发生的突发事件时，应当将未成年人的利益作为首要的维护对象。更重要的是它还规定：“未成年人的合法权益不受侵犯，国家保障未成年人享有生存权、发展权、受保护权及参与权等相关权利。”这是儿童利益优先原则第一次体现在中国法律具体层面上。①陈明侠:“亲子法基本问题研究”，载梁慧星主编:《民商法论丛》第6卷，法律出版社，1997年版，第173页9 2.1.2未成年子女的法律地位现代社会大多数国家都通过立法承认未成年子女在家庭中独立的法律地位。我国《宪法》中明确规定，公民在法律面前一律平等。从这一层面上来看它就从本质上肯定了父母与子女是作为两个法律上平等的主体的。而同样在《民法通则》中第10条也明确规定了我国公民的民事权利能力一律平等，这更加说明子女和父母一样，在民事权利能力方面是完全平等，无差别的主体。所以在我国，未成年人和父母是具有完全平等的法律地位的。2.1.3对非婚生子女的法律保护在相关法律中，也同样体现了对于非婚生子女的法律保护和其在抚养以及继承等方面所享有的权利与保障措施。我国《婚姻法》第二十五条就明文规定非婚生子女与婚生子女无差别的民事主体。另外条文中还规定了“对于那些非婚生子女，生父或生母并没有直接抚养的，生活费和教育费等应由父母双方共同承担，期限为达到其能自身独立生活为止。”此条款为保护非婚生子女权益提供了最直接的法律依据，使未成年的非婚生子女的生存和受教育的权利得到了基本的经济保障。我国《婚姻法》赋予非婚生子女与婚生子女同等的法律地位，所以其同等的法律地位必然体现在各个方面，比如在继承中。《中华人民共和国继承法》第十条规定父母的遗产第一顺序继承人应该为其子女，并且子女广义的范畴应当包括“除正常的婚生子女及非婚生子女外，还包含养子女和有扶养关系的继子女”。这条规定表明其立法宗旨与现行的《婚姻法》是一致的，非婚生子女与婚生子女在继承父母遗产的顺序和份额上具有平等的权利。此外，在《未成年人保护法》中还规定了非婚生子女在未成年之前应受到该法律的全面保护，这也是说，未成年人的个人隐私是任何组织、单位及个人都不得公布，否则将会收到法律的制裁。因此这也是对非婚生子女的切身利益的进一步保护，因为在社会中，对于非婚生子女，非常容易受到不平等的眼光的看待以致造成伤害，从这一层面上可以看出对他们的“非婚生”性必须保密，这将非常有利于他们身心的健康成长。2.1.4收养制度中儿童最大利益原则具体表现在《中华人民共和国收养法》(以下简称《收养法》)第2条，该条对收养制度应坚持的原则作了规定，即“收养应当有利于被收养的未成年人的抚养、成长，保障被收养人和收养人的合法权益，遵循平等自愿的原则，并不得违背社会公德”。收养关系的成立要在该原则的指导下进行。为了保障被收养儿童在被收养后能在优质健康的环境中成长，《收养法》对收养人规定了较为严格的条件，即规定收养人必须是年满30周岁、无子女、有抚养教育被收养人的能力、未患有在10 医学上认为不应当收养子女的疾病的人，且只能收养一名子女，有配偶者收养子女必须夫妻共同收养。为了保护女童的权利不被侵害特别规定无配偶男性收养女童时年龄应相差40周岁以上。此外，法律还规定当被收养儿童年满10周岁时，收养的时候还应征得该儿童的同意。为了让被收养儿童能在一个稳定的家庭环境中成长，我国《收养法》对收养人的解除权进行了限制，规定：“被收养人在成年前，收养人在不得以任何理由单方面解除收养关系。”由此可以看到，本条例外了一种情况：那就是当收养人、送养人双方协议解除的情况算是例外。而且收养关系的解除同样要征得年满10周岁的被收养儿童的同意。此外，当出现一些其他情况时，一旦发现收养人故意不履行抚养义务，或者甚至在抚养过程中有用残暴的手段对待、抛弃等侵害未成年养子女合法权益行为，送养人有权向抚养人提出要求解除其与养子女间的收养关系，抚养人不同意的可以向人民法院提起诉讼。之所以这样规定，是通过对收养人的行为进行约束，督促收养人履行父母责任，以对被收养儿童的利益实施最大限度的保护。2.1.5离婚父母对未成年子女的探望权若干年之前，探望权在我国的法律里面一直是一个法律空白地带，直到2001年的《婚姻法》第一次采用了“探望权”的这一全新的概念，并一并建立了完善的相关探望权制度。在法律中，所谓探望权，又可以称呼为见面交往权，在我国是指对离异的配偶中不与子女共同生活的一方，按照法院的裁定或当事人的约定，对未成年人子女定期或不定期探望、会见、交流、短期相处的权利。《中华人民共和国婚姻法》规定：“在不损害未成年人合法权益的基础上对于离婚后且不直接抚养子女的父或母，法律赋予其探望子女的权利，与此同时另一方有协助的义务，不能无正当理由的阻止。这种权利实现的具体方式与时间可由当事人之前具体进行协议，如达不成一致意见时可向人民法院提起诉讼，由其进行判决”。在这当中，人民法院有对那些出现拒不执行裁定和判决的当事人采取法律措施，强制执行；另外，《婚姻法》规定：“如发现父或母探望子女的行为将不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；不是权利的终止，如将来待不利的因素得到消除，可以恢复其法律上给予的探望的权利”，此外《关于适用(婚姻法)若干问题的解释》还规定：“如法律主体双方在执行判决或是调解书的过程中，要求临时取消行使探望权的，人民法院在充分询问双方当事人的意见并考虑到未成年人的利益的基础上后，认为可以执行此类请求的，依法作出裁定。当当事人认为可以恢复对未成年人子女的探望权时，可以向法院提起请求，由法院裁定。我们应当知道，上面的条框规定的探望权，首要条件应当是有利于保护儿童的利益，一旦出现有损未成年人利益，探望权才会中止，考虑到这一点，因此《婚姻法》及司法解释11 都只是简单规定了法院在此中的地位为中止探望权的主体，这样就避免了其他不必要的纠纷产生。2.1.6父母对未成年子女的抚养监护义务我国对未成年人直接抚养人的确认是建立在其身心发展状况以及发展阶段的特点并从更有利于未成年子女的权益保护的长远角度出发。特殊情况下，《子女抚养意见》规定：“在有利于子女利益得到最大保护的前提下，父母双方特殊协议同意轮流抚养子女的，人民法院可予准许。”此外，在继子女等非常态相关抚养问题上，《子女抚养意见》还规定了:“对于父母双方有一方非亲生然后发生离婚，对与双方有抚养关系的继子女，如非亲生父母一方不愿意继续抚养，那么则由亲生父母一方负责。”法律作出以上之类的规定，就是为了使未成年人能在相对稳定的环境中成长，保障他们的基本生活权利。监护人要履行的职责，主要包括以下内容：保护未成年子女的身心健康，照顾未成年子女的正常生活，引导和教育未成年子女，代理未成年子女进行相应的民事活动并管理、保护未成年子女的财产，在未成年子女的合法权益受到侵害时，代理未成年子女进行诉讼。对儿童权利的确认和保护是我国现代社会和法治进步的重要内容。自新中国成立起，我国一直就很重视对未成年人的保护，关于保护儿童利益、儿童利益优先的相关条款在《中华人民共和国宪法》(2004年修正，以下简称《宪法》)、《中华人民共和国婚姻法》(2001年修正，以下简称《婚姻法》)、《中华人民共和国未成年人保护法》(以下简称《未成年人保护法》)等一系列的法律法规中都可以找到相应规定。2.1.7限制对胎儿性别进行鉴定为了防止家长根据自己对胎儿性别的偏好或者社会重男轻女思维的影响，而剥夺非其期望性别胎儿的出生权，对胎儿性别作出鉴定在我国受到了严格限制。《中华人民共和国母婴保健法》第十条规定：“严禁采用技术手段对胎儿进行性别鉴定，但医学上确有需要的除外。”还有《人口计划生育法》中对此有着详细规定，并且对于对胎儿性别进行鉴定的行为制定了严格的惩罚措施。2.2我国立法中对于儿童最大利益原则规定的不足尽管我国立法中不乏保护儿童利益的规定，但与其他国家相比在立法上仍有些落后，存在许多不足之处，在实践中对儿童利益的实现和维护仍有很多不足之处，具体体现在如下几个方面：12 2.2.1立法原则中没有对儿童最大利益原则加以明确。①在我国，提及保护儿童权益的立法原则大多指向《婚姻法》中规定的对妇女、儿童和老人合法权益保护原则。作为《儿童权利公约》的缔约国，我国有学者指出目前我国并没有在立法中明确规定“儿童最大利益原则”，这与世界大多数国家立法中的发展趋势是不相适应的，说明我国对儿童权益保护的立法还是比较滞后。现行的《婚姻法》及其司法解释等法律规范中没有确立儿童最大利益原则，只是对父母和子女之间的利益进行了平衡。儿童最大利益原则这一根本立法原则的缺乏极容易造成儿童保护立法上的不统一，从而导致在司法实践中无法真正实现对儿童利益的最大和优先保护。我国立法中的某些规定虽然体现了对儿童最大利益保护原则，如离婚后探望权的行使，而某些规定却将未成年子女利益与父母或其他第三人利益予以同等保护，如《婚姻法》第39条规定离婚时，对于夫妻共同财产分割，如协议不成，由法院以“照顾子女和女方权益的原则”来进行判决，《收养法》第2条对收养人与被收养人的同等保护等。从这些规定可以看出在我国大多数情况下是把子女利益与其母亲的利益捆绑在了一起，当子女利益与父母利益发生冲突时，明确保护子女利益或子女利益优先的相关法律规定缺失。甚至有的立法还规定以父母利益为优先考虑，例如《子女抚养意见》第3条关于离婚时确定子女监护权归属时首先考虑父母有无其他子女，是否愿意抚养子女，其次再衡量是否有利于子女权益的维护，以及《收养法》关于收养人与送养人可以双方协议解除10周岁以下未成年人的收养关系的规定等。立法原则的不明确，既不利于父母正确处理涉及子女的问题，容易造成对子女利益的忽略或者在处理子女监护、抚养等问题上的各执己见，司法实践中，法官在处理涉及子女利益的案件时，往往由于缺乏明确统一的原则而难以维护儿童的最大利益。2.2.2未成年子女的权利不明确首先，我国民事法律中没有明文规定未成年子女在家庭中的权利。然而从全世界上来看，国外许多国家在民法中都规定未成年人具有民事行为能力，享有民事主体的资格。未成年人作为完全民事行为能力人，在家庭中也应享有一系列的权利，规定这些权利有助于实现未成年子女最大利益。虽然我国《婚姻法》在总则第4条规定“家庭成员间应当互相帮助，敬老爱幼，维护文明、平等、和睦的婚姻家庭关系”，分则部分有父母对于未成年子女抚养、教育、保护义务的规定，但是除此之外，没有相关的关于未成年子女在家庭中的权利与义务的规定。纵观大多数国家的立法，从中可以看到许多国家在立法中都规定了未成年人在家庭中①陈苇、谢京杰，前注[16]，第39页.13 享有的权利，而我国对此并没有明确具体的规定，从而就会造成不利于未成年子女在家庭中享有的权利的保护。其次，对未成年人财产权的规定也不尽如人意。我国现行法律中，关于未成年人财产权保护的条文一般都笼统的表述为保护未成年人的财产权、继承权等，虽然确认了未成年人财产权的归属却没有界定财产的范围，这实际上就很不利于对未成年人财产的保护，法律上仅规定了以继受取得的方式获得的财产属未成年人所有，却没有提及未成年人通过自己的劳动、经营以及创造发明等方式获得财产的归属。①而且我国传统观念认为未成年子女的财产理所当然就是父母的财产，因为未成年子女在成年前的一切生活、教育等费用都由父母来负担。但是，既然法律已经承认了未成年子女与父母是平等的权利主体，那么未成年子女就应该有独立于父母财产的财产所有权，这才是其与父母平等的权利主体的保障，而且我国法律就如何对这部分财产进行管理、使用、收益及处分亦无涉及，无法约束父母或监护人的行为，这就极易造成对未成年子女的财产权益的侵害。虽然《民法通则》规定监护人除为被监护人的利益外不得处分被监护人的财产，然而，由于实际中我国缺乏相应就父母行为的监管机构，监督的缺失造成了父母对未成年子女财产的滥用。与我们形成鲜明对比的是，国外的立法例，为了充分保护未成年人的财产权，在父母或监护人在管理未成年人的财产时，其行为都会受到专门机构的监督，尤其是为子女的财产利益处分财产时，还须征得监护法院等专门监督机构的准许后方可为之。②由此可见，维护对未成年子女财产权益的维护已经进一步完善保护未成年人财产权的法律制度对于维护未成年子女的利益是十分迫切需要的。2.2.3没有取消非婚生子女的称谓自1950年《婚姻法》至今，我国法律中就存在婚生子女与非婚生子女的称谓，笔者认为这样的称为极易造成社会对非婚生子女的歧视，对非婚生子女的健康成长不利。尽管我国现行法律顾及到了对非婚生子女权益的保护，但是我国现行《婚姻法》继续保留了“非婚生子女”的称谓，③足见对非婚生子女的保护不彻底，且与子本位的理念相左。笔者认为，婚生子女和非婚生子女都是父母的自然血亲，其身份与父母的婚姻状况无关，与父母的婚姻关系无内在逻辑关联，因此，区别婚生子女与非婚生子女欠缺正当性，实际上就是对非婚生小孩的一种歧视，这不利于非婚生小孩的成长。而且，随着社会的进步和人们思想观念的改变，婚前性行为已越来越为大众接受，人们自主选择各种非婚生活方式，同居已不是非法，①孟令志:“未成年人财产权保护的几个基本问题研究”，《法商研究》，2007年第3期，第84页。②孟令志:“未成年人财产权保护的几个基本问题研究”，《法商研究》，2007年第3期，第84页。③陈苇:《中国婚姻家庭法立法研究》，北京:群众出版社，2000年版，第315页。14 作为立法者应及时针对社会的需要对法律进行相应调整，以保护非婚状态下出生的子女。另外，如前所述，世界上很多国家己经取消了婚生子女与非婚生子女的划分，如美国、德国等，而我国仍保留了“非婚生子女”的称谓，显示了我国在对未成年小孩保护方面的立法滞后，不能及时顺应世界立法的发展趋势。2.2.4收养制度的不足我国《收养法》中目前并没有确立儿童最大利益原则，其侧重于收养义务及收养关系，因此使得某些制度缺失，导致被收养儿童的某些权利被忽略，下面就三个方面来简要说明目前我国收养制度的不足：第一：没有规定在收养期之前设立试收养期。收养制度是建立一个全新的父母子女关系，对于子女和父母来说都非常重要，如果收养的父母与被收养儿童没有共同生活过一段时间，先一步接触、了解、沟通，就直接确立了法律上的收养关系，进而生活在一起的话，则有可能导致被收养人很难在情感上接纳收养人，产生养父母与养子女之间的感情矛盾，从而容易产生收养关系成立后的在父母与子女之间的冲突和纠纷，不利于收养关系的稳定，从而也就对儿童的健康成长造成不利影响。第二：《收养法》中规定的解除权是收养人与送养人所享有的，但却忽视了被收养人也应该享有一定的解除权。《收养法》第二十六条规定收养人在被收养人成年以前，不得解除收养关系，但收养人、送养人双方协议解除的除外，养子女年满十周岁以上的应当征得本人的同意”。我们可以看出，十周岁以下的养子女没有对于解除收养关系的任何权利，十周岁以上的养子女，只有收养关系解除的同意权和确认权，并没有解除权，所以被收养人没有享有解除权，这不利于全面实现儿童的最大利益。第三：缺乏收养监督机制。目前我国缺乏收养监督机制，对于收养人是否尽到父母的抚养、保护、教育等职责，还有是否对被收养人有虐待、遗弃等家庭暴力行为，并没有一个合法有效的机构来跟踪以及监管，以及相关的法律的缺失，这些均不利于收养秩序的稳定，更不利于儿童利益的保护。《收养法》只是在形式上审查收养人与被收养人资格、条件以及进行评估，很难保证收养人信息的真实性，也不能保障被收养儿童获得良好生活环境，得到好的发展。2.2.5父母对未成年子女的义务的规定不够具体尽管我国现行法如《民法通则》、《婚姻法》、《未成年人保护法》、《子女抚养意见》等法律法规及司法解释中有父母对未成年子女有抚养抚育的义务等规定，但是内容过于概括抽象，在具体实践中缺乏操作性，无法对父母履行义务的情况进行监督以切实实现对未成年子女的保护。我国《婚姻法》第21,23条规定了父15 母对子女有抚养、教育、保护的权利义务，但是过于笼统概括，没有考虑到一些复杂情况，无法适应复杂多变的亲子关系。例如，收养关系存续期间，养父母均去世那生父母是否自然恢复对未成年子女的抚养教管义务?此外，虽然《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第10条规定了监护人要保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理教育，并且在被监护人合法权益受到侵害或者与人，发生争议时代理其进行诉讼，但是没有规定父母履行上述监护义务的权限、方式、程度，也没有规定如何对父母尤其是离婚后的父母履行监护义务进行有效的监督，即监护监督制度的缺失。而且，尽管当监护人不履行监护职责或侵害未成年人合法权益时法院可根据有关人员或单位的申请撤销监护人的资格，但是对父母不履行监护职责的认定，以及由谁来认定法律都无明确的规定。另外，现今世界一些国家己用父母责任的概念来取代父母的权利义务，从而把儿童的利益置于父母的权利之上，更有利于保护儿童的最大利益。2.2.6离婚程序中对未成年人的保护力度不够未成年子女的利益是父母离婚时父母双方以及法院应当关注的重点问题。但是在实践中，父母离婚时及离婚后对未成年子女的保护非常欠缺。首先，父母离婚时，在诉讼离婚情形下，我国现行法允许父母协议解决子女问题，但很多情况下父母离婚时往往只关心自己的得失而忽略子女的利益，甚至牺牲子女的利益换取自身的利益，而且法律没有规定法院对协议内容有实质的审查权，也没有规定相关的监督机制进行监督，这样就不能对子女的利益进行有效保障。父母协议离婚时法律对未成年子女的保护就更为薄弱。《婚姻法》第31条虽然规定婚姻登记机关查明父母双方对子女已有适当处理是协议离婚的条件，但“适当”二字模糊性较强，究竟父母对子女作如何安排才算适当，法律没有规定限制性条件。这种原则性的规定缺乏操作性，无法保证离婚时能全面切实的保护未成年子女的利益。其次，离婚诉讼中未设立未成年子女“诉讼代表人”77制度。78按照传统的观点，离婚诉讼的当事人只能是夫妻双方，夫妻结束婚姻关系是主要目的，对子女的安排只是离婚的后果之一。如此一来父母既是离婚诉讼的当事人，又是未成年子女的代理人，父母很可能对子女问题随意处理。父母的决定将影响子女一生的幸福，子女不应当是离婚诉讼中争夺的对象，应当具有当事人的地位，且应另行为未成年子女设立代理人，否则无人代替未成年子女独立争取利益，法官在离婚案件中对子女的问题进行处理时可能会被动接受父母的安排，不利于切实保障16 儿童利益，将直接影响子女以后的生活与成长。2.2.7我国探望权制度的不足我国对探望权的规定主要侧重于父母权利的保护，很多情况下以父母的意志为优先考虑，没有以儿童最大利益为设立宗旨。首先，探望权主体范围设定过窄。我国《婚姻法》第38条规定:“离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”也就是说离婚是探望权行使的必要条件，而不直接抚养子女的父或母是探望权的主体，如此一来就排除了以下几种情况:夫妻非正常分居的情形，很多情况下这是离婚的前奏，同一方生活的子女与另一方的情感交流就只能通过探望权来实现;无效婚姻、可撤销婚姻、同居、通奸、强奸、卖淫、缥妇等情况下出生的非婚生子女，这些子女往往因为父母不存在合法的婚姻关系而无法享受父母双方的关爱和照顾;没有将非直接抚养方的近亲属规定为探望权的主体，如祖父母、外祖父母、兄弟姐妹及其他关系亲密的人，现实生活中除父母外很多亲属也为未成年人的成长付出了很多心血，例如许多祖父母、外祖父母承担了抚养照顾孙子女、外孙子女的责任，祖孙之间往往形成中国特有的“隔代疼”，如果因为父母的离异而使得祖父母、外祖父母失去探望孙子女、外孙子女的机会，使得其他亲属失去与未成年子女情感交流的机会，将不利于儿童的成长。此外，我国探望权没有规定子女作为探望权主体的法律地位，忽视了子女有要求父母探望自己的权利，是对未成年子女意愿的不尊重。其次，我国《婚姻法》只规定了离婚后不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，而没有规定其探望子女的义务。再次，我国《婚姻法》规定了探望权中止制度，但没有具体规定中止探望的法定事由或情形，“不利于子女身心健康”作为中止事由在实践中容易产生分歧，不只给探望纠纷的裁判带来了一定困难，还容易引发离婚当事人双方对中止探望权的争议。最后，对探望权强制执行的规定尚不完善。虽然《婚姻法》第48条规定了对拒不执行有关抚养费、探望子女等判决或裁定的由人民法院强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任，但就缺乏法定的执行措施，也就是如何强制执行、怎样强制执行能不会给子女的身心带来负面影响或造成伤害并无具体规定。17 第3章国外有关“儿童最大利益原则”的立法概况随着人类文明的不断进步，以及法律制度的不断完善，关于儿童权益保护问题日益受到国际社会的普遍关注。1959年11月20日，联合国大会通过了《儿童权利宣言》，该宣言指出应加强保护儿童的相关权益，“应以儿童的最大利益为首要考虑”①。自此以后，关于“儿童最大利益原则”在国际社会上达成了普遍共识。1979年的《消除对妇女一切形式歧视公约》②和1989年的《联合国儿童权利公约》③对“儿童最大利益原则”又作了重申。目前，世界上许多国家都在立法中对“儿童最大利益原则”作出了相关规定。下文对英美法系和大陆法系关于“儿童最大利益原则”的相关立法作一概述。3.1英美法系关于“儿童最大利益原则”的法律规定下面选取美国、英国、加拿大三个国家对“儿童最大利益原则”的相关规定作一介绍。3.1.1美国关于“儿童最大利益原则”的相关法律规定20世纪90年代以来，美国许多州都对“儿童最大利益原则”作出了原则性的规定。如果“儿童最大利益原则”只是停留在笼统的原则性上，不利于儿童最大利益的进一步实现，也会使得这样一个原则走向虚无化。为了增强“儿童最大利益原则”的可操作性，发挥该原则对儿童权益的切实保护功能，所以需要在相关法律中进一步细化“儿童最大利益原则”。基于此，美国从20世纪70年代开始，逐步在相关的制定法中细化“儿童最大利益原则”，将“儿童最大利益原则”的精神理念贯穿于具体的法律规定和相应的法律判决中。1973年制定的《美国统一结婚离婚法》第402条对“儿童最大利益原则”在法院的具体适用中作出了相应的规定，要求法官在判决时应考虑以下相关因素④：第一，父母双方或一方是否愿意担任监护人；第二，儿童自身是否愿意由谁担任其监护；第三，儿童与其兄弟姐妹彼此之间的关系；第四，儿童在家庭与学校里的适应情况；第五，儿童自身的心理与身体的健康状况；第六，其他相关因素。此后，明尼苏达州在《统一结婚离婚法》的基础上又增加了几个具体因素，以此①②③④《儿童权利宣言》第7条《消除对妇女一切形式歧视》第5条《联合国儿童权利公约》第9条王洪：《论子女最佳利益原则》，载《现代法学》2003年12月第25卷第6期，第31页。18 来判断是否符合儿童最大利益①：第一，法院应考虑儿童的相应年龄；第二，谁主要照顾儿童；第三，儿童与父母之间的亲密程度；第四，儿童生活的环境；第五，家庭暴力对儿童造成的影响等。此外，“儿童最大利益原则”也完全地、饱满地付诸于1997年《收养和家庭保障条例》中②。而且，在相关的判例中，对“儿童最大利益原则”作出了进一步的阐明，为“儿童最大利益的原则”的实现提供了法律实践的依据。以美国Oregon州法院为例，在判决中，该法院指出：“判决的目的不仅仅是满足父母的希望，而是要保护婚生子女，使其能够得到正常的抚养。孩子的生活处境应当得到法院的同情。法院有权力依照提供未成年子女最适合的生活环境以及有利于促进其利益的标准作出判决。”1997年Oregon州的法律对“儿童最大利益原则”作了进一步修正，规定法院在判决中考虑各方的“便利和鼓励子女实现与另一方父母保持亲密和持续关系的愿望和能力。”美国关于“儿童最大利益原则”的相关法律规定，采取的是列举式规定，目的是为了进一步细化该原则，是“儿童最大利益原则”更加的具体化，而不是笼统地规定。这样有利于发挥“儿童最大利益原则”的价值功能，使“儿童最大利益原则”更加具有可操作性，也便于切实保护儿童的实际权益。3.1.2英国关于“儿童最大利益原则”的相关规定英国1989年的《儿童法》确立了“儿童最大利益原则”，该法规定法院在判决与儿童有关的案件时，应以儿童最大利益为导向，维护儿童的相关权益，具体规定如下③：第一，应考虑儿童的年龄或认知能力；第二，应考虑儿童的身体、情感、教育的状况；第三，环境对儿童的影响应该考虑；第四，应考虑该儿童的性别等类型的因素，以及法院认为的与儿童最大利益相关的特质；第五，考虑父母对该儿童需求的实现能力；第六，规定了法院为谋求儿童最大利益原则的权力范围。英国为实现“儿童最大利益原则”，制定相应法律判断标准，使“儿童最大利益原则”的法律规定更加系统，使“儿童最大利益原则”更加具有可操作性，为儿童的相关权益的实现提供了程序上的可操作性。3.1.3加拿大关于“儿童最大利益原则”的相关规定①例如明尼苏达州的法律在美国《统一结婚离婚法》第402条的基础上增加了几个因素:(l)如果法院认为子女的年龄已经充分能够表达自己的意愿，应充分考虑子女随哪一方父母生活的合理倾向性:(2)子女的主要照顾者;(3)每一方父母与子女的亲密程度;(4)子女生活在一个稳定、满意的环境中的时间以及对维护这一环境的要求;(5)作为一个家庭或监护之家永久性的可能性;(6)当事人给予子女爱护、影响、指导以及继续教育和提高子女的文化和宗教信仰的能力;(7)子女的文化背景;(8)如果有家庭暴力，发生在父母间的虐待行为对子女行为的影响。②转引自陈苇、谢京杰，前注[16]，第39页。③转引自陈苇、谢京杰，前注[16]，第37页。19 与其他英美法系国家一样，加拿大的法律也同样注重对儿童权益的特别保护。1985年的《加拿大离婚法》通过一些相关制度的设置——如子女的抚养、探视权的行使、抚养费的变更、最大限度的交往以及监护令的签发等①——来对儿童的相关权益提供特别保护。而且，加拿大法律在如何判断儿童最大利益的因素上夜作了细致的规定，例如《联邦子女和家庭服务法》第37条第3款规定，法院在适用“儿童最大利益原则”时，应考虑与儿童相关情形，切实维护儿童的合法权益②：第一，应考虑儿童的身体、精神和情感的状况；第二，应考虑儿童自身的教育背景；第三，应考虑儿童的宗教信仰；第四，应考虑儿童在家庭环境中的成长过程；第五，应考虑儿童与监护人之间的血缘或收养关系；第六，应考虑父母照顾的缺位对儿童产生的影响；第七，将父母对儿童的照顾与社团对儿童的照顾效果进行比较；第八，应考虑儿童的认知能力；第九，应考虑儿童离开父母的照顾可能遭受的危险；第十，其他相关的情况。纵观英美法系国家对“儿童最大利益原则”的相关规定，我们可以发现，各国对什么是儿童最大利益，以及如何判断儿童的最大利益，都作出了详细的规定。这主要是因为“儿童最大利益原则”本身具有很大的模糊性和不确定性，如果不对其加以详细的阐释，就会使得这样一个原则缺乏现实的可操作性，使“儿童最大利益原则”流于形式，不利于对儿童相关权益的保护。我们知道，儿童作为社会的成员之下，由于其本身的认知能力有限，相对于成年人而言，他们这一群体是出于弱势群体的地位，对于自身的权益难以通过自身的意愿来表达和实现。这就需要法律根据一般儿童的生理、心理状况，来制定相应的判断标准，以实现儿童的利益最大化。而且，这样的标准并不是一层不变的，它会随着社会的发展而不断更新。3.2大陆法系关于“儿童最大利益原则”的法律规定下面选取几个代表性的大陆法系国家：法国、德国、俄罗斯，对其关于“儿童最大利益原则”的相关规定作一介绍。3.2.1法国关于“儿童最大利益原则”的相关规定法国关于儿童权益的保护问题经历了从严重忽视到重新重视的过程。早在1804年颁布的《法国民法典》中，没有对儿童权益的保护作出法律规定，该法典强调父权，在亲子关系中子女对其父是一种被控制和被服从的关系，具有浓厚的家长权特征。随着社会政治、经济不断变化，儿童权益问题越来越凸显，《法国民①转引自陈苇、谢京杰，前注[16]，第41页。②转引自陈苇、谢京杰，前注[16]，第41页。20 法典》也不断适应社会新的发展变化，开始逐步关注儿童权益问题作出了重要修正。《法国民法典》在很多方面都作出了对儿童权益保护规定，但是在对待非婚生子女问题时，仍然缺乏对相关的儿童权益的关注，这也反映出了《法国民法典》对于儿童权益保护方面还不够彻底。为了更加有效地维护儿童的相关利益，《法国民法典》规定了监护制度和亲权制度，旨在通过监护和亲权的规定对儿童权益实行双管齐下，同时明确提出“监护是对儿童的保护，是公共性质的责任”。现行《法国民法典》第371一1条规定亲权是“以子女的利益为最终目的的各项权利与义务的整体”，在亲权的行使过程中，父母应对未成年子女的承担相应的法律义务，父母应当保护未成年子女的基本安全，保证未成年子女能够健康成长，确保未成年子女能够接受教育以及人格受到尊重，为未成年子女的发展提供必要的条件。父母的亲权，并不因父母分居或离婚而改变，需要双方共同行使。①当然，父母一方可以单独行使亲权，只要在不损害未成年子女利益的前提下，此时另一方应承担未成年子女的相应生活、教育费用，费用还可以追加。但是，如果行使亲权损害了未成年子女的权益的，法律规定了相应的撤销权。该法第378条规定了撤销亲权的情形:“一、虐待子女；二、自身经常出现酗酒行为，使用毒品，日常其他行为明显不轨或者有违法行为表现，三、缺乏对子女的照顾和管理或正确的引导，导致子女的安全、健康与道德品行显然受到危害”。②对于未成年子女的权益保护，《法国民法典》强调未成年子女的自身的意愿意。该法第373-1条规定:“父母应当按照子女的年龄与其成长的阶段让子女参与涉及他的决定。”③另外，《法国民法典》也规定了未成年子女应享有交往权利，未成年子女行使交往权符合其自身的利益需求和意愿，父母不得阻难，除非父母有重大理由认为未成年子女在行使交往权时会损害未成年子女的相关权益。在对收养关系的相关法律规定中，为了保护未成年子女的权益，《法国民法典》对收养程序作出了严格规定，除了具备法律规定的收养条件外，还必须考虑到是否有利于儿童的自身利益。在如何评判儿童利益，法典规定了两个方面的利益考量：一是物质或财产利益，二是道德利益。国家通过公权力的干预，对收养关系进行法律规制，从而对儿童权益的保护起到必要的规范引导作用，有利于被收养儿童的利益实现最大化。3.2.2德国关于“儿童最大利益原则”的相关规定《德国民法典》已经有一百多年的历史了，亲权的立法由开始的亲本位发展到子本位，价值取向也由强调家长权向强调儿童利益最大化转变，并在其法典中①参见《法国民法典》第287、372、373-2条。罗洁珍译:《法国民法典》，北京:法律出版社，2005年版。②参见《法国民法典》第378条。③参见《法国民法典》第373-1条。21 明确规定了儿童最大利益原则。现行《德国民法典》第1697a条明确规定，“法院在处理法典第四编第五节父母照顾规定的事务的程序中，应作出最有利于子女利益的判决”①。然而，关于如何判断儿童利益，《德国民法典》不像英美法系国家的立法，作出详细的列举。但是，从德国民法理论以及德国民法的实践来看，儿童利益应考虑以下几个方面的因素：第一，对于离婚的父母一方，应考虑其自身的个人品格、能力、职业状况，以及对其子女的身心健康发展；第二，应考虑未成年子女的心灵和精神上的需求，但是这与父母经济的优劣状况没有必然的联系；第三，在判决未成年子女的监护权的归属时，应考虑子女自身的便利，与子女目前的状况保持一定的连续性；第四，应考虑未成年子女与其他近亲属之间的关系，如祖父母、兄弟姐妹等。②另外，为了体现和保护未成年子女的利益最大化，《德国民法典》没有出现婚生子女与非婚生子女的歧视性称谓，直接以“有婚姻关系所生之子女”与“无婚姻关系所生之子女”，对亲子关系的规定以未成年子女的利益最大化为取向。除了法律术语上的变动以外，《德国民法典》更加强调父母对未成年子女的法律义务，将父母的亲权变更为照顾权，强调父母对未成年子女的照顾义务。该法典第1627条规定:“父母行使父母照顾权是为了子女的幸福，必须明确父母的责任，在发生意见分歧时他们必须尝试求得一致”。③关于父母的照顾权，父母双方不能达成一致意见的，德国专门的家庭法院本着未成年子女的利益最大化原则，可以裁定将照顾权委托给父母一方来行使，从而更加有利于未成年子女的权益的实现。与《法国民法典》一样，《德国民法典》也规定了未成年子女的交往权，“子女有权与父母的任何一方交往”④，未成年子女交往权的行使应符合未成年子女的权益。而且，在其他条款中隐含了尊重未成年子女意愿的内容，例如《德国民法典》第1631条规定未成年子女可以根据自身的才能和爱好决定选择相应的教育与职业，对此父母应尊重子女的意愿。第1627条规定父母在行使照顾权的过程中，要考虑子女对独立的需要，同子女一起讨论，以期更好地实现照顾权。这一切，都是为了对未成年子女的权益负责，实现未成年子女的利益最大化。3.2.3俄罗斯关于“儿童最大利益原则”的相关规定《俄罗斯联邦家庭法典》在总则中原则性地规定了“子女的家庭教育优先、关心孩子的生活和成长、保障优先保护家庭成员中的未成年人”⑤，并在该原则的①②③④⑤参见《德国民法典》第1697a条。参见《德国民法典》第1684条。陈卫佐译:《德国民法典》，北京:法律出版社，2004年版。参见《德国民法典》第1627条。参见《德国民法典》第1684条。参见《俄罗斯联邦家庭法典》第8条。都一美译:《俄罗斯联邦家庭法典》，载《外国婚姻家庭法汇编》，北京:群众出版社，2000年版。22 指导下来调整亲子关系。随后，为了更好地贯彻“儿童最大利益原则”的理念，通过专章对未成年子女的权利作出了详细规定。从《俄罗斯联邦家庭法典》对“儿童最大利益原则”的相关规定来看，充分考虑了对未成年子女在家庭中的权利，同时也对未成年子女要求表达自己意愿的自由给予充分的尊重。该法典第54规定:“每个子女有权尽可能地在家庭中生活和受教育、有权知道自己的父母、有权受父母的照顾、有权与父母共同居住，但上述情况与子女的利益相抵触时除外。子女具有受自己父母的教育、保障其利益、尊重其人格尊严的权利。”①而且，对于那些无父母的或者丧失监护的未成年子女来说，未成年子女在家庭中的生活和受教育权利同样得到法律的保障，俄罗斯法律对此也作出了相应的规定。另外，俄罗斯法律也规定了未成年子女的交往权、表达意愿的权利以及财产权利。该法典第55条规定:“子女享有与父母双方及其他任何近亲属来往的权利。子女的权利不受下列情况如父母出现离婚、确认婚姻无效或者分居等因素的影响。在父母分居时，子女仍有权与父母中的任意一方自主来往。”②儿童正处于不断成长期，认知能力也有限，通过家庭成员相互间的经常性的接触，为儿童的成长创造良好的家庭环境，增强其独立性，这样也可以让处在单亲家庭中未成年子女健康成长。该法典第57条规定了未成年子女享有自由表达自己意愿的权利:“在家庭中解决任何涉及子女利益的问题时，子女有权表达自己的意见，有权在任何法庭审理和行政审理过程中被听取意见，对年满十周岁儿童的意见必须考虑，但当这样做与其利益相抵触时除外。”③对未成年子女自由表达意愿的尊重，有利于未成年子女的利益最大化。此外，该法典第56条规定了未成年子女在面对父母滥用其合法利益，有权要求父母停止其滥用行为。④。对于未成年子女权利规定的同时，该法典也详细规定了父母应承担的法律义务。权利的对立面便是义务，对义务的规定是为更好地保障权利，对父母的义务的规定便是为了更好地保障未成年子女的权利。例如该法典要求“保护子女的权利和利益是父母的责任”。当父母行使亲权与未成年子女的权益相冲突时，应以未成年子女的利益最大化为其目标。该法典第65条明确规定：“亲权的实现不能与子女的利益相抵触”⑤。亲权行使的方式应以未成年子女的利益为中心，不得采取粗暴、损害人格尊严的教育方式，不得造成子女的生理、心理、道德发展损害。同时，该法典第69条规定如果行使亲权造成了未成年子女的损害的，“监护和保护机关为了子女的利益也可以提出剥夺父母一方或双方亲权的诉讼”⑥。但是，亲权的丧失并不意味着父母就可以免于承担相应的法①②③④⑤⑥参见《俄罗斯联邦家庭法典》第54条。参见《俄罗斯联邦家庭法典》第55条。参见《俄罗斯联邦家庭法典》第57条。参见《俄罗斯联邦家庭法典》第56条。参见《俄罗斯联邦家庭法典》第65条。参见《俄罗斯联邦家庭法典》第69条。23 律义务了，父母仍然“对于自己子女负有抚养的义务”①。①参见《俄罗斯联邦家庭法典》第71条第1款。24 第4章根据儿童最大利益原则完善我国相关法律的立法建议4.1将儿童最大利益原则明确规定为立法原则目前将亲子法的立法本位移至未成年子女已成为世界上大多数国家的选择趋势，最大限度的保护儿童最大利益，已是世界各国的共识，儿童是具有独立的权利主体地位的，在家庭中父母对于儿童必须履行照顾、保护和教育的义务。我国也应当不例外，因此，理所当然的应当明确儿童最大利益原则，将儿童最大利益的实现列为涉及到亲子关系制度的设计上考量的首要重点。首先，《宪法》是作为一国基本大法，具有最大的法律效应。因此，笔者提议将“儿童最大利益原则”立法纳入《宪法》具体内容中，具体内容可为:“有关儿童的一切事务，其首要的原则应以有利于保护儿童最大利益”。当这一原则写入《宪法》中时，这不但使有关儿童权益的立法与司法实践提供了立场，也使得在涉及到儿童利益案件的裁定时，立法机关、司法机关、行政机关、社会组织或父母有了具体的标准，从而最大可能地维护儿童利益的。其次，《婚姻法》在总则中也应明确规定:“涉及儿童的事务的处理，必须以维护儿童最大利益为原则”。我们可以在我国实际情况的基础上，借鉴美国、英国、澳大利亚等国的儿童最大利益判断标准。人民法院在处理一切牵涉到儿童切身利益的具体争议案件时，可以参考以下几类因素。一类是儿童自身的：(1)儿童的物理因素，比如性别、年龄、背景等等；(2)儿童心理因素，比如情感与意愿等等；(3)儿童在精神、物质与教育上等诸如此类的需求；(4)外界环境变化可能给儿童带来的不利影响与儿童的可能出现的不适应情况，特别是父母及相关近亲属的意愿可能给儿童带来不利影响的。4.2在亲子法中取消非婚生子女的称谓非婚生子女这一社会弱势群体要想得到更好地保护，对非婚生子女与婚生子女不进行二元划分成为必然的选择。我国亲子立法应汲取美国、德国等其他国家先进的立法经验，取消对“非婚生子女”歧视，将“非婚生子女”同“婚生子女”统称为“子女”，彻底消除对非婚生子女在立法上与现实生活中的歧视，对非婚生子女的合法权益予以保护。如果确实需要在我国现实生活与司法实践中做出具25 体区别的，可借鉴德国的立法模式即从有无婚姻关系角度来看待双方所生子女。①4.3规定儿童在家庭中的权利纵观世界上大多数国家的具体规定，儿童利益保护应在亲子法中得到落实，其权利应该体现在:在家庭中生活的权利、受抚养权、受保护权、受教育权、与其他亲属的姓名权、交往权、财产权以及发表意见的权利等。重视儿童利益保护和父母在家庭生活中对子儿的义务、责任是世界各国的共识。儿童的合法权利应该得到维护，他们的想法应该给予应有的尊重与考虑，同时应承认这些是整个社会所应履行的职责，因此未成年子女在家庭中的各种权利应在亲子法中予以规定，最大可能地发展儿童的个性、才智、身心能力。在结合我国实际的基础上，借鉴俄罗斯等国先进的立法经验，亲子法应规定如下权利:(1)受教育权。未成年子女应该有接受父母教育、和人格尊严受尊重的权利。父母应关心子女，教育子女的学习，从而促进他们在智力、品德、人格方面的健康发展。(2)受抚养权。父母应该保障未成年子女受抚养的权利，必须抚养、照料他们的生活，并提供成长条件。而当父母不履行该义务时，未成年子女可以要求父母履行履行抚养的义务。(3)交往权。未成年子女可以选择父母的任何一方交往，但可能严重侵害子女利益的除外。子女也有权与祖父母、外祖父母、兄弟姐妹及近亲属以外的第三人交往，而与未成年子女利益相抵触的除外。(4)受保护权。未成年子女的合法权益应该得到父母的保护，他们不得侵犯未成年子女的合法权益。当未成年子女的权益受到父母的侵害时，未成年子女有权向有关部门提出保护权利的请求。(5)表达意见权。在家庭中，未成年子女应表达自己的意见的权利，父母应给予应有的尊重。同时对于一切未成年子女利益的问题，父母都应尊重子女的意思。(6)财产权。未成年子女的财产范围可包括:未成年子女可以享受到法定义务人尽抚养义务而应该获得的财产、通过特殊技能所获得的财产、对其创造的智力成果享有的财产权、接受赠与的财产、继承所取得的财产等。未成年子女对其财产不仅仅享有所有权，而且享有收益权。因父母离婚分割财产时，应首先将未成年子女的财产提出来以保证其将来的生活，最好的办法是将未成年子女的财产予以公正或者将其财产交与婚姻登记处或者法院予以保管，或者直接由于未成年子女生活的一方予以保管，即未成年子女的父母一方对其财产只有管理权，没有所①陈苇、谢京杰，前注[16]，第41页。26 有权，这一点需要强调。①当然在亲子法中也应该规定未成年子女应履行的义务，如尊重父母，帮助与关照父母，承担与其体力、健康相适应的家务等。4.4完善收养制度中的儿童权益保护规定四川汶川地震发生后，使得四川省的一大批儿童沦为孤儿。为了让这些孤儿拥有一个重新的家庭，完善我国的收养制度成为必然的选择。当前世界上大多数国家制定收养立法的目的都是为了保护未成年子女的权益，即从以往的“为族”、“为家”发展到了“为儿童最大利益”，②为保障儿童权益、增加儿童利益等专设收养法。因此在我国《收养法》的总则中应该确立儿童最大利益保护原则，另外可在第23条第1款中增补及第26条第一款增补规定:“收养人收养与送养人送养的必要前提是符合被收养人最大利益原则”、“如果要解除收养人与送养人收养的关系，也必须符合被收养人得最大利益保护”。此外，为确保被收养儿童利益的最大化，应完善以下相关制度:首先，应规定被收养人具有解除权。被收养人、收养人、送养人是都是收养法律关系中平等的权利主体，因此也应该应赋予被收养人具有解除的权利，不过当被收养人是无民事行为能力人时，应该由其父母或其他监护人或社会福利机构代为行使。其次，对我国《收养法》规定试收养期。当收养人向收养登记机关提交收养申请之后，收养登记机关应对收养申请书进行严格的书面审查，确认收养人具有初步的收养条件后，可准予收养人和被收养人都进入试收养期，该期间可为3个月或6个月，甚至也可以是1年。③通过这个试收养期可以使得双方都有一个适应的过程，是对冲动收养情况的补救。再次，我国可以借鉴英国与埃塞俄比亚的对收养的具体做法，保障儿童在被收养后仍具有与亲生父母来往的权利。因为真正的血缘关系对儿童以后身心健康的成长具有积极意义。最后，应加强对收养过程的全面监督。更为了清晰的明确收养登记机构对实质内容的程序与方式的规定。收养登记机关除了应对收养提供的材料等进行严格审查之外，而且应对收养人、被收养人、送养人的真实情况进行具体而严格的考察，尤其收养人的健康、品德、经济状况、收养动机更是应该考察的重点等，因此来保障被收养人在以后的生活中处于比较良好的环境，利于儿童身心的健康发展。①董新兰:“离婚后未成年子女利益保护的法律思考”，《法学杂志》，2008年第1期，第134页。②许民慧:“中法收养立法比较透析”，《肇庆学院学报》，2004年第6期，第23页。③张增帆:“谈收养关系的解除”，《社会福利》，2002年第11期，第34页。27 同时在具体收养关系建立后，登记机关应进行跟踪监督，确保被收养人得到合理的对待。也可以建立儿童收养跟踪和调查制度，给每一个被收养儿童建立档案，由当地村(居)委会或者福利机构对被收养人的生活情况进行登记，并监督收养人履行父母应尽的责任。若收养人存在不履行监护儿童的职责或者有虐待与残害被收养儿童等违法行为的，可以对收养人施以罚款等处罚，造成严重后果的还应承担相应的刑事责任。4.5保护离婚程序中的儿童利益第一，未成年子女的妥善安排应作为离婚的条件之一。应有未成年子女与和父母都是离婚案件的当事人的观念，并且视他们处于同一法律地位。因此要改变目前把离婚放在第一位，而将未成年子女的抚养视为离婚的后果的做法。①因此父母离婚时应该将儿童的利益最为重点考虑的内容。我国《宪法》也有关于“公民在行使自由和权利的时候不得损害……其他公民的合法的自由和权利”的要求。在协议离婚中，父母对于未成年子女的抚养、探望等做出明确的安排。婚姻登记机关审查离婚协议时，应该重点审查协议中是否有对符合儿童最大利益原则的安排。婚姻登记机关处理离婚相关事务时，如果在夫妻离婚协议中由于双方为了争夺各自的利益而缺少对子女最大利益保护的安排，就不应该为其办理该离婚登记。当出现当事人对此有争议时，可向法院提起离婚诉讼。而不顾儿童的利益保护，从而造成对儿童身心的伤害。第二，代表未成年子女利益的“诉讼代表人”应当在离婚诉讼中强制增设。我国可以参照外国法律的具体操作，在亲子法中规定在任何离婚诉讼中应当有未成年子女诉讼代表人参与，此类诉讼人由人民法院具体指定，以此通过诉讼代表人代表未成年子女的一方参加具体的离婚诉讼，最大限度的争取儿童最大利益保护。诉讼代表人应全面代表未成年子女参与诉讼，确保未成年子女在离婚案件中独立的法律地位，全面搜集各自证据，全面了解未成年子女的愿望，从而保证在诉讼中最大可能的维护未成年子女的权益。第三，设立相关辅助政府机构并且制度规章。我国可以借鉴其他国家在离婚前为父母设立一定期限的考虑时间的做法，一般可设置大约6个月的间期，这个期限可以使父母相互尝试修复感情。此举不但是给予给父母双方考虑的机会，更重要的是在一定程度上防止子女的利益因为他们的草率离婚而受损。除以上措施之外政府还可以成立专门的部门，并配备专业人员给想要离婚夫妻提供法律咨询，为子女的保护提供建议与帮助。①于晶:“离婚及离婚后未成年子女的法律保护”，《中国青年政治学院学报》，2005年第1期，第107页。28 4.6完善有关儿童权益保护在探望权制度中的规定第一，建议祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等近亲属均纳入探望权的主体范围。由于我国近些年来力行独生子女政策，尤其是城市，致使儿童缺失家庭幸福感比较严重。离婚会造成儿童与原先的一些亲属关系的联系，从而造成一些儿童在心理上走向孤僻与无助。因此扩大探望权主体范围有助于改善这种局面，利于儿童的健康发展。但是，应以儿童最大利益原则作为祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等近亲属享有探望权的原则，由此我们可以在探望权的方式、次数、条件上作出相应的规定。其次，应明确探望权的权利主体是未成年子女，子女有拒绝非直接抚养一方探望的权利。子女要求非直接抚养一方履行探望义务的，直接抚养方有协助的义务，但不利于子女身心健康的探望除外。而且对未成年子女的探望权，我们应当认识到非常有必要在年龄上设置必要的限制条件，因为未成年子女在心智上是不成熟的，对事物还缺乏正确的判断。因此，综合考虑儿童各年龄阶段认知能力的情况及其与成年人交流的能力等因素，我们可以规定10岁至18岁的少年儿童有要求被探望的权利。原因是，依据《民法通则》的规定可知：10周岁以下与10周岁及以上的儿童最大的区别是后者已具备一定的独立的表达能力与认知能力，处于限制行为能力阶段（10岁以下则是完全无民事行为能力的），可以自己行使探望权。第三，离婚当事人在商量探望子女的方式、时间上时，应充分考虑10岁以上未成年子女的愿望，如果协商不成的，可以由人民法院在遵守儿童最大利于原则的基础上予以决定。同时在探望权的行使过程中也应最大限度的尊重子女的意愿，如果不符合儿童最大利于原则则应予以制止。我国可以以国外（譬如法国）亲子法为基础，根据我国国情而适当的吸收引用，进行分类概括式与列举式的方法明文规定，规定在下类情形之下：“(1)患有医学上认为的严重传染病，其有可能在探望子女的普通接触中传染给儿童的；((2)未成年子女拒绝探望，法院查证属实的（但此类要求拒绝探望的原因必须是合理的）；(3)对子女实施家庭暴力、虐待等行为的；(4)有赌博、吸毒、酗酒等恶习可能影响未成年子女道德成长的；(5)教唆、引诱未成年子女实施不良行为或怂恿其犯罪的；(6)利用探望藏匿子女，使子女离开直接抚养方监护的行为的；(7)患有精神疾病，已失去行为能力的；(8)有其他危害子女身心健康情形的。”经人民法院判决，经与儿童利益关系人的申请，可以中止甚至剥夺探望权人的探望权。第四，除了明确规定无法施行探望权是变更抚养关系的法定原由之外，还规定对正当免责事由不履行对未成年人探望或协助义务的父母双亲，应采取批评教29 育、责令改正，直至对其施行罚款、拘留等强制措施。具体可规定:“对父或母采取强制措施后仍不履行义务的，申请人可以此为由请求变更抚养关系，法院应当判决变更抚养关系”。履行直接抚养义务的父母一方，拒绝对方探视未成年子女的，可能使子女得不到父母双方的关爱，对未成年儿童的身心健康成长产生不利影响。因此，可以教育直接抚养方珍视与未成年子女共同生活的机会，同时也尊重对方享有的探望权，从而使直接抚养权与探望权之间的利益调整得到有效的平衡，行之有效的解决相关未成年人的看望权争议，更好的维护他们的合法利益。30 结语一直以来，儿童的权利都被忽视甚至是漠视，儿童只是作为父母的附属而存在。但随着社会的不断发展，人们越来越认识到保护儿童利益的重要性，儿童最大利益原则因此应运而生，在我国，对于儿童权益保护的立法还不完善，而保护儿童权益，有赖于法制的健全，因此本文回顾了儿童最大利益原则的起源和发展，对其概念进行了探讨，并结合国外对于儿童最大利益原则的立法状况，对我国有关儿童保护立法进行了分析，并对怎样在我国亲子法中确立儿童最大利益原则提出了肤浅的意见。以期我国能在儿童最大利益原则的指导下尽快完善婚姻法的相关规定，使其符合世界亲子法的发展趋势并不断适应社会的需要，建设与维系和谐社会下的和谐亲子关系，更好的保护我国未成年人的利益，使他们在家庭和社会的关爱下健康茁壮地成长。由于笔者理论研究能力和篇幅所限，在很多方面，不能详尽论述，笔者将在以后的学习中进一步探讨和研究。31 参考文献一、著作类[1]王雪梅.《儿童权利论》[M].北京:社会科学文献出版社，2005.[2]李双元、李赞、李娟.儿童权利的国际法律保护[M].北京:人民法院出版社，2004.[3]王洪.婚姻家庭法[M].北京:法律出版社，2003.[4]陈苇主编.外国婚姻家庭比较研究[M].北京:群众出版社，2006.[5]王丽萍.亲子法研究[M].北京:法律出版社，2004.[6]蒋月.婚姻家庭法前沿导论[M].北京:科学出版社，2005.[7]陈苇.中国婚姻家庭法立法研究[M].北京:群众出版社，2000.[8]郭丽红.冲突与平衡:婚姻法实践性问题研究[M].北京:人民法院出版社，2005.[9]陈苇主编.婚姻家庭继承法学[M].北京:群众出版社，2005.[10]夏吟兰.美国现代婚姻家庭制度[M].北京:中国政法大学出版社，1999.[11]巫昌祯主编.婚姻家庭法新论[M].北京:中国政法大学出版社，2002.[12]王竹青、魏小莉编.亲属法比较研究[M].北京:中国人民公安大学出版社，2004.[13]夏吟兰、龙翼飞主编.和谐社会中婚姻家庭关系的法律重构[M].北京:中国政法大学出版，2007.[14]凯特·斯丹德利著.家庭法[M].屈广清译，北京:中国政法大学出版社，2004.[15]周枏.罗马法原论[M].北京:商务印书馆，2002.二、论文类[1]陈苇，谢京杰.论"儿童最大利益优先原则"在我国的确立[J].法商研究.2005,(5).[2]王洪.论子女最佳利益原则[J].现代法学.2003,(6).[3]陈苇，王鹃.澳大利亚儿童权益保护立法评价[J].甘肃政法学院学报.2007,(5).[4]陈苇、胡普用.离婚诉讼前处理子女抚养纠纷的一种新机制一澳大利亚‘家庭关系中心’评价及其启示[J].吉林大学社会科学学报.2007,(4).[5]陈惠馨.台湾一百年来婚姻家庭想干法规的变迁及未来的展望[J].载谢在全等著.物权·亲属[M].北京:中国政法大学出版社，2002.[6]陈明侠.亲子法基本问题研究[J].载梁慧星主编.民商法论丛第6卷[M].北京:法律出版社，1997.[7]孟令志.未成年人财产权保护的儿个基本问题研究[J].法商研究.2007,(3).[8]董新兰.离婚后未成年子女利益保护的法律思考[J].法学杂志.2008,(1).[9]张迎秀.简析离婚父母的探望[J].政法论丛.2002,(5).32 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