BOT模式在污水处理项目中的法律运用及立法探讨 3页

BOT模式在污水处理项目中的法律运用及立法探讨发布吋间：2008年9月16日14时41分在BOT项H谈判的过程屮，单就法律而言，主要涉及以下儿个方面的问题。首先，投资方最为担心的就是BOT合同的法律性质即BOT合同是民商合同还是行政合同，因为合同的相对方是一个地方政府。其次，投资方总是关注：一旦产牛风险，投资方如何确保投资的回收，即解决投资方的扌II保权问题。再次，从合同设计的层而上讲，作为投资方的律师，还必须把BOT的一・般特征和污水处理项H的特征和结合设计出和关的和约条款，即如何在污水处理项H屮休现BOT的特点。最后，项H公司的设立方法。一、如何体现BOT项R合同的民商性在BOT项F1的谈判屮，以特许权协议为主形成了大量的法律文件。但BOT合同是一个行政合同还是一个民商事合同即法律性质是什么？在国内，BOT项H的谈判双方屮的一方是企业，另一方是政府，血政府总是强势的一方。企业必然担心与政府订立的协议可能是行政合同，一旦产牛诉讼是行政诉讼并且败诉方往往是企业。要让投资方相信BOT合同是商事合同，就必须在合同条款上下工夫。因此，律师在起草主合同的过程屮为了体现合同的民商性应从以下几个方面设计和约条款：其一，在特许协议的引言小明确双方平等的法律地位；其二，在主合同屮明确合同的性质就是商事合同；其三，政府方提供了《担保法》意义上的企业作为保证方，并订立了保证合同；其次，从诉讼管辖的角度确定了投资方所在地的法院为管辖法院等。这样就从根本上消除了投资方的顾虑。二、如何在合同把BOT的特点和污水处理项FI的特殊性相结合BOT投资方式主要特点可以概括为以下几个方K适用范围即投资对象的特殊性2、BOT投资方亨有特许权。3、投资主体的多元化和风险的分担和管理。4、项H公司财产权利的不完整性。污水处理项H是环保项H屮的一种，投资周期长，收益少，冋报率低的一项产业，他与电力、交通、通讯产业不同。本人在处理该项门的有关法律问题时，从以下几个方面设计合同条款，既体现BOT合同的基本特点又体现污水处理项H的与其他项H的不同Z处。第一，关于污水处理项H的特许权。事实上，在项IT谈判Z初投资方和政府都无法明确污水处理BOT项H的特许权体现在哪里。笔者认为，环保（污水处理）项H的特许权主要体现在以下三个方面：其一，项IT划拨土地的使用权，该土地由项H公司专有使用，项F1公司移交时，土地使用权一•并移交；其二，污水处理项F1的专营权，主要指投资方自主建设的建设权、由投资方营运的营运权和营运过程屮的收费权;英三,污水在处理Z后成为清洁水，也称为“中水”的再利用权、开发权和收益权。此项权属主要指处理之后的屮水，一•方面投资方可以使用，另一方面，如果用于地方灌溉、工业应用吋，投资方亨有相应的收益权；其三，优先续约权。此项权属是指：随着当地经济发展，当污水排放量超出现有污水处理厂的处理能力时，当地政府如要再建污水处理厂，则投资方享有优先订约的权利。第二、投资方投资回报的回收采用固定比例式投资回报模式。在本项FTP，投资方投资回报的回收\n主要用以下方式进行：1,当地政府的财政收入直接支付，即当投资方在污水处理项H建成投产后双方约定十年的投资回收期，并且具有以下两个特丿兄其一,具体的回收金额以工程设计污水处理量计算；其二，以十年为基数确定一个投资回报的平均数，政府前三年的支付高于平均数，四至六年为平均数，七至十年低于平均数。这样使投资方的风险进一步降低；2,收取污水营运费。同时，根据污水处理量又确定了分段收费的计算方法。第三，关于项H营运到期后的移交条款。其一，接受方由政府根据国有资产管理及和关法律法规指定；其二，移交的内容包括项H公司成立的文件、营运文件、营运记录及设备及其他资产的移交。三、BOT项H中的担保问题的处理BOT项F1的扌口保，F1前尚无可依据的法律条文。BOT项FI的实施涉及到政府担保的问题。对此，屮国人民银行、财政部、最高人民法院都明文规定，禁止政府部门对外担保。所谓的BOT政府担保是指东道国为确保其己同意建设的BOT项H的顺利进行和移交，使投资者具有投资安全感而对项FI公司的一种承诺，表明东道国愿意承担因BOT项H的特许协议而产牛的责任的态度。对外国投资者而言政府还必须放弃一定的豁免权。应该承认BOT项n的政府担保同-般意义上的政府担保有所不同。一般意义上的担保指担保法上的担保，这当然是法律明文禁止的，rfoBOT项H丄的担保仅仅是一种承诺。但是，BOT项H的政府担保能否实施、如何实施，是关系到BOT项H成败的关键。在以BOT方式使用内资建设污水处理项H吋，从政府保证的层面上看，其障碍比利用外资时要少，因为，国内国内投资人与外国投资者相比较对国内的政府运作模式和有关立法比较了解。笔者在起草有关法律文件时，设计了以下的担保方式。其一，起草了专门的担保合同,担保方为当地的一家集团公司。事实上，这是担保法意义上的担保。当然，这种担保法意义上的担保并不是BOT项H的特征，而担保合同的最终形成是以投资方的低回报率为交换的；其二，投资冋报的财政收入的担保。政府方向其职能部门财政局出具了授权书，授权财政部门与投资者订立具体的投资回收支付合同。而财政部门支付该款项是以当地环保部门征收的超标排污费为基础上的，也就是说财政部门的付款并没有增加当地政府的额外财政负担。上述两项是显性担保，有具体的合同文本。丄述的合同文本和授权书都作为主合同的附件。其三，本人还设计了一些隐性担保，包括：政府方的立项报告和人大的项H立项决议、和省、市两级政府的批文、人大关于财政支付投资回报纳入财政预算的决议、政府方税收减免的决定。这部分文件都作为附件成为特许权合同的组成部分。上述附件确保了特许权协议的合法性。四、关于我国BOT立法的思考我国H前没有专门BOT立法，我国调整BOT方式的法律文件都是部门规章或文件，其最大的缺陷是只能对本系统本部门牛效，并且是从利用外资的角度而不是从制定部门规章的角度下发丄述文件的。并且，由于角度或专业差异对同意问题可能有不同的规定和理解，如政府对BOT项R的担保问题就是例子。（一）关于我国BOT立法体例的选择笔者认为：我国BOT立法应分两步走,先由国务院制定有关BOT的行政法规,如〈BOT融资条例〉，在条件成熟之后再由人大制定札I应的法律。理由有以下几点：第一，从时间上看，我国现有关于BOT的法律文件非常混乱。由国务院制定行政法规的速度快，血人大制定一部法律速度较慢。同时，我国现行有关BOT立法主要是行政机关制定的一些和关规定，而国务院是我国最高的行政机关，由最高行政机关来制定相应的规定能够解决现有规定屮的缺陷。第二，从内容上看,\n无论在国际上还是国内，BOT首先是为了引进外资的需要而产牛的。它首先是一个融资的问题，其次才是一个法律问题。第三，从内容的针对性丄看，无论我国利用外资，还是利用内资，其屮一方都是我国的地方行政机关，国务院作为我国最高行政机关，由其制定行政法规在实施的过程屮将会有利于该法规的实施。（-）关于BOT融资立法的内容笔者认为：我国由国务院制定的BOT行政法规应包括如下一些内容：1,明确BOT投资禁止和限制的领域。国家计委会同国务院有关部门编制的〈外商投资产业指导H录〉是指导审批外商投资项H的依据，分鼓励、限制、禁止三类，不属于这三类的，即为允许类外商投资项亓。与此同吋，由于各地有许多基础设施项IT亟待兴建，各地政府往往超越〈指导项H〉和〈通知〉允许投资范围，选择采用BOT方式建设这些项H,这就形成了法律与实际情况的脱节。国务院制定的〈BOT投融资条例〉只应规定禁止类和限制类项H,除上述两类之外都属于政府积极支持的项H。而这些禁止和限制的项戸类型应比〈指导H录〉屮禁止和限制的项冃更少。2,进一步明确特许协议性质和政府的法律地位。在BOT的运作小，涉及不少政府行为。按照国际经济法，行为主体可以包括政府。笔者认为，只耍不涉及政府财政上的风险，我国制定的《BOT投融资法》应明确：特许授权的法律形式可以是立法性特许授权文件，也可以是合同性特许授权文件。前者是指一些重大的项H由国务院和省级政府机构制定专项的BOT法规，后者貝指省级以下的政府机构根据每个BOT项口的特点与项门公司签订特许授权合同或协议。同吋，明确政府机构在特许授权合同屮与投资方法律地位的平等性。3,对政府担保做岀相应的规定。以BOT方式进行项H融资必然涉及到政府担保的问题。但是，政府对BOT项H的担保与《担保法》意义上的担保既有和同的地方又有不同的地方。笔者认为，我国的《BOT投融资法》应明确政府保证主要包括以下内容：保证对BOT基本上不实行国有化和征收，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对BOT项H可以依照法律程序进行征收，并依法给予相应的补偿；保证BOT项H的外汇兑换，解决项H公司外汇平衡；对投资者予以竞争保护，即不在同一地区过多搞从事相同性质的基础设施建设，保证投资者的收益不会受到威胁；保证给予投资者一定的政策优惠和鼓励措施等。4,明确规定项H风险分担机制和投资回报率。《BOT投融资法》应明确规定项H风险的分担机制，使该机制能够合理配置项H各方当事人的权利和义务；屈于项H融资、建造施工、物料采购、经营维护方而的风险，由项H公司与相关当事方协商承担；属于国家政策变化对项H公司带来的风险，由签约的政府部门承担；属于不可抗力带来的风险而又不能保险的由签约方在特许协议屮订明。关于投资回报率只能做弹性的规定只设上限，对回报模式由双方约定，《BOT投融资法》不作规定。5,明确项冃公司的法律地位。《BOT投融资法》应明确规定BOT项H公司是依照屮国法律而成立的屮国法人。《BOT投融资法》关于项H公司的规定应考虑到和“三资企业法”、即将修改的《公司法》的衔接，对项FI公司的某些法律事项，如公司的组织形式、组织机构和管理模式等加以规范。