国家与文物优先购买权制度研究毕业论文.doc 37页

'西南政法大学法律硕士专业学位论文评阅提示一、西南政法大学法律硕士专业的硕士学位论文类型分为：基础性理论研究、应用性专题、案例分析、调研报告。二、论文的正文篇幅要求为：基础性理论研究论文不低于2万字，属于应用性专题，案例分析与调研报告的学位论文，不低于1.5万字。三、应用性专题、案例分析、调研报告型的硕士学位论文必须要有案例材料作为支撑，案例材料计算在正文篇幅的字数内。注（其余要求见网页）：西南政法大学网站->研究生部网页->法律硕士->培养要求->关于规范法律硕士学位论文的通知提示：《国家的文物优先购买权制度研究》是应用性专题论文2 法律硕士学位论文评阅参考标准3法律硕士理论性研究论文评阅参考标准法律硕士调研报告、案例分析报告、应用性专题研究论文评阅参考标准一、论文的选题意义一、论题是否具有现实意义与司法实践价值二、对文献资料掌握的程度二、所选案例及调研数据是否紧扣论题三、论文所反映出的基础理论和专门知识水平三、论述及论证方法是否反映了对基础理论和专门知识的掌握与运用四、论文的创造性四、是否针对特定的问题做出了独立思考，或提出了切实可行的解决方案、方法五、写作的规范性和逻辑性等方面五、不拘泥于理论性研究论文格式，具有与论文类型相适应的写作规范与逻辑六、论文的不足六、论文的不足论文所反映出的基础理论和专门知识水平优（）良（）中（）差（）论文所反映的分析问题、解决问题的能力优（）良（）中（）差（）论文写作水平优（）良（）中（）差（）论文写作水平优（）良（）中（）差（）该论文是否达到硕士学位论文水平该论文是否达到硕士学位论文水平是否同意该硕士生参加论文答辩是否同意该硕士生参加论文答辩 独创性声明本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含获得西南政法大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。学位论文作者签名：签字日期：年月日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解西南政法大学有关保留、使用学位论文的规定。特授权西南政法大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子文档。（保密的学位论文在解密后适用本授权说明）学位论文作者签名：导师签名：签字日期：年月日签字日期：年月日 法律硕士专业学位论文国家的文物优先购买权制度研究AResearchoftheSystemontheState’sPriorityinPurchasingtheValuableCulturalRelics作者姓名：张成国指导教师：张建文副教授西南政法大学SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw 内容摘要国家的文物优先购买权并非我国所独创。在埃及、日本、希腊、意大利、西班牙、法国等国家，法律上均规定了国家的文物优先购买权，只是各国规定和做法不完全相同。为了让具有重大价值的文物不再流失海外，国家动用了立法权---即在法律中确立了国家的文物优先购买权。然而，国家的文物优先购买权一直没有被真正实践过，2009年之前都是以提前协商购买、定向拍卖等变通方式替代。2009年6月的这次是国家首次尝试动用真正意义上的文物优先购买权。但是，由于是首次尝试，加之文物的优先购买权与拍卖之“价高者得”的规则似乎相矛盾，此事件引起了国内外学者的激烈争议。国家的文物优先购买权的实质是什么？与征收征购有何区别和联系？国家的文物优先购买权与私法上私法主体的优先购买权有什么联系？国家的文物优先购买权的行使条件和方式是怎样的？这些问题在我国的现行规范中不能找到明确的回答。由此可见我国的文物优先购买权制度的相关概念和实施细则的不明确和不完善。本文拟从国家的文物优先购买权的概念分析入手，探讨国家的文物优先购买权的性质，考察其与征收、征购的区别，再考察埃及、日本、希腊、意大利、西班牙、法国等国家对该制度的规定和做法，在此基础上结合我国的实际情况对国家的文物优先购买权的行使条件、行使主体、行使对象、行使期间以及行使的方式等作出分析和探讨。本文主要是从民法的视角来探讨国家的文物优先购买权。在承认国家的文物优先购买权为民法上的优先购买权之一的基础上，结合我国的相关规定和实践中的做法，考虑我国的传统和背景，确立国家的文物优先购买权的概念，明确国家文物优先购买权的性质，确定国家的文物优先购买权的权利享有者和实际的权利行使者以及权利的行使对象范围，对比国家的文物优先购买权的行使方式，提出建立国家的文物优先购买权的建议。在综合分析考察的基础上，得出结论：国家的文物优先购买权的行使必须在充分遵循市场经济运行规律，兼顾国家收藏之需、委托人和相关买受人利益的前提之下，不违反拍卖规则和拍卖法律，由国家代表机构指派代表，代表国家和其他的竞买者以同等的民事主体地位参与竞拍竞买。关键词：国家的文物优先购买权；行使；条件；方式1 AbstractThestate"spriorityinpurchasingculturalrelicsisnotouroriginalcreation.InEgypt,Japan,Greece,Italy,Spain,Franceandothercountries,itisprovidedinthelaw,althoughtheirprovisionsandpracticearenotthesame.Inordertoleavingthevaluableculturalrelicsinratherthanflowingout,legislatorsestablishthesysteminthelegislation.However,itwasnevercarriedoutbefore.Itwassubstitutedbyotherwayssuchasconsultationordirectionalauctionbefore2009.ItisthefirsttimethatitiscarriedoutauthenticallyinJune,2009.Asitisthefirsttry，anditseemsthattherearesomecontradictionsbetweenthestate’spriorityinpurchasingthevaluableculturalrelicsandtherulesofauctionprice,thepracticeevokesaintenselydisputeamongscholarsinandoverseas.Whatistheessenceofthestate’spriorityinpurchasingthevaluableculturalrelics?Whatarethedifferencesandconnectionsbetweentheexpropriationandcompulsivepurchase?Andwhatistheconnectionbetweenthestate’spriorityandthepreemptiverightinprivatelaw?Andwhataretheconditionsandmeansaboutcarryingoutit?Therearenotspecificanswersofthosequestionsinouractivelegislation.Clearly,theconceptsofstate’spriorityinpurchasingculturalrelicsandtheregulationsarenotspecificandperfect.Thisthesisintendtoanalyzetheconceptofstate’spriorityinpurchasingculturalrelics,probeintoitsessence,seeaboutthedifferencesbetweenthedifferencesandconnectionsbetweentheexpropriationandcompulsivepurchase,andthenexaminetheregulationsandthepracticesinEgypt,Japan,Greece,review,Italy,Spain,Franceandothercountries.Combiningthefactualconditionsofchina,analyzingandexpatiatingwillbemadeontheconcepts,conditions,master,obligee,periodandmeansofthestate"spriorityinpurchasingculturalrelics.Thisthesisanalyzesthestate"spriorityinpurchasingculturalrelicsmainlyfromtheperspectiveofcivillaw.Torecognizethatthestate"spriorityinpurchasingculturalrelicsbelongstothecategoryofcivilrights,combinewiththerelevantprovisionsofChinaandpractice,considerourtraditionandbackground,analyzetheexercisemeans,theestablishmentconceptofthestate"spriorityinpurchasingculturalrelicswillbemade,theessenceofitwillbedefined,thepropositionwillbeputforward.Conclusionwillbemadebyacomprehensiveanalysis.Theexerciseofthestate"spriorityinpurchasingculturalrelicsmustbaseonsuchapremise,ofthatfullyfollowingthemarketeconomyrule,ofthatconsideringthedemandof1 state’scollectionandtheinterestofthetrustoroftheculturalrelicsandotherrelativepurchasers,ofthatnotdisobeyingtheauctionregulationandauctionlegislation.Therepresentativeassignedbytheadministrativedepartmentforculturalrelicsshouldtakepartintheauctionlikeothercivilobligeewhoenjoysthesamerights.Keywords:Thestate"spriorityinpurchasingculturalrelics;exercise;conditions;means2 目录引言......................................................................................................................................1一、问题源起............................................................................................................................3二、关于国家的文物优先购买权............................................................................................4（一）国家的文物优先购买权的概念.................................................................................4（二）国家的文物优先购买权的权利实质.........................................................................5（三）与征购和征收的区别.................................................................................................9三、国家的文物优先购买权制度比较研究..........................................................................10（一）外国的法律规定和实施情况...................................................................................10（二）我国的法律规定和实施...........................................................................................11四、国家的文物优先购买权的行使条件..............................................................................13（一）权利主体和权利行使的主体...................................................................................13（二）国家的文物优先购买权行使的对象.......................................................................14（三）国家的文物优先购买权行使的期间.......................................................................15（四）国家的文物优先购买权行使之“同等条件”.......................................................17五、国家的文物优先购买权行使的方式..............................................................................17（一）2009年前国家的文物优先购买权的变相行使......................................................17（二）国家的文物优先购买权行使的方式.......................................................................20六、结束语..............................................................................................................................24参考文献..................................................................................................................................25致谢......................................................................................................................................271 国家的文物优先购买权制度研究引言2002年，国家采用“指定拍卖”的形式，由中国文物信息咨询中心作为唯一的竞拍者，以2999万元的高价收购了北宋大书法家米芾的作品《研山铭》。2003年，北京故宫博物院又出资2200万元，把还未交付拍卖的晋索靖的作品《出师颂》提前买下。这两次国家购买文物的行为是否是在行使国家的文物的优先购买权呢？业内专家和学者们意见看法各异，争议和质疑颇多。2009年6月5日，国家文物局发函1通知中国嘉德国际拍卖有限公司，国家文物局决定代表国家行使文物优先购买权，优先购藏在中国嘉德国际拍卖有限公司2009春季拍卖会中以554.4万元成交的第2833号拍品——“陈独秀等致胡适信札”。有学者认为，这是国家行使文物优先购买权的一次非常重要的改革探索，在国家收藏机构以后如何进入市场、如何确定公允的定价机制等方面，都是一种有益探索，值得进一步推行与完善。又有学者认为此次购买有违拍卖法律的规定，拍卖法规定了价高者得的规则，参与拍卖的最高应价者理应取得所拍下的标的物，但最后还是被国家购得了，同时还认为，此次购买有偷换国家文物优先购买权概念之嫌。从这些争议来看，争议双方各执一词，但谁也不能完全驳倒另一方，这反映了我国的文物优先购买权制度的不完善，相关的实施细则亟待确立。我国对国家文物优先购买权的性质、行使主体、行使条件、行使方式等都没有明确规定，也缺乏一系列的实施细则。从某种意义上来说，这是我们国家在法治、民主、经济、文化建设中必然出现的现实问题，毕竟，规则的从无到有再到完善需要一个探索过程。本文目的就是通过研究、分析、对比、考察，提供一些明确国家文物优先购买权的性质、行使主体、行使条件、行使方式以及相关规则的参考建议。国家的文物优先购买权制度并非我国所独创。在埃及、日本、希腊、意大利、西班牙、法国等国家，法律上均规定了国家的文物优先购买权，只是各国规定不完全相同。首先，保护模式并不一样。有的是公权模式，有的是公权、私权结合的模式。其次，行使权利的机构不相同，有的由政府行使，有的由教育部和其他国有的文物机构行使。再次，国家文物优先购买权的性质不明确，有的是公权性质，有的是私权性质。通行做法是：公法保护模式下的国家，基本上是动用行政权力来保障其目的实现；公权、私权结1国家文物局，《关于优先购买“陈独秀等致胡适信札”的函》，文物博函[2009]625号，2009年6月5日。1 西南政法大学硕士学位论文合保护模式下的国家，是通过参与民事交易竞争来实现的。国际上没有统一的经验立法，国内也没有完整、统一、切实可行的实施细则。我国不能照搬国外的经验，只能根据我国的基本国情和实际情况去考察研究从而完善国家的文物优先购买权的具体实施细则。对此问题的研究对完善我国的相关制度有着重大意义。本文拟运用分析法、比较法、综合法等研究方法。通过文本和事实分析，抓住问题的关键；通过比较国内外相关制度规定及做法，汲取适合我国国情、传统和实际的经验与规则；综合运用多学科知识，多角度地考察相关问题。本文的创新点有三：其一，从民法视角来来探讨国家文物优先购买权的性质；其二，把优先购买权制度和拍卖制度巧妙地结合，使二者能够兼顾；其三，从法治角度来平衡国家文物行政管理需要、市场经济规律及民法的相关基本原则。2 国家的文物优先购买权制度研究一、问题源起2009年6月5日，国家文物局发函2通知行使国家的文物优先购买权，优先购藏在中国嘉德国际拍卖有限公司2009春季拍卖会中以554.4万元成交的“陈独秀等致胡适信札”3。这是我国第一次采用这样的方式行使国家的文物优先购买权。在此之前，文物主管部门对拍卖市场所出现的确有必要由国家收藏的重要文物，较多采用限定竞买者的方式，例如规定只允许国家博物馆和国有收藏机构参与竞买。本次具体实施过程大致如下：在拍卖前，由国家文物局代表国家通过拍卖公司向竞买人和公众作出意思表示公示，即表明国家将对此场拍卖中的某些拍品行使“优先购买权”。事实上这就形成与竞拍者之间的一种约定，即：对于拍卖的最终成交附加一个条件，以国家不行使优先购买权为最终成交条件，参加拍卖视为认可此约定。此次购买中，国家不参与竞拍，但认可拍卖成交价格。拍卖结束后7日内，如果国家作出购买决定，以竞拍成功者（现场买受人）的报价优先购买该标的物。此次国家文物局行使“国家的文物优先购买权”就是以拍卖当时的成交价格554.4万元购买了陈独秀等致胡适的10余封信札。对于这一事件，业内人士和相关媒体给予了极大的关注，也引发了广泛的争议。但这究竟是不是在行使名副其实的国家的文物优先购买权？国家的文物优先购买权的实质是什么？与征收征购有何区别和联系？国家的文物优先购买权与私法上私法主体的优先购买权有什么联系？国家的文物优先购买权的行使条件和方式是怎样的？国内研究这些问题的相关文献不多，赵勇2009年7月发表在《中国拍卖》4上的一篇文章就是从法律角度来分析的。笔者认为这些问题值得研究，对这些问题的研究有助于国家的文物优先购买权的相关理论的充实，有助于相关法律规则的完善。234国家文物局，《关于优先购买“陈独秀等致胡适信札”的函》，文物博函[2009]625号，2009年6月5日。林明杰：“国家文物局首次行使优先购买权”，《新民晚报》，2009年6月6日，第A08版。赵勇：“国家文物优先购买权的法律分析”，《中国拍卖》，2009年第7期，第26—27页。3 西南政法大学硕士学位论文二、关于国家的文物优先购买权（一）国家的文物优先购买权的概念1．文物的特点与价值在中国文物界，文物5是指人类在社会活动中遗留下来的具有历史、艺术、科学价值的遗迹和遗物，是文化遗产中一部分，是人类创造力和智慧的结晶，是人类社会发展的历史见证。文物具有物质性、时代性（历史性）、不可再生性、不可替代性、价值的客观性、作用的永续性等重要特点6。文物的价值7是凝结在历史文化遗迹和遗物中的一般人类劳动，是人类智慧的结晶和历史进步的见证。它具有明显的双重特性，即具有显性价值、隐性价值。通常来讲，文物必须具有历史价值、科学价值、艺术价值，否则不可能是文物。2．国家的文物优先购买权的概念分析在《现代汉语词典》上,“优先”一词被解释为“在待遇上占先”。“购买”之“购”和“买”乃同一意思，“购买”是同一意思“买”的叠加。“买”之意为“拿钱换东西”，是与“卖”相对的。“卖”意思是“拿东西换钱”。因此，在逻辑上，“购买”一词表明只能是先有“卖”才会有“买”，而且交易主体（国家和相对人）之间必须有对价的支付才叫买。文物，则是购买的对象。国家是购买的主体。《意大利民法典》第一千四百七十条将“买卖”定义为“旨在转移物的所有权或者其他权利并获得价金的契约8”。《德国民法典》第四百三十三条规定“买卖合同的合同类型上的义务9：（1）根据买卖合同，物的出卖人的有义务将物交给买受人，并使买受人取得物的所有权。出卖人必须使买受人取得无物的瑕疵和权力瑕疵的物。（2）买受人有义务向出卖人支付约定的买卖价款，并受取已经买下的物”；我国的现行《合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。从纯语义和法律的规56789俄军：《文物法学概论》，兰州：兰州大学出版社，2006年版，第17页。俄军：《文物法学概论》，兰州：兰州大学出版社，2006年版，第26—31页。李晓东：《文物保护法概论》，北京：学苑出版社，2002年版，第24—38页。费安玲等译：《意大利民法典》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第356页。陈卫佐译注：《德国民法典》，北京：法律出版社，2004年版，第130页。4 国家的文物优先购买权制度研究定看，在购买这一过程中，买受人和出卖人都同时承担一定的义务享有一定的权利。国家在宪法和行政法意义上扮演着宪政主体和行政主体，较少参与民事活动，但在以民事主体身份参与民事活动的时候，理应该遵循民法的主体平等的基本原则。国家的文物优先购买权是国家在参与民事活动，即购买珍贵文物时享有的一种优先待遇。（二）国家的文物优先购买权的权利实质1．国家的文物优先购买权的“权”的性质（1）是权力还是权利国家的文物优先购买权之“权”是“权利”还是“权力”呢？有人倾向于认为是权力，国家可以动用一定的公权力来保障其实现。依此观点，国家处于支配地位，文物出卖方处于被支配地位，二者地位不平等。有学者认为，国家的文物优先购买权在本质上是国家根据法律法规的规定，必要时，作为平等的民事主体参与购买珍贵文物时享有的一种优先购买的权利。笔者赞同国家的文物优先购买权是一种权利的观点。因为，该制度设立的本意是为了让具有重大价值的文物免于流失海外和遗落在民间而遭到毁损。作为国家享有的一项权利，可以行使也可以放弃。在我国，国家作为人民意志和利益的代表，既是国家政权的承担者又是国有财产的所有者10。这样，国家基于其政权属性履行行政管理职能，是为行政法主体。同时，国家又可以作为民事主体广泛地参与民事活动。国家如果参与民事活动，就应该遵循民法主体平等原则。其特殊之处就在于国家不是一般意义上的民事主体，其权利能力和行为能力必须受到其本质和任务的限制，必须由法律法规来确定。笔者认为，国家的文物优先购买权就是法律规定国家可以参与特定的文物购买，并且在购买中享有优先购买待遇的一项权利。说到底，国家的文物优先购买权可以归入民法上的优先购买权种类。（2）是实体性权利还是程序性权利国家的文物优先购买权究竟是一项实体性权利，还是一项程序性权利呢？区分某一项权利是程序性权利还是实体性权利，主要根据以下两个标准来分：首先，要看权利的设定是不是直接影响了当事人之间的法律关系的实质内容。如果权利的设定直接影响了10王利明，杨立新，王轶等著：《民法学》，北京：法律出版社，2008年第2版，第91页。5 西南政法大学硕士学位论文当事人之间的法律关系的实质内容，那么，此权利为实体性权利。相反地，如果某一权利只是为了实体性权利的实现方便或公证而设立，那么此权利为程序性权利。其次，从权利产生时间上分。程序性权利一般在诉讼程序启动后产生，并随着诉讼程序结束而消灭11。而实体性权利则于诉讼程序启动之前就产生了。综合考察国家的文物优先购买权，其设定直接影响了出卖人的自由选择权，且其在诉讼前就已存在。所以，笔者认为，国家的文物优先购买权是基于文物管理政策的需要和公共利益的考量12而设定的，由国家享有的一项实体性权利。2．有关国家的文物优先购买权性质的几种学说（1）期待权说期待权是与既得权相对的，期待权意味着权利还未完全现实化，还处于期待状态。持该说者认为，国家的文物优先购买权是一种建立在基础法律关系之上的权利，在出卖人将标的出卖给第三人之前，其仅具备权利的部分要件而应受法律保护；当且仅当出卖人将标的出卖给第三人时，权利人（国家）才能获得完整的优先购买权13。该观点不符合事理逻辑。理由有三：其一，该权利始于出卖人向基础法律关系人以外的第三人有偿转让标的的瞬间，消灭于权利人行使权利、除斥期间届满以及权利人抛弃之时；在该权利产生之前认为其为期待权与事物发展逻辑不符。其二，出卖人转让标的这一行为是不确定的，基础法律关系的存在并不能构成合理期待的理由，而仅仅是该权利产生的条件。通常来说，期待权所期待的未来的权利是相对确定的。如果认为权利只要存在“产生条件”就是所谓的期待权的话，那么几乎所有的权利都属于期待权，这样的观点不切实际也没有什么意义；其三，在出卖人对外转让标的时，优先购买权就产生了。而此时还说其为期待权也是不对的，因为此时权利已经是可以行使的既得权了。所以，持该观点的学者认为优先购买权是期待权，事实上是把文物优先买权权产生之前的事实状态和期待权混在了一起。（2）请求权说111213曾艳芝：《优先权论》，长沙：湖南人民出版社，2005年版，第10—11页。丁春燕：“论私法中的优先购买权”，《北大法律评论》，2005年第2辑，第653页。王利明：《物权法研究》，北京：中国人民大学出版社，2002年版，第350页。6 国家的文物优先购买权制度研究在请求权基础之上又有三种学说，分别是缔约请求权说、物权性质的请求权说和附有强制缔约义务的请求权说。持缔约请求权说者主张国家的文物优先购买权是权利人对出卖人的买卖缔约请求权。而按照买卖合同之原理，交易的双方需要有要约与承诺的过程，并且在双方意思表示一致的情况下买卖合同才成立。物权性质的请求权说则认为，国家的文物优先购买权是权利人（国家）依法对出卖人享有的一种物权性质的请求权14，得直接对抗第三人。附强制缔约义务的请求权论者认为，权利人得请求标的所有人与之缔结买卖合同，出卖人非有正当理由不得拒绝承诺。笔者认为，虽然该三种学说说法稍有差异，但是都坚持国家的文物优先购买权是一种请求权的观点。事实上，请求权的形式只是国家的文物优先购买权在一定发展阶段的效力状态。请求权在性质上属于延伸性的手段性权利，有特定的义务主体，权利拥有者只能请求相应的义务主体为一定行为，包括作为和不作为。因此，不能因为“请求”是国家的文物优先购买权的行使的需要“请求”之行为就简单地把它定性为请求权。（3）物权说持该观点的论者认为文物优先买权具有物权可以对抗第三人的性质，应确立为一项物权15。同时，认为其为物权，但既不是用益物权，也不是担保物权，而是属于形成权的物权取得权16，是一种独立类型的物权。笔者认为，在定性国家的文物优先购买权的性质的时候，持该论者看到它所具有的对抗的效力，但是忽略了物权的根本属性是支配性这一点。固然，国家的文物优先购买权具有一定的对抗性，但这仅是其效力表现形式，并非就是其物权实质。就国家的文物优先购买权来说，其对权利人而言不具有确定的实质性利益，只有在适当行使权利后才可能获得利益。因此，笔者认为，优先购买权的性质不是物权，而仅仅是其具备物权的一些特性，不能因为其具有物权特性就将其归类为物权。（4）形成权说持形成权说者分为两派：一派是“附条件的形成权说”。持该观点者认为，国家的文物优先购买权是形成权，还更进一步地明确指出出卖人将标的物出卖给第三人是其停141516蔡福华：《民事优先权新论》，北京：人民法院出版社，2002年版，第66页。王利明：《物权法研究》，北京：中国人民大学出版社，2002年版，第351—352页。孙宪忠：《德国当代物权法》，北京：法律出版社，1997年版，第169页。7 西南政法大学硕士学位论文止条件，该权利是附条件的形成权17。另外，持该观点的有些学者还认为，权利的产生与权利的行使属于不同层次的概念，应加以严格区分18，而出卖人将标的卖与第三人是该优先购买权行使的停止条件19。但是，该观点同样有缺陷:一是此处的“条件”实际上是优先购买权产生的条件，而不是权利相关人的民事法律行为效力的开始或终止的条件；二是任何权利都有其产生条件，不能就此认为这都是该权利所附有的“条件”，如果把权利的产生条件作为其所附的“条件”，那么任何权利都是附“条件”的权利。这样理解显然太宽泛了，没有什么意义。另一派是形成权说，根据形成权说的观点，文物优先购买权是一种形成权，权利人可以仅通过单方的意思表示就在自己与相对人之间成立买卖合同。但是，该项权利是以出卖人向第三人出卖标的物为前提条件的20。笔者认为此观点描述了优先购买权行使中的一种情形，不能据此把优先买权的性质界定为形成权，而应该在探求立法之目的、利益之平衡、权力之行使以及效力之状态后综合考察而得出。3．以上几种学说的比较关于优先购买权的以上学说，期待权说把权利产生之前的期待状态视为权利本身，从而得出国家的文物优先购买权为期待权的结论，与事物发展之逻辑不符。请求权说描述了国家的文物优先购买权的权利行使要件形式。事实上，权利必然包含某种利益，为了满足其利益，或为了维护其圆满之状态，均具有或者可能发生一定的请求权，请求他人为一定的行为（作为或不作为）21。请求权是权利的作用的枢纽22，不能因权利的最终保护需借助请求权就把权利定性为请求权。形成权说描述的是权利的一种特殊状态。物权说是与债权说相对的，原本这应该是权利效力方面的问题。从文物优先购买权本身来看，其既不是单纯的物权也不是单纯的债权，而是一种特殊的权利形态，表现为基础法律关系映射的不确定性利益。因为其是否为利益取决于行使权利时的同等条件是否有利于权利人。17181920郑永宽：“论按份共有人优先购买权的法律属性”，《法律科学》，2008年第2期，第120页。王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），北京：中国政法大学出版社，1998年版，第493页。王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），北京：中国政法大学出版社，1998年版，第507页。[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国债法分论》，杜景林，卢谌译，北京：法律出版社，2007年版，第128页。2122王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第8册），北京：中国政法大学出版社，2003年版，第78页。陈卫佐译注：《德国民法典》，北京：法律出版社，2004年版，第130页。8 国家的文物优先购买权制度研究4．本文对国家的文物优先购买权的定性各种关于优先购买权的学说有以偏概全的倾向，原因是私法上的优先购买权各具特色，要用哪一学说去概括分析优先购买权都是徒劳的。国家的文物优先购买权属于私法上的优先购买权之一种，但有其特殊性。那么它究竟是什么性质呢？只能具体问题具体分析。国家的文物优先购买权是一种法定的特殊权利，它的产生只能是依据法律的规定。结合我国现行规定《国务院关于加强和改善文物工作的通知》23的第四条“国家对公民出售个人所有的传世珍贵文物有优先购买权”、《文物保护法》第五十八条“文物行政部门在审核拟拍卖的文物时，可以指定国有文物收藏单位优先购买其中的珍贵文物。购买价格由文物收藏单位的代表与文物的委托人协商确定”和《文物拍卖管理暂行规定》24在法律的规定上，国家的文物优先购买权不外乎两种情况：一是公民个人出售珍贵文物时国家享有的优先购买权；二是企业拍卖珍贵文物时国家享有的优先购买权。在实践上，如果公民不通过国家文物部门私底下交易，国家很难获悉交易信息，国家的文物优先购买权就很难实现。更多情况下是在国家文物部门审核拟拍卖交易的文物时才能够获悉交易的文物是否为珍贵文物，此时方可能考虑行不行使优先购买权。本文讨论的具体情形有两种：一是出卖人以非拍卖方式出卖珍贵文物时国家派代表参与该标的的竞买，此时为竞买上的优先缔约请求权。出卖人最后如果承诺，在价格条件相同的情况下，出卖人必须向国家作出承诺，将其卖给国家。二是出卖人以拍卖方式进行的，以拍卖方式出卖的，国家应该派代表参与竞买。在同一价位上国家在理性价格范围内享有优先成交权，此时为拍卖优先成交权。（三）与征购和征收的区别国家的文物优先购买权的外在形式就是国家在向个人或者相关组织购买所出卖的文物时，相对于其他参与购买者而言所享有的优先购买的权利。从表面形式看，是国家与个人或者相关组织发生一定的经济关系，这与征购和征收极为相似。在《现代汉语词典》中，征购指国家根据法律向生产者或所有者购买农产品、土地等。其典型为中国农2324国务院，《国务院关于加强和改善文物工作的通知》，国发[1997]13号，1997年3月30日。国家文物局，《文物拍卖暂行规定》，2003年6月19日经国家文物局第21次局长办公会通过，2003年7月14日发布。9第十六条“国家对文物拍卖企业拍卖的珍贵文物拥有优先购买权”之规定。笔者认为， 西南政法大学硕士学位论文业税征收实物和粮食统购，亦指国家依法购用土地或其他生产资料。我国1978年3月5日颁布的《中华人民共和国宪法》中规定：国家可以依照法律规定的条件，对土地实行征购，征用或者收归国有。征购主要是计划经济时代的一种经济手段。生产者或所有者的经济自主决定权受到很大的限制，处于被支配地位。在市场经济成为全球性经济模式的大环境下，征购已经很少使用了。但是文物政策决定了还必须有文物征购的存在。文物征购，是指国家文物行政主管部门直接动用行政权力收购那些按规定不准出境的文物的活动。文物征购主要有以下三种情况：第一，国家文物出境鉴定部门在对文物经营部门拟外销文物进行鉴定时，凡发现按照有关规定不准出境的文物时，可以征购这些文物；第二，个人携带文物出境时，经文物出境鉴定部门鉴定为不能出境的文物，可以征购；第三，文物市场管理工作者在进行文物管理时，对认为必须由国家收藏的文物，可以征购。征收25是国家强制性地取得物权的一种方式。它是指政府为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序强制性地取得集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收是国家行使行政管理权所采取的一种行政经济手段。这是行政行为，国家是行政主体，适用行政法调整。国家的文物优先购买权之内容是国家直接参与民事活动，通过民事交易活动取得文物的所有权，不含也不应该夹杂行政因素。在此活动中国家的身份是民事主体，与其他民事主体的地位是平等的。对比之下，征收征购属于行政法范畴，应由行政法调整，而国家的文物优先购买权属于民法范畴，由民法民法调整。三、国家的文物优先购买权制度比较研究（一）外国的法律规定和实施情况国家的文物优先购买权并非为我国所独创。意大利在《关于保护艺术品和历史文化财产的法律》26第二十八条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条和第六十一条共六个条文中作了规定，并且在第三十一条中就价格形成机制作出了规定。在《希腊共和国第5351号“古物法”》27的第十七条和第三十条中作了有关国家的文物优252627王利明，杨立新，王轶等著：《民法学》，法律出版社，2008年第2版，第293页。国家文物局法制处：《外国保护文化遗产法律文件选编》，北京：紫禁城出版社，1995年版，第38页。国家文物局法制处：《外国保护文化遗产法律文件选编》，北京：紫禁城出版社，1995年版，第234页。10 国家的文物优先购买权制度研究先购买权的规定，并在第十一条中规定相关价格形成机制。在《西班牙历史遗产法》28第三十二条、第三十三条和第三十八条中也存在相关规定。早在1942年，法国政府就作出了规定29，国立的博物馆和美术馆一般拥有购买文物及艺术品的优先权，并且可以对拍卖品进行标价购买。在实践上，法国参与清代乾隆皇帝的《南巡图》的拍卖30即是典型。2001年9月，法国政府获悉中国清代乾隆皇帝的作品《南巡图》第1卷将在一场拍卖会上亮相，便决定行使国家的文物优先购买权。拍卖期间，先后动用了37次优先购买权，最终购得该珍品。该国行使优先购买权的方式是政府指派员代表国家与买家们同台竞价，当出到同样的价位时，政府享有优先购买的权利。在每竞至一个阶段性高价时，拍卖师都会询问政府所派的代表是否应价，如果政府应价，拍卖师再告诉其他买家，在此价位上国家要优先购买。这时，如果其他买家愿意出高价，还可以继续出价，直到超出国家购买的最高理性价位。在国家购买的最高理性价位范围内，国家（代表）的报价具有优先性，超过了国家购买的最高理性价位，国家的文物优先购买权用尽。（二）我国的法律规定和实施早在1997年3月30日，国务院就颁布了《国务院关于加强和改善文物工作的通知》31进一步加强和改善文物市场管理，加强调控和监督，保障文物市场的健康发展。从事文物收购、销售业务的经营单位，必须按照国家有关规定严格履行审批手续并在核准的范围内经营，未经批准的任何单位和个人都不得经营文物。工商行政管理部门要会同文物、公安部门坚决取缔非法经营文物的活动。对经批准的旧货市场，工商、文物和内贸行政管理部门要联合实行监管。各地海关要加强对文物出入境的监管工作，防止珍贵文物流失。要依法规范文物拍卖市场。国家和省、自治区、直辖市文物行政管理部门及其文物鉴定机构，要加强对文物拍卖标的鉴定和许可审批工作，法律法规禁止买卖的文物不得作为拍卖标的进入拍卖市场。流传在社会的具有特别重要历史、科学、艺术价值的文物28西班牙议会，《西班牙：西班牙历史遗产法》，http://www.sach.gov.cn/tabid/645/InfoID/11160/Default.aspx，2007年10月28日，最后访问日期：2012年2月22日。293031杨春：“国家文物局首度行使优先权背后——一次成功的探索”，《人民政协报》，2009年7月23日，第A07版。杨春：“国家文物局首度行使优先权背后——一次成功的探索”，《人民政协报》，2009年7月23日，第A07版。国务院，《国务院关于加强和改善文物工作的通知》，国发[1997]13号，1997年3月30日。11，该通知第四条规定：“进入市场流通的文物是一种特殊商品，有关部门要密切配合， 西南政法大学硕士学位论文（包括文物特殊品种），在一定范围内定向拍卖。国家对公民出售个人所有的传世珍贵文物有优先购买权。”2007年修订颁布的《中华人民共和国文物保护法》第五十八条规定：“文物行政部门在审核拟拍卖的文物时，可以指定国有文物收藏单位优先购买其中的珍贵文物。购买价格由文物收藏单位的代表与文物（所有人）委托人协商确定。”该条规定的是“可以指定”而不是“必须指定”。随后，2003年颁布的《文物拍卖管理暂行规定》第十六条中又明确提出：“国家对文物拍卖企业拍卖的珍贵文物拥有优先购买权。”虽然相关文件和法律规定了国家的文物优先购买权，但规定得相当粗略，且对行使优先购买权的条件、主体和方式等并没有涉及。因此实践中就不存在可操作的具体明确的法律依据。2009年6月5日，国家文物局以554.4万元的成交价优先购藏在中国嘉德国际拍卖有限公司春季拍卖会中“陈独秀等致胡适信札”。这次是第一次也是到目前为止唯一一次行使国家的文物优先购买权。在此之前的实践都不是真正行使优先购买权，而是变通行使国家的文物优先购买权。其中比较有代表性的有三次：一次是2001年唐代怀素的《食鱼帖》在中国嘉德秋季艺术品拍卖会上因为定向拍卖指定机构的出价过低而流拍32。一次是2002年，国家采用“指定拍卖”形式，由中国文物信息咨询中心作为唯一的竞拍者以2999万元的高价收购北宋大书法家米芾的《研山铭》33。还有一次是2003年，北京故宫博物院以2200万元提前收购了晋索靖的《出师颂》34。实际上，定向拍卖、指定拍卖和协商购买都不是真正行使国家的文物优先购买权。尽管有《国务院关于加强和改善文物工作的通知》第四条、《文物保护法》第五十八条和《文物拍卖管理暂行规定》第十六条作为依据，这些做法的合法性和合理性还是受到相关专家、业内人士和民众的质疑。似乎2009年6月购藏“陈独秀等致胡适信札”更像是在行使优先购买权，但此次行使国家的文物优先购买权的部分环节却引起了专家和学者的广泛的关注和思考。323334林爱莲：“文物拍卖中定向拍卖的法律思考”，《法治论丛》，2008年第4期，第117页。杨玉峰：“米芾研山铭拍卖一槌定音”，《北京晨报》，2002年12月7日，第A08版。邱家和：“国家的文物优先购买权的最新尝试”，《上海证券报》，2009年8月15日，第A09版。12 国家的文物优先购买权制度研究四、国家的文物优先购买权的行使条件（一）权利主体和权利行使的主体1．权利主体在我国，国家作为人民意志和利益的代表，既是国家政权的承担者又是国有财产的所有者。这样，国家基于其政权属性履行行政管理职能，是为行政法上的主体，同时国家又可以作为民事主体广泛地参与民事活动，作为民法上的主体。国家是文物优先购买权的权利主体。国家作为一个抽象的理性组织而存在，在对国家宏观经济进行调控时扮演的是权力者角色，在参与实际的微观经济活动时，国家将不再扮演调控者角色，而应该是平等的民事主体。例如35，俄罗斯民法就是从民事法律关系的平等性出发,强调即使公共机构在参与民事法律关系中也与私人享有一律平等的法律地位,公共机构及其设立人（国家和地方自治团体）也没有任何特权。在市场经济背景下，只有严格遵循民事主体平等原则才能激发经济的活力，政府不能干涉微观经济活动，也不能在民事活动中拥有所谓的隐性特权。2．权利的行使主体国家的本质决定了它不可能事事亲身力行，所以其权利大多数情况下，只能由其代表机构代表其行使权利。《文物保护法》第五十八条只是模糊地规定了由国家文物行政部门指定有关国有文物收藏机构代表国家行使。依此规定，在国家文物行政主管部门指定之前，国家文物优先购买权的行使主体是不明确的，权利主体不明确意味着权利的落实大打折扣。况且，当被指定的文物收藏机构财力不济时，又怎样保障该权利的行使呢？建议将来修改立法，明确权利的行使主体，直接由国家文物局行使该权利，其经费纳入财政预算，从而保障该权利的有效行使。35张建文：“俄罗斯法上公共机构的财产责任问题”，《武汉科技大学学报（社会科学版）》，2009年第6期，第63页。13 西南政法大学硕士学位论文（二）国家的文物优先购买权行使的对象国家的文物优先购买权的行使对象是什么？在《文物保护法》中规定的是“珍贵文物”，而珍贵文物通常是指被国家文物部门鉴定为一级、二级、三级的文物。但是并非是珍贵文物国家都要行使优先购买权，而是认为有重大价值时才考虑行使该权利。国家的文物优先购买权行使的对象应该是被鉴定为一级、二级或三级的珍贵文物中的某些具有重大价值的文物。但这是否包含回流的文物呢？法律法规上并没有明确规定，就国家行使优先购买权的本意来看，应该包含回流的文物。但是对于回流的文物，购买审查应该更严格。就此来看，文物优先购买权的行使对象是被鉴定为珍贵文物且国家文物主管部门决意行使优先购买权的文物，包含回流的文物。1．文物的合法性国家行使文物优先购权是为了将有重要价值的文物购藏、研究、利用，免于流散于国外或民间遭受毁损。文物合法是国家行使文物优先购买权的前提条件。《文物保护法》第六条、《文物保护法实施条例》36第三十八条都肯定了文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织，依法收藏的文物的所有权受法律保护。如果持有本身不合法，则依据其它法律、条约或者惯例处理，像流失海外的圆明园文物就不会使用国家的文物优先购买权。2．价值的重大性国家作为民事主体参与民事活动，不能像一般民事主体那样采用“法不禁止即为自由”的理念，而是必须遵循“法无规定即为不自由”的规则。根据《文物保护法》的相关规定，该权利必须是针对国家认为有必要行使文物的优先购买权珍贵文物。按照现行法律的规定，珍贵文物是指被鉴定为一、二、三级的文物。国家认为有必要是指该出卖文物具有特别重要的历史、科学、艺术价值，是承载我华夏民族的精神的载体。具有重大价值是行使国家的文物优先购买权的前提，也是该权利存在的意义之所在。没有重大价值的文物交易，国家既无行使文物优先购买权的必要，行使也没有什么意义。36国务院，《中华人民共和国文物保护法实施条例》，国务院令第377号，2003年7月1日。14 国家的文物优先购买权制度研究3．文物所有者“出卖”文物必须有文物所有权人出卖文物的事实存在。关于“出卖”究竟是文物优先购买权的产生条件还是行使权利的前提条件，学者有不同的意见。有些学者认为“出卖”是权利的行使条件，在“出卖”文物之前权利就产生了，只是在存在出卖事实的时候方可行使该权利。有些学者则认为，“出卖”系文物优先购买权的产生条件，该权利一产生就可以行使，“出卖”不是权利的行使条件而是权利的产生条件。从“国家的文物优先购买权”这一短语的语义上分析，一是必须存在“买卖”；二是必须存在竞争的第三方，“优先购买”之“优先”必须与另一“购买”相比较而言在逻辑上才能得出“优先购买”的结论。例如国家在获悉文物出卖人出卖的是珍贵文物后，就与其协商并最终达成交易，这就不叫优先购买权，而可视为一般交易。（三）国家的文物优先购买权行使的期间关于国家的文物优先购买权的行使期间，我国法律没有明确规定。但从实践中来看，主要有两种情况：1．竞买中参与竞买中行使权利的时间的确定，在实践中有几种参考做法。第一种，是在文物出卖人与第三人谈妥价格条件并决意在此价格条件作出承诺前，征求国家意见，如果国家愿意行使权利，则出卖人与第三人之间的价格条件视为国家与文物出卖人之间所成立的买卖合同之条件。第二种，是在文物出卖人和第三人签订有效的文物买卖合同后才能行使。该做法的理由是：只有存在一份有效的买卖合同之后才能与之相比较而得出国家与文物出卖人之间的买卖合同的“优先”。这样一来，就构成了文物出卖人的一物二卖的事实状态，法律赋予出卖人违约而不担责的权利，而实际上此时买受方支付价金的义务由国家承担了。第三种，是在参与竞买的过程中行使，当参与竞买的人至多能给出与国家给出的价格的时候相等时，如果文物出卖人最终要做出承诺，只能向国家做出承诺。对以上三种参考做法分析对比可以得出，第一种做法其实国家并没有参与竞买，只是坐享文物出卖人与第三人的谈判成果，对第三人来说显然不公平，同时，也不能实现文物的真正公允价格。第二种做法可能会导致文物出卖人的文物一物二卖的事实，同时15 西南政法大学硕士学位论文其也不能解释文物出卖人和第三人在合同中约定以国家行使或不行使优先购买权为合同解除或生效的条件的情形。事实上，如果合同当事人有了约定，合同要么解除，要么不生效，都不存在合法有效的合同，此时国家的文物优先购买权的行使从何谈起呢？此外，该做法还有“让法律本来可以及时调整的秩序陷入相当混乱后再着手处理”之嫌，不符合法律之本意。第三种做法较为合理，但应该注意一个问题，国家不能无限地加价直到把第三人击败。如果国家可以无限加价，那公平市场经济环境将被国家的隐性特权破坏。国家在决意对此文物行使优先购权之前应该对文物价格进行评估，作出一个合理、公允以及国家可以承受的理性价格底线。只有这样，才能把国家对其他竞买人的强大的威胁降到最低点，对竞买人才相对公平，对文物的出卖人来说，才能实现文物的价格最大化。2．竞拍中参与竞拍时的权利行使比较特殊。由于国家的文物优先购买权集拍卖制度和优先购买权制度的于一体。本身这两种制度就比较特殊，加在一起就相对难于操作。拍卖以最高价得的规则和优先购买规则之间似乎有冲突。在实践上有两种做法，一是国家本身不参与拍卖，而是以成交的价格先于买受人获得该拍卖物。2009年我国首次行使文物优先购买权就是用这种形式。但该做法备受争议和质疑。二是国家之前确定一个理性价位，派代表一起参与竞拍，在国家的理性价位范围，当出现高价时国家表示优先购买，直到没有人应价超过国家的应价时国家拍到该文物；如果参与竞买者的价格超出了国家的最高理性价位，国家优先购买权用尽，则由最高应价者拍到该文物。法国2001年竞拍中国清代乾隆皇帝的《南巡图》就使用该形式。笔者认为，该方式完全可以为我国所借鉴。首先，该方式完全遵循了拍卖价高者的的规则，需考虑到的是当竞买者的应价最先达到国家的理性价位时，该应价应该视为国家的先行应价；其次，该方式遵循了民法中的民事主体平等的基本原则，完全符合市场经济的运行规律，能最大限度地实现文物的价值，能更好的保护文物出卖人和相关人的利益和需求，也能满足国家的收藏需要。16 国家的文物优先购买权制度研究（四）国家的文物优先购买权行使之“同等条件”1．关于同等条件关于“同等条件”，有的学者认为，同等条件为国家的文物优先购买权的产生条件，同等条件为优先购买权本身所具有的应然内容，没有同等条件自然就没有优先购买权。只有在同等条件下国家才可行使该权利。依据此说法，国家行使文物优先购买权只须作出一个“通知”行为即可以完成。然而，在事实上，优先购买之“购买”是买卖的一种形式，应该包含“卖”的要约和“买”的承诺。在没有国家的承诺意思表示之前，没有对比，谈何“同等”呢？“同等条件”产生于承诺的瞬间，因为必须有比较才能有“同等”与“不同等”的区别。显然，“同等条件”必然是包含在国家承诺购买的意思表示里面的内容。结合我国的法律规定，优先购买应该理解为以同等条件优先于第三人购买。同等条件是文物优先购买权人（或相关机构）行使权利的承诺的意思表示内容。2．同等条件的内容同等条件的内容，即是国家行使优先购买权的意思表示内容。作为一个买卖合同，其主要的合同条款即为此同等条件内容。根据国家行使文物优先购买权的特殊情形来看，同等条件的主要内容如下：其一是价款，其二是文物和价款的的交付和支付方式、时间和地点，其三就是有从给付。五、国家的文物优先购买权行使的方式（一）2009年前国家的文物优先购买权的变相行使1．市场准入限制由于文物是一种特殊的商品，国家对于其市场准入都有严格的规定，文物进入市场流通需要遵循相关的法律法规。首先文物的来源要合法37，《文物保护法》第五十条确认了公民、法人和其他组织对文物的所有权。该条规定了文物取得方式的合法条件，同372007年12月29日修订实施的《文物保护法》第五十条规定：“文物收购单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：（一）依法继承或接受赠与；（二）从文物商店买的；（三）从经营文物拍卖的拍卖企业买的；（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；（五）国家规定的其他合法方式。”17 西南政法大学硕士学位论文时也是文物的流通的法律38上的依据。其次文物要不属于法律禁止买卖的文物39。只有符合交易条件的文物才允许进入市场交易。2．协商购买协商购买就是国家文物主管部门指定相应的国家文物机构和文物的出卖人进行磋商议价并最终达成交易的这种买卖形式。协商购买的法律依据是《文物保护法》第五十八条，即第五十八条授权文物行政主管部门在审核拟拍卖的文物时，如果有重要发现，可以动用行政权力，指定有关国有文物收藏单位和机构优先购买其中的某些珍贵文物。但是购买价格需由国有文物收藏单位和机构的代表与文物的委托人协商才能确定。由于协商购买需要买卖双方的一致同意，协商购买达成协议成交的确定性没有保障。所以，该方式作为国家文物主管部门对珍贵文物的购藏的一种手段还可以，而与国家的文物优先购买权则相去甚远。《出师颂》就是以协商购买的形式由北京故宫博物院购藏的。另外，在私底下交易的情况之下，就算交易文物是国家本来应该行使优先购买权的珍贵文物，国家获悉该私下交易的情况的可能性相当小。因为国家不可能对每一场私下交易行为进行监控，事实上也是不现实的。在大多数情况下，只有国家文物主管部门对拟拍卖的文物进行审核，并在审核中发现有须由国家优先购买的文物情况下才出现协商购买。3．定向拍卖40条。该条规定“国家对文物拍卖企业拍卖的珍贵文物拥有优先购买权。国家文物局和省、自治区、直辖市文物行政部门可以要求拍卖企业对拍卖标的中具有特别重要历史、科学、艺术价值的文物定向拍卖，竞买人范围限于国有文物收藏单位。”而该规定的上位法依据是《文物保护法》第五十八条。第五十八条规定的是“可以”指定国有文物单位行使国家的文物优先购买权，并没有对其他竞买人的资格作出任何限制。而《文物拍卖暂行规定》第十六条则对《文物保护法》第五十八条作了超越法律的扩大化的解释性规定，382007年3月16日通过的《物权法》第三十九条规定：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。392007年12月29日修订实施的《文物保护法》第五十一条规定“公民、法人和其他组织不得买卖下列文物：（一）国有文物，但国家允许的除外；（二）非国有馆藏珍贵文物；（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；（四）来源不符合本法第五十条规定的文物。”40国家文物局，《文物拍卖暂行规定》，2003年6月19日经国家文物局第21次局长办公会通过，2003年7月14日发布。18定向拍卖的依据是国家文物局2003年发布的《文物拍卖管理暂行规定》的第十六“ 国家的文物优先购买权制度研究直接授权国家文物局、省、自治区、直辖市文物行政主管部门干预特定的文物拍卖。根据该规定，国家文物局、省、自治区、直辖市文物行政部门有权要求拍卖企业定向拍卖具有特别重要历史、科学、艺术价值的文物，有权剥夺限制其他非国有单位、组织和公民的自主购买权。该规定与上位法有冲突，且有悖市场经济的精神原则，应为无效条款。定向拍卖政策的初衷是为了阻止国内珍贵文物流失海外或流落民间遭到毁损，为了把有有特别重要历史、科学、艺术价值的文物留在国内，这无可厚非，但剥夺国内其他非国有单位、组织和公民的自主购买权是没有依据也是不合理的。首先，国家主体具有虚位性的特点，在国家管理之下的文物由于责任主体的不明确，不能够得到相应的保护的情况比比皆是。也就是说国家购藏不能保证文物一定能够得到相应的保护，相反，还可能更容易毁损灭失。其次，民间机构或个人收藏不见得就容易毁损灭失。更何况有谁不好好保护花巨资去买来的文物呢？如果把国内的珍贵文物的竞买参与者范围限于国内买家还可以理解，但是将竞买参与者范围限于国有文物收藏机构就值得深思了！事实上，要能够真正保护好文物，充分调动全民保护文物的积极性，最好的方式就是让民间机构与个人参与自由购买，藏宝于民可能会是明智的方式。在定向拍卖的文物政策背景4142的流拍与定向拍卖政策没有一点关系；2002年中国文物信息咨询中心独家竞拍中贸圣佳公司拍卖米芾的作品《研山铭》也成为行政干预下的拍卖之“怪事”。根据国家工商总局发布的2001年3月1日起实施的《拍卖监督管理暂行办法》第八条第1项之规定“不经拍卖竞价程序处分拍卖标的”将被视为“拍卖企业与竞买人之间的恶意串通行为”。因此，此次拍卖多被指责和质疑。不过，2005年故宫博物院以1800万的高价拍到《十咏图》却少有人质疑。但是，毕竟定向拍卖与市场经济的规律有冲突，出于政策性的考虑而设定和运用需要慎之又慎的考虑。（二）国家的文物优先购买权行使的方式1．普通买卖（1）普通买卖的存在空间4142曲冠杰：“<食鱼帖>流拍的思考”，《光明日报》，2001年2月21日，第A05版。张灿灿：“嘉德春季拍卖会:朱熹遗墨未能成交皇帝御笔卖好价”，《中国青年报》，2001年4月26日，第A06版。19下，很难说2000年11月唐代草圣怀素的作品《食鱼帖》和南宋朱熹的作品《春雨帖》 西南政法大学硕士学位论文由于国家的文物优先购买权的的设定本身是为了国家的利益，如果能够变通做法，在不使用行政权干预国家作为民事主体所参与的民事活动的情况下，不行使文物的优先购买权，而是由国家和文物出卖人进行协商，在自由自愿的前提下，文物出卖人将文物卖给国家收藏，甚至是捐赠给国家，这是值得鼓励和提倡的，也是国家的文物优先购买权目的提前实现的理想状态。该方式作为国家的文物优先购买权的一种变相行使方式，在中国以往的的文物购藏中发挥了积极的作用。该方式仅涉及文物所有者之间的文物交易，是国家实现购买目的成本最少的一种方式。但是，因为这是一种理想状态，不可能幻想所有人都会很配合国家文物主管部门的购买，该方式的可能性没有保障。所以，尽管该方式的存在是有积极意义的，也只能把它作为一种非主要的形式。（2）普通买卖的价格形成由于是自由协商，国家对该珍贵文物的购买价格形成就成为了难点。在操作上，不管那一种方式，国家文物主管部门都应该在之前对欲购买的文物作出鉴定和评估，形成一个国家和文物出买人都能够接受的相对价格。但是文物是一种特殊的商品，价格的确定是很复杂的事情，就算是在同一个领域，不同的专家会给出不同的价格。所以实际上操作起来会很难。在意大利价格是是这样确定的：先由部长确定文物出卖价格，如果出卖人不愿意接受部长确定的价格，价格将由一个分别由部长、出卖人和法院院长任命的一个人组成的三人委员会确定，该决定不接受任何审查，并且是不可撤销的。如果该委员会的多数成员无法对古物的价值形成一致意见，该古物的价值应由最高法院院长确定。最高法院院长在确定该古物的价值时应充分考虑到该委员会的每一名成员的评估意见。在罗马，先由考古委员会或教育部任命的两名考古负责人（不一定为考古委员会成员）和考古委员会的一名成员组成的委员会确定出卖文物的价格。如果出卖人不接受该价格，则价格的重新确定由一名私人代表、一名由教育部长指定的古物负责人（或博物馆专业人员）和一名由最高法院院长指定的第三位代表组成的三人委员会确定。该委员会应该按大多数成员的意见确定该古物的价格，其决定为最终决定。2．竞买式（1）出卖人与第三人订立合同前20 国家的文物优先购买权制度研究出卖人与第三人订立珍贵文物的合同前通知国家文物行政主管部门，或者国家文物行政主管部门获悉该文物为国家文物优先购买权的行使对象后，国家决定派代表参与竞买，此时国家享有竞买上的优先缔约权。在国家的理性价格范围内，在价格和其他条件相同的情况下，如果出卖人最后决意在某一价格和条件下出卖，必须优先向国家作出承诺，将文物卖给国家。（2）出卖人与第三人签订了合同后出卖人与第三人签订了合同后，出卖人通知国家或者国家获悉的，在国家的理性价格范围内，在国家和出卖人之间直接成立以出卖人和第三人之间的买卖合同条款为内容的文物买卖合同（不管合同中是否约定国家行使文物优先购买权），且该合同有强制履行的效力。实际上该情况下是把出卖人对第三人的承诺视为对国家的承诺，这样才符合优先购买之“购买”。3．竞拍式（1）拍卖的分类及其形式不同的学科对“拍卖”一词有不同的理解。拍卖作为一种经济行为是经济学研究的对象，经济学侧重于对拍卖功能的研究，一般将拍卖定义为一种价格决定机制或者资源配置方式。法学则侧重于拍卖行为法律意义的分析，将“拍卖”定义为一种特殊的买卖方式43。不管从什么角度来看，拍卖目的就是为买卖的商品寻求一个合理价格的过程。拍卖分类44，就是根据一定的标准从理论上对拍卖类型所作的划分，每一种类型可能会涉及到不同的要求、主体、标的、程序、方法及规则。主要类型有自行拍卖和委托拍卖、法定拍卖和意定拍卖、强制拍卖、任意拍卖、定向拍卖和非定向拍卖以及有低价拍卖和无底价拍卖等。目前，在世界范围广泛运用到的拍卖形式主要有四种45：升价拍卖（亦称为公开拍卖、口头拍卖或英式拍卖）、降价拍卖（由于荷兰的鲜花销售多用此种拍卖形式，故亦称为荷兰式拍卖）、一级价格密封拍卖和二级价格密封拍卖。在升价拍卖过程中，价格逐步提高，直到只剩一个出价最高的买方为止，该买方以自己最后所报的价格赢得标的物。降价拍卖与升价拍卖的形式恰好是完全相反的。卖方设一极高的434445刘双舟：《拍卖法原理》，北京：中国政法大学出版社，2010年版，第1页。刘宁元：《拍卖法原理与实务》，上海：上海人民出版社，1998年版，第17—22页。[英]柯伦柏著：《拍卖：理论与实践》，钟鸿钧译，北京：中国人民大学出版社，2006年版，第11—12页。21 西南政法大学硕士学位论文开始价格，拍卖开始后，价格逐步降低，直到有人愿意应价购买为止，该应价者以其所报价格赢得标的物。最终价格为该时刻所显示的价格。在一级价格密封拍卖过程中，各买方并不知道其他买方的报价，而是单独提交其报价，出价最高的买方赢得该标的物。最终价格为该赢家的自己的报价（即价格是报价中最高的或者称为“第一价格”）。与一级价格密封拍卖相似，在二级价格密封拍卖过程中，各买方都在看不见彼此出价的情形下独立出价，出价最高者赢得该拍卖标的物。但是该赢家所需支付的价格不是他自己的报价，而是出价第二高的买家所出的报价（或者称为第二价格）。文物的拍卖主要形式为升价拍卖。（2）关于拍卖与国家的文物优先购买权由于拍卖规则之“价高者得”规则和优先购买权之“优先”待遇有冲突，因而国家的文物优先购买权能否在拍卖中行使以及如何行使是有争议的。正因为如此，才引发大家对“2009年6月国家优先购藏陈独秀等致胡适信札”的关注思考。一种观点认为，在拍卖程序中不应该存在优先购买权。优先购买权是对拍卖制度的违背，一方面，如果允许拍卖程序中存在优先购买权，对其他竞买人很不公平；另一方面，最高应价被附上优先购买权，价高者得规则无法正常发挥功效。另一种观点则认为，在拍卖中可以存在优先购买权，理由是这两种制度都是民法的重要制度，不能置那个制度于不顾。只有如何协调的问题，不存在取消那种制度的问题。（3）不参与竞拍，但以拍卖成交价格购买这种方式就是2009年我国初次行使国家的文物优先购买权使用的方式。这种方式在操作上是先通过政府官方网站、拍卖公司网站、及拍卖文物预展现场发出公告，表明国家将根据拍卖结果考虑行使国家的文物优先购买权。但是，国家并不直接参与竞拍，而是认可拍卖所形成的成交价格。在拍卖结束后7日内，国家作出是否购买的决定。该做法依据的是《拍卖法》第十八条，该条规定“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。”有人认为，国家文物局在拍卖前，通过拍卖公司发出公告，表明国家将对这场拍卖中的某些拍品行使国家的文物优先购买权。这实际上在国家与参与竞买者之间形成了一种默许的约定，即，参加拍卖参与竞拍需无条件认可此约定。不管事先通过政府官方网站和拍卖公司网站以及预展现场发布的公告的做法能否对抗已经拍卖成交的现场买受22 国家的文物优先购买权制度研究人，且看核心本质问题，即：最后拍卖成交的现场买受人以最高的价格却没能够获得拍卖标的，这与拍卖之“价高者得”的规则相矛盾。这点正是这一事件受到广泛关注和质疑的原因所在。而且还要明确的一个问题是在拍卖中：拍卖前的拍卖公告实际上只是要约邀请，而竞买人的报价才是要约，拍卖师的落槌或以其他公开表示买定的意思表示则为承诺。在事实上不得不承认，如果把拍卖人的（拍卖公告—国家可能行使优先购买权）要约邀请的内容视为竞买人发出的要约的内容，那么竞买人的要约就是由一个在国家决定购买时放弃标的的附随义务和应价组成的，这显然是有失公平的。另外，还应特别注意的是，在此情况下，因为国家的文物优先购买权的存在，竞买人最终是否能获得标的物是不确定的。（4）参与竞拍在国家是否可以参与拍卖的问题上，有两种意见。一种意见认为，如果国家参与拍卖，国家的隐性特权将发挥效应，强大经济后盾势必对其他竞买人造成极大的威胁，造成实质上的不公正，同时，还有可能给一些商家哄抬物价创造条件。另一种意见认为，只有国家参与拍卖才能寻求对各方都相对公平的价格，才能体现文物的经济价值，才不至于影响中国的文物艺术品在国际市场上的价位。其实第一种意见的担心是多余的，对其他竞买人的威胁可以用确定理性价格的方式解决，哄抬物价可以利用拍卖中的拍卖保证金手段来避免。第二种意见较为合理，可以实现相对的公平。参与竞拍是在其他方式无法有效进行的时候的选择。不过，该方式把优先购买权和拍卖两种特殊的民事制度放到一起，给法律出了一个两难问题。但这并非是不可解决的。参与竞拍是解决文物优先购买权和拍卖制度的一个有效解决方案。可以参考法国的做法。首先，该方案有一个前提，即国家是理性的。在我国，国家代表人民，国家的利益就是人民利益。如果国家出价超过其理性界限，国家行使文物优先购买权就会对人民利益造成损害，对该权利的行使就会失去意义。在进行拍卖前国家相关文物行政部门会组织专家对欲购买的拍卖文物的价格作出评估，形成一个理性价格，并将该价格作为秘密资料交现场拍卖机构。其次，在参与竞买中，只有在理性价格的范围内国家才有可以跟价表示愿意以同等价格购买，且在理性最高价格上的应价应视为先于竞买人的应价。如果在此基础上成交，并没有违反价高者的规则。超出此理性价格国家优先购买权用尽。国家成功购买的情况23 西南政法大学硕士学位论文下，现场将国家的理性价格予以公之于众。关于“跟价”，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》46第十六条条规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。”可以作为该制度的参考和依据。法国2001年的成功实践也为我们提供了参考经验。再次，该情况下，国家与其他竞买人作为平等民事主体参与竞买，都在自己的承受范围内（国家在理性价格范围内，其他竞买人在其承受范围内）去进行自由交易，国家作为民事主体所存在的隐性权力对交易的影响将降到最低点，这样既遵循了民法上的民事主体的平等性原则，又符合市场经济的运行规律。六、结束语在中国的法治背景下，国家的文物优先购买权的行使不能不考虑我们的社会传统和法制环境，也不能照搬国外的模式，而只能在实践中慢慢摸索。在制定实施文物政策和法律的过程中，必须保持我们的法制系统的协调和统一，必须注重法治的推进，始终遵循市场经济的规律，国家在民事活动中与其他民事主体的地位平等的原则得到遵循。从我国的实际出发，真正贯彻落实相关政策和法律，切实遵循市场经济的运行规律。只有这样，才能充分调动全民的文物保护积极性，才能使我国的文化遗产保护事业得到长足的发展。参考文献一、专著类46最高人民法院，最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，法释[2004]年16号，2004年10月26日由最高人民法院审判委员会第1330次会议通过，2005年1月1日起执行。24《 国家的文物优先购买权制度研究1俄军：《文物法学概论》，兰州：兰州大学出版社，2006年版。2费安玲等译：《意大利民法典》，北京：中国政法大学出版社，2004年版。3陈卫佐译注：《德国民法典》，北京：法律出版社，2004年版。4王利明，杨立新，王轶等著：《民法学》，北京：法律出版社，2008年第2版。5曾艳芝：《优先权论》，长沙：湖南人民出版社，2005年版。6王利明：《物权法研究》，北京：中国人民大学出版社，2002年版。7蔡福华：《民事优先权新论》，北京：人民法院出版社，2002年版。8孙宪忠：《德国当代物权法》，北京：法律出版社，1997年版。9王泽鉴：《民法学说与判例研究》，（第1册），北京：中国政法大学出版社，1998年版。10[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国债法分论》，杜景林，卢谌译，北京：法律出版社，2007年版。11王泽鉴：《民法学说与判例研究》，（第8册），北京：中国政法大学出版社，2003年版。12国家文物局法制处：《外国保护文化遗产法律文件选编》，北京：紫禁城出版社，1995年版。13刘双舟：《拍卖法原理》，北京：中国政法大学出版社，2010年版。14刘宁元：《拍卖法原理与实务》，上海：上海人民出版社，1998年版。15[英]柯伦柏著：《拍卖：理论与实践》，钟鸿钧译，北京：中国人民大学出版社，2006年版。16国家文物局法制处：《外国保护文化遗产法律文件选编》，北京：紫禁城出版社，1995年版。17李晓东：《文物保护法概论》，北京：学苑出版社，2002年版。二、论文类18丁春燕：“论私法中的优先购买权”，《北大法律评论》，2005年第2辑。19郑永宽：“论按份共有人优先购买权的法律属性”，《法律科学》，2008年第2期。20林爱莲：“文物拍卖中定向拍卖的法律思考”，《法治论丛》，2008年第4期。21张建文：“俄罗斯法上公共机构的财产责任问题”，《武汉科技大学学报（社会科学版）》，2009年第6期。22林明杰：“国家文物局首次行使优先购买权”，《新民晚报》，2009年6月6日，第A08版。23杨春：“国家文物局首度行使优先权背后——一次成功的探索”，《人民政协报》，2009年7月23日，第A07版。24杨玉峰：“米芾研山铭拍卖一槌定音”，《北京晨报》，2002年12月7日，第A08版。25邱家和：“国家的文物优先购买权的最新尝试”，《上海证券报》，2009年8月15日，第A09版。25 西南政法大学硕士学位论文26曲冠杰：“<食鱼帖>流拍的思考”，《光明日报》，2001年2月21日，第A05版。27张灿灿：“嘉德春季拍卖会:朱熹遗墨未能成交皇帝御笔卖好价”，《中国青年报》，2001年4月26日，第A06版。28赵勇：“国家文物优先购买权的法律分析”，《中国拍卖》，2009年第7期。26'