民法习题及答案.doc 27页

'民法概述一、判断正误1、潘德克吞式民法典编制体例将民法典分为总则、债权、物权、人身权与继承五编。(×)2、作为民事法律关系的主体的“人”，即该国之公民。(×)3、我国所有的民事法律规范，均适用于我国的一切领域。(×)4、民法调整平等主体的自然人、法人与其他组织之间的财产关系与人身关系。(√)5、《德国民法典》在世界上首次将诚实信用原则的适用，由债权债务关系扩充到一般的权利义务关系。(×)6、《法国民法典》被称为“商品生产者社会的第一个世界性法律”。(√)7、近代民法的三大基本原则是绝对私有权原则、契约自由原则与过失责任原则。(√)8、“民法”一词最早源于古罗马的“万民法”。(×)9、1922年通过的《苏俄民法典》是在列宁领导下制定的世界上第一部社会主义类型的民法典。(√)10、法律人格就是指民事主体的民事权利能力。(√)二、选择题1．下列法律中是私法的为：               C         。A．《中华人民共和国刑法》         B．《中华人民共和国宪法》C．《中华人民共和国民法通则》     D．《中华人民共和国行政诉讼法》2．下列表述正确的是：          D            。A．《民法通则》关于公民的规定，仅适用于中国领域里的中国公民，但法律另有规定的除外B．《民法通则》关于公民的规定，也适用于中国领域里的外国人C．《民法通则》关于公民的规定，适用于在中国领域里的所有自然人D．《民法通则》关于公民的规定，也适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外三、名词解释1、民法:民法是调整平等民事主体的自然人、法人及其他非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称，是法律体系中的一个独立的法律部门。2、人格关系:人格关系，是指基于主体的人格而发生的以人格利益为内容的人身关系。人格关系在法律上表现为人格权关系，包括生命权、健康权、名称权、肖像权、名誉权等关系。3、实质民法:与形式民法相对应，是指所有调整财产关系和人身关系的民事法律规范的总称，其范围涵括了民法典及其他民事法律、法规等。四、简答题简述民法调整对象。答：我国民法的调整对象可以概括为：平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系。民法调整的财产关系是具体的经济关系，是财产归属关系和流转关系，是以平等自愿为基础的财产关系。民法调整的人身关系的特点是：1、主体地位平等；2、与人身不可分离；3、不直接体现财产利益；4、民法确认人身关系，用民事方法保护人身关系五、论述题1、试论民法的性质。民法的性质对于正确适用民法具有重要的意义，民法的性质是指民法的基本属性和民法所体现的基本理念民法最基本的原则是私法自治，这也是市民社会本质特征在法律上的反映。在意思自治原则的规范下，民事主体在法定的范围内享有广泛的自由，也就是说只要不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗国家就不得对其进行干预。行政机关也不得限制和干预民事主体依据民事基本法律享有的财产自由和人身自由。因此，民法的性质是市民社会的法它主要体现在以下几个方面：(一)民法是市民社会的法。市民社会在古代社会是指市民的共同体。市民社会是与政治国家相对的概念。所谓市民社会，即为纯粹由个人作为主体参与的社会。所谓政治社会或政治国家，即为有国家参与的社会。市民社会中的市民是平等自由的、具有独立人格的财产所有者。市民社会中的人为市民，政治社会中的人为公民。而调整市民间市民关系的法是市民法，即为民法。(二)民法是私法一般认为，私法即指民法或民商法，公法则包括宪法、刑法、行政法、各种诉讼法等。究其实，私法乃关于私权利与私人利益之法，私法是关于个人相互间的关系的法，所以观察个人相互间享有某种特定权利和负有之司法是否适合法律的秩序，就是私法规定的立法着眼点。私法所保护之法律的秩序，主要是该关系当事人之个人利益。民法的私法属性是民法性质的主要体现，并由此决定了民法私法自治、权利本位的理念与功能。(三)民法是实体法实体法与程序法也是法律的基本分类方法之一。其划分标准在于法律的内容是规定法律主体在社会关系中的本体性权利义务还是规定法律主体在以司法机关为主导的诉讼关系中的程序性权利义务，如属前者则为实体法，如属后者则为程序法。是故，实体法乃决定了法律主体在发生常态交往时的具体权利义务，程序法则决定了法律主体在发生异态交往时即纠纷状态时的诉讼权利义务。民法之内容在于规定私法主体在市民社会交往中具体的财产与人身方面的权利义务，所以民法属于实体法。2、试论民法的本位。所谓法律的本位，是指法律的基本观念、基本目的、基本作用、基本任务，或者说以何者为中心。民法的本位问题，是民法的基础性问题，是对民法性质和立法基点的思考。民法本位，历来也是争议的焦点。一种是义务本位观点，认为，自然人在社会中各有不同的身份，不同的身份形成不同的等级。一种是权利本位观点，认为，人来到世上是来做人的，自然人各个体都享有做人的资格。现代社会的主流思想是权利本位主义。我国民法应具的品格应为权利本位。中国古代自然经济社会不是市民社会，也就不存在真正意义上的民法，有调整私人之间关系的少数规范不过是实质上的私法规范，绝非我们所谈的民法。在长期自然经济统治下，中国古代诸法合一，并无公法私法之分，公民权利意识非常淡薄，提倡民法权利本位有着非常重要的意义。鉴于此，我国民法应该明确权利本位。《中华人民共和国民法通则》接受权利本位论，并在法律设置中体现了权利本位。毋庸质疑，整个民法通则都是围绕着民事权利来制定，如权利主体（公民与法人），实现民事权利所必须的民事法律行为，民事权利种类，以及权利的消极保护（包括民事责任和诉讼时效）。六、案例分析1、张某委托某装修公司对其新买的婚房进行装修，并将婚房的钥匙交给该装修公司保管。竣工前，张某到施工现场检查施工进度，却发现该装修公司的一名员工在新房里自杀身亡，张某起诉到法院，要求该装修公司购买其装修的新房，并承担违约责任和赔偿精神损害。原告依据民间传统习俗，死过人的新房不宜作为婚房使用，故因此要求该装修公司承担相应的法律责任。该装修公司辨称张某所谓的理由没有法律依据，是一种封建迷信，其并没有过错而且也不是侵权行为人，故不承担责任。试分析：张某的主张能否得到支持？本案适用民法中的哪种渊源？答：张某的主张可以得到支持。因为，装修公司在装修期间，应该控制了装修房屋，而且也有管理的义务，那么作为它雇佣的工人，在这一段时间，发生这样的事情，自杀应该说对于原告来讲，应当说存在着实际上的损害。因为房屋的价值不仅要满足当事人心身的需要，而且作为新婚住房还要满足其精神上的需求。正是因为装修公司管理上的疏漏，新房内自杀事件才得以发生，如果回避这样的基本的管理，不仅违背了民法的诚实信用原则，而且与法律的平衡利益、维护正义的基本精神背道而驰。本案考虑到了民间习惯，适用了民法的习惯这一渊源。2、2004年10月13日，甲与乙签订了活鱼运输合同，由甲将乙所提供的5吨活鱼从庚地运往戊地，然而，在运输过程中，由于甲超速行驶发生了交通事故，甲被依法拘留，而甲的货车以及所有的活鱼也被扣押，由于没有及时运输到目的地，并且车上的活鱼因为缺氧全部窒息而死，由此不仅造成乙的经济损失，而且由于没有及时送达造成乙与第三方当事人之间的合同不能够完全履行。于是，乙以甲为原告向法院提起了经济损害赔偿之诉。请结合所学习的民法基础知识以及法理学基础，试分析本案中存在着哪些法律关系？并且，哪些法律关系属于民法的调整范围？答：本案中，存在的法律关系有以下几种：甲没有按合同约定将活鱼运到目的地，造成乙的损失属于违约法律关系；甲与乙签订的活鱼运输合同属于合同法律关系；甲运输中发生车祸，货被扣押造成乙的损失，侵害了乙的财产权属于侵权法律关系；甲与行政机关之间属于行政法律关系；乙与第三人之间的关系属于合同法律关系。以下几种法律关系属于民法调整的范围：合同法律关系、违约法律关系、侵权法律关系。民法的基本原则一、判断正误1、我国民法的基本原则包括平等、公平、诚实信用、意思自治、过失责任等原则。(×)2、民法中的平等原则是最能反映民法特征的一个原则。(√)二、名词解释1、意思自治民事主体在进行民事活动时意志独立，自由和行为自主，即民事主体在从事民事活动时，以自己的真实意思来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立，变更和终止民事法律关系。2、诚实信用诚实信用是一个极为抽象的概念，具体表现为，民事主体行使民事权利，与他人之间设立变更或消灭民事法律关系，均应诚实，不作假，不欺诈，不损害他人利益和社会利益。3、禁止权利滥用原则要求民事活动的当事人在行使权利及履行义务的过程中，不得超过正当的界限，应尊重他人的利益，不得背离权利应有的社会目的。不得损害国家的，社会的，集体的利益和其它公民的合法的自由和权利。4、私法私法，相对于公法，一般而言指的是规范私权关系的法律。5、平等原则27 所谓平等原则，指在一切民事活动中一切当事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。三、简答题1、什么是诚实信用原则？诚实信用原则的基本含义是，当事人在市场活动中应讲信用，恪守诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。由于诚实信用原则功能在实践中的凸显，诚实信用原则奉为现代民法的最高指导原则，学者谓之“帝王条款”。所有具体的民事立法均不得违反该原则或对该原则有所保留。诚实信用原则的具体要求是：（1）民事主体在民事活动中要诚实，不弄虚作假，不欺诈，进行正当竞争；（2）民事主体应善意行使权利，不以损害他人和社会利益的方式来获取私利；（3）民事主体应信守诺言，不擅自毁约，严格按法律规定和当事人的约定履行义务，兼顾各方利益；（4）在当事人约定不明确或者订约后客观情形发生重大改变时，应依诚实信用的要求确定当事人的权利义务和责任。2、如何理解意思自治原则？我国民法规范应体现当事人意思自治，对平等主体的财产关系和人身关系，国家不应过多干预，这符合社会主义市场经济规律的要求，也是社会主义民主在民事法律关系中的体现。意思自治原则的具体要求是：（1）民法规范民事主体的行为方面，体现当事人意思自治。（2）民事主体根据自己的意愿设立、变更或终止民事法律关系，他人不得非法干预。（3）双方和多方的民事行为的内容及形式由当事人自愿协商。（4）简述等价有偿原则。等价有偿原则是公平原则在财产性质的民事活动中的体现，是指民事主体在实施转移财产等的民事活动中要实行等价交换，取得一项权利应当向对方履行相应的义务，不得无偿占有、剥夺他方的财产，不得非法侵害他方的利益；在造成他方损害的时候，应当等价有偿。现代民法对等价有偿提出挑战，认为很多民事活动并不是等价有偿进行的，因而等价有偿原则只是一个相对的原则，不能绝对化。4、简述平等原则。平等原则是指当事人在民事活动中的地位平等。具体含义包括：1、民事主体资格平等。2、民事主体地位平等。3、民事主体平等地享有权利承担义务。4、民事主体的民事权益平等地受法律保护。四、论述题1、什么是民法的基本原则？它具有什么样的功能？民法本原则有：（1）平等原则。平等原则是由民法调整的市民社会关系的平等性决定的，是指民事主体的法律地位平等及适用法律的平等和受到法律的平等保护。（2）自愿原则。自愿是指在民事活动中体现当事人的意志，排除他人强迫，欺诈及其他不当影响和压力自己作主。这一原则也是由市民关系的平等性决定的。（3）诚实信用原则诚实信用原则是指按照诚实不欺、信守诺言的道德准则平衡当事人之间及当事人与社会之间的利益的原则。（4）禁止权利滥用原则。权利滥用，是指民事主体在行使权利时超出权利本身的目的和社会所容许的界线。行使权利损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序，专以侵害他人为目的，以绝小瑕疵拒绝对方给付，违背权利目的等，均为法律所禁止。民法基本原则的功能，是法定民法基本原则在民事立法，民事司法和民事活动中的作用，它的基本功能有：指导功能。对立法司法和民事活动都有指导功能。约束功能。补充功能。对具体民法规范起补充作用。2、试举例说明民法中的平等原则。（举例略）平等原则是指当事人在民事活动中的地位平等。具体含义包括：1、民事主体资格平等。2、民事主体地位平等。3、民事主体平等地享有权利承担义务。4、民事主体的民事权益平等地受法律保护。3、诚实信用原则与公平原则、公序良俗原则之间的区别有哪些？诚实信用原则与公平原则有着很大的区别，交易上衡量诚实信用的客观标准，主要在于衡量当事人之间的经济利益是否平衡，从这一点看，诚实信用原则与公平原则的本质要求基本一致。不同的是诚实信用原则还体现在要求民事主体从事民事活动，应具有应有的道德，其含义更广泛，适用性更广。诚实信用原则与公序良俗原则在民法中的地位相同、功能类似，适用范围均呈扩大趋势，这要求我们准确把握两者在适用上的区别。在实践操作时，根据对法条的文义解释，从诚实信用原则与公序良俗原则在法律行为上的区分适用，可以看出两原则的根本区别在于法律效果不同。违反公序良俗原则导致法律行为无效；违反诚实信用原则，法律行为仍然有效，但须限制当事人行使权利的方式。这种区别的根源在于行为的反社会性强弱不同。五、案例分析1、李某是一砖厂老板，2004年2月25日，李某与张某签订了一份砖厂转让协议，其中约定，自2004年2月26日起，砖厂将整体一次性转让给张某，有张某在3月26日前将价金一次性支付给李某。同时约定，一旦出现一方违约时，将解除合同，并且支付违约金3万元。然而，当天晚上，李某带领人马将砖厂已经出窑的成品砖头偷偷运走，价值近一万元。第二天，双方当事人进行了砖厂移交。但是，在价金支付到来之日，张某以李某偷运成品砖为由拒绝支付全部的价金，而仅仅愿意支付部分价金。李某以在2月26日之前，砖厂的一切物件包括成品砖均归其所有，所以其有处分权。张某无权干预李某对自己所有物的处分权，所以应当按照原价支付价金。试分析：在本案中，李某的行为违反了民法的哪项基本原则？答：李某违反诚实信用原则，民事主体在与他人设立变更民事法律关系时应诚实，不作假，不欺诈不损害他人利益和社会利益。本案中，因为合同成立后，在所有权没有转移的情况下，李某偷运成品砖的行为违被了合同的诚实信用原则，履行合同有瑕疵，应当承担违约责任。2、甲知其房屋南边邻地将建一高层楼房，但佯装不知，将房屋售与乙。半年后，南边高楼建成，乙之房屋受不到阳光照射。此例中甲违反了民法的哪一项原则?答：甲的行为违反的民法的诚实信用原则，民事主体在与他人设立变更民事法律关系时应诚实，不作假，不欺诈不损害他人利益和社会利益。本案中，甲明知将房屋售于乙后会对乙的采光照成影响而不告知的行为，有违诚信。3、甲公司与乙公司签订了一份买卖铝锭l00吨的合同，约定甲公司在1年内分为三批交货。不料合同签订后1个月，铝锭价格上涨了60%，甲公司向乙公司提出请求相应提高价格，被乙公司拒绝，双方诉至人民法院。人民法院经过审理，在判决中对合同中约定的价格适当作了提高。法院这一判决依据的是民法中哪一项原则？答：依据了民法中的诚实信用原则，诚实信用原则要求法官及仲裁员在处理民事案件时贯彻诚实信用原则，主要体现在以事实为依据，保护各方当事人利益，平衡当事人利益。而本案中，双方约定的价格遭遇了情势变更，法官根据诚实信用原则对价格作以提高是合理的。4、2004年6月12日，农民甲不顾当日的风力大小以及邻舍的麦田和打麦场，将自己田里的麦秆点燃，结果由于风力过大，吹散的带着火苗和火星的麦秆引燃了邻舍的麦田以及打麦场上的麦子，造成严重的经济损失。请问，甲的行为违反了民法上的哪一项基本原则？答：违反了公序良俗原则，民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共利益和社会的一般道德。本案中，甲的行为严重损害了公共利益，违反了公序良俗原则。民事法律关系一、判断正误1、任何事实均可引起一定民事法律关系的产生、变更或消灭。(×)2、物权法律关系是绝对法律关系，债权法律关系是相对法律关系。(√)3、民事法律关系的权利主体与义务主体都可以是不特定的。(√)4、民事法律事实中的事件是指与当事人的意志有关的法律事实。(√)5、事实行为与法律行为不同，其属于中性行为，并无合法与不合法之分。(√)6、事实行为与法律行为的区别之一在于前者不会引起一定的民事法律后果。(×)7、民事法律关系是发生在平等主体之间的权利义务关系。(√)8、民法调整的平等主体之间的财产关系都是等价有偿的。(×)9、民法调整的人身关系与民法调整的财产关系毫无关系。(×)10、民事法律关系的三要素是指主体、客体与标的。(×)二、选择题1．下列纠纷所涉社会关系属于民事法律关系的是：      CD         。A．甲学生与乙大学之间关于高考录取之纠纷B．丙学生因考试作弊而被丁学校取消其学位资格之纠纷C．张男和李女间海誓山盟订立之婚约关系D．戊学生拒不支付巳大学学生餐馆餐费之纠纷2、下列客观现象属于民事法律事实中的事实行为的有         AD               。A．一5岁幼儿在公园树洞中发现一钻石B．甲生CET6获85分，其父按承诺赠送手机1部C．一警察将其情敌乙之左腿击伤D．一15岁中学生奋不顾身勇救落水儿童3、甲殴打乙致乙死亡，为此甲赔偿乙家属2万元。乙家属料理后事后，分割了乙的财产。引起上述侵权赔偿关系和财产继承关系产生的法律事实分别是（   B ）。A、事件、行为        B、行为、事件        C、事件、事件        D、行为、行为4、甲工厂购销员某丙通过乙企业的购销员某丁向该企业采购部采购钢材100吨。这一民事法律关系中的主体是（    D）。A、某丙与某丁      B、某丙与乙企业       C、甲工厂与某丁      D、甲工厂和乙企业27 三、名词解释1、绝对法律关系绝对法律关系是指存在于特定的权利主体和不特定的义务主体之间的权利与义务关系，其典型特征在于权利主体是特定的，而义务主体是不特定的。2、民事主体民事主体，是指根据法律规定，能够参与民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的当事人。3、民事法律事实民事法律事实，是指法律规定的能够引起民事法律关系产生、变更或终止的客观现象。只有为法律规定或承认的并能产生民事后果的那些事实，才能成为法律事实；只有一定的法律事实发生，才能在当事人之间发生一定的法律关系或者使原来的法律关系发生变更或消灭。法律事实可分为事件和行为两大类。4、民事行为民事行为，公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。合法的民事行为称为“民事法律行为”。不具备民事法律行为所必需的条件的民事行为，是非法的，无效的。四、简答题1、简述民事法律关系特征。民事法律关系作为法律关系的一种，它有着法律关系的一般特征，如它是人和人的关系，是体现国家意志的社会关系等，同时它也有自己的具体特征。（1）民事法律关系是以民事权利义务为内容的社会关系。民事法律关系产生以后，民事法律规范便落实为约束当事人行为的具体权利和义务。民事权利的实现和民事义务的履行，是以国家强制力为保障的，违反民事义务会产生不利的法律后果，即承担民事责任。民事法律规范是民事法律关系发生的根据，民事法律事实是民事法律关系发生的原因，民事法律关系是民事法律规范调整平等主体之间的财产关系和人身关系的结果。（2）民事法律关系是民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系所形成的社会关系。民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，这就决定了参加民事法律关系的主体地位平等，它们互相独立，互不隶属。同时，由于主体地位平等，决定了其权利义务也是对等的，一方在享受权利的同时，也要承担相应的义务。（3）民事法律关系是基于民事法律事实而形成的社会关系。只有民法规范不会形成具体的民事法律关系，还要有民事法律事实，才能形成具体的民事法律关系。2、简述区分财产法律关系与人身法律关系的意义。根据民事法律关系是否直接具有财产利益的内容，民事法律关系可分为财产法律关系和人身法律关系。财产法律关系是指直接以财产利益为内容的民事法律关系。人身法律关系是指与主体不可分离的，不直接具有财产内容，而是以人身利益为内容的民事法律关系。区分财产法律关系和人身法律关系的意义主要在于：（1）财产法律关系是民法调整财产关系的法律形式，人身法律关系是民法调整人身关系的法律形式。对财产法律关系可以适用等价有偿原则，而对人身法律关系则不适用等价有偿原则。对财产法律关系的保护主要采用财产救济方式，而对人身法律关系的保护则主要采取非财产的救济方式。（2）财产法律关系中权利义务—般具有可让与性，而人身法律关系中的权利义务一般不具有可让与性。五、论述题1、结合所学过的法律关系的含义，试分析一下民事法律关系的特点。民事法律关系，指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系，是由民事法律规范调整而形成的社会关系。(1)民事法律关系是—种法律关系，即民事法律关系是一种人与人之间的关系，而不是人与物之间的关系。并且这种关系具有意志的属性。（2)民事法律关系是平等主体之间的关系，—般是自愿设立的，即民事法律关系的设立与民事主体的意志有关。(3)民事法律关系是以民事权利和义务为内容的法律关系，即当事人间的民事关系，一旦受到法律的调整，当事人的利益就受到法律的保，保护的方式是赋予当事人相应的权利。当事人应尽的责任便受到法律的监督与约束，监督约束的方式是规定当事人应承担的义务，义务应承担相应的法律责任。2、民事法律关系构成要素有哪些？试举一个生活中的例子进行说明。民事法律关系的要素（又称为三要素即主体要素、内容要素与客体要素）(1)民事法律关系的主体 民事法律关系的主体，是指参与民事法律关系享受民事权利和负担民事义务的人。因为民事法律关系是人与入之间的社会关系，因此，民事法律关系必须有双方主体参加，没有主体或者只—方主体都不能成立法律关系。方任何—方都可以是—个人，也可以是几个人。(2)民事法律关系的内容民事法律关系的内容是民事主体在民事法律关系中享有的权利和负担的义务，亦即当事人之间的民事权利和义务；不同的法律关系中的当事人享有的权利和承担的义务是不一样的。确定当事人具体权利义务内容的依据是法律的规定和当事人的约定。(3)民事法律关系的客体民事法律关系的客体，是指民事法律关系中的权利和义务共同指向的对象。客体可以是物、行为、智力成果，还可以是人身利益。3、什么叫做民事法律事实？它包括哪些内容？民事法律关系是当事人之间的民事权利义务关系，其产生、变更或消灭，首先必须符合民法的规定。但是，民法的规定本身，并不能直接引起民事权利义务的产生、变更或消灭。只有在符合民法规定的前提之下，当出现某种可以导致民事后果的客观情况时，民事法律关系才能产生、变更或消灭。这些能够依法引起民事后果的客观情况，被称为民事法律事实。其内容包括：（一）事件是指不以当事人主观意志为转移的客观现象。（1）不可抗力不可抗力是指不能预见、不能避免，也不能克服的客观情况，包括自然灾害（地震、台风、冰雹、洪水等）和意外事故（战争等）。不可抗力的出现可以使合同关系发生变更或解除，也可以使当事人免除侵权责任等。（2）时间的经过一定时间的经过可以依法导致一定法律后果的发生。如根据时效制度的规定，时效期间的届满，可以使权利人的权利归于消灭；根据知识产权法的规定，法定保护时间的届满，可以使当事人享有的专利权、商标权及著作权归于消灭。（3）人的出生和死亡自然人的出生导致该自然人人身权利的产生。自然人的死亡导致继承关系的产生，也可导致婚姻法律关系的消灭。除上述情形之外，在符合法律规定和合同约定的情况下，其他自然现象和客观事实，也可成为法律事实而引起民事法律后果。（二）行为行为是民事主体有意识的活动。行为包括积极的活动（称为“作为”），也包括消极的不活动（称为“不作为”）。包括：事实行为、民事行为、违法行为。六、案例分析1、A县人民政府为建宾馆，向该县B银行贷款500万元，届期未能偿还，B银行以A县人民政府为被告向人民法院提起诉讼。该案所涉及的法律关系是否属于民事法律关系？原因何在？答：政府向银行贷款属于借贷合同法律关系，在这种法律关系中，政府机关与银行是平等的民事主体。因此该法律关系应当由民法调整。2、1998年12月21日，甲房地产开发公司与乙建筑公司签订了建筑合同，由乙公司承建甲公司开发的商品房一栋，并约定其建筑材料等全部由乙公司负责购买。交付期限为一年。并约定违约金30万元。1999年10月22日，由于飓风的袭击，将乙公司刚刚建立起来的主体工程夷为平地，致使乙公司在1999年12月21日不能够按约竣工，试行分析在本案中的有关民事法律事实有哪些？答：本案中，甲与乙公司签订合同的行为构成民事法律事实，是一种民事法律行为；而由于飓风的原因致使工程不能竣工这一事件，是构成民事法律事实的自然事件。3、甲于2003年12月21日书写了一份遗嘱，将自己1/3的财产在其死亡后捐赠给幼儿园建设。剩下的1/3留给自己正在上大学的小儿子，还有1/3赠给自己的老战友养老。2004年5月30日，甲因心脏病突发死亡，按照遗嘱的约定，将甲的财产进行了分配。试分析，该案中存在的民事法律事实有哪些？答：民事法律事实包括行为和事件两种，本案中，甲立遗嘱的行为属于民事法律行为的遗嘱行为；甲死亡属于自然事件。4、赵某与某养鸡厂签订鸡蛋购销合同，约定由养鸡厂提供赵某鸡蛋10吨，赵某全权委托钱某到养鸡厂提货，并负责将鸡蛋运到赵某开办的鸡蛋销售中心。钱某返回途中，突患急病住院，委托其朋友孙某将鸡蛋送到赵某开办的鸡蛋销售中心。孙某为一个体运输户，且有嗜酒的恶习。与此同时，钱某从医院与赵某电话联系告知此事，赵某表示同意。孙某开车快到鸡蛋销售中心时，因酒后驾车与家具厂一辆正常行驶的车相撞，造成孙某的车倾覆，鸡蛋全部破碎，同时造成了某家具厂车辆受损。（1）在本案中存在哪些民事法律关系？（2）指出每一个法律关系的主体和客体。 答：（1）本案中存在的民事法律关系有：赵某与养鸡厂的鸡蛋买卖合同关系；赵某与钱某的委托代理关系；赵某与孙某之间的再代理关系；孙某与某家具厂之间的侵权责任关系。（2）赵某与养鸡厂的鸡蛋买卖合同关系：其主体是赵某与某养鸡厂；客体是鸡蛋这一物。赵某与钱某的委托代理关系：其主体为赵某和钱某；客体为代为运输这一行为。赵某与孙某之间的再代理关系：其主体是赵某和孙某；客体为代为运输这一行为。孙某与某家具厂之间的侵权责任关系：其主体为孙某和某家具厂；客体为人身利益和物质利益。民事权利一、判断正误1、形成权的作用主要在改变法律关系的效力，而抗辩权的作用则主要在对抗权利主张。(√)2、时效期间届满的抗辩权、同时履行抗辩权以及检索抗辩权都是永久的抗辩权。(×)3、期待权是指在相互关联的两个以上的民事权利中，必须依靠其他民事权利的存在而存在的民事权利。(×)4、债权和请求权都是请求他人为或者不为一定行为的权利，因此两者是可以相互替换的。(×)5、民事权利的保护措施按照其性质可分为自我保护与国家保护两种。(√)6、行使形成权的行为一般都是单方民事行为。(√)7、任何民事权利都分属于财产权与人身权。(×)27 8、所有民事权利主体都必须通过特定义务人适当履行义务的行为才能实现自己的权利。(×)9、解除权、追认权、撤回权、债权均属于形成权。(×)10、根据民事权利内容的不同，可将民事权利分为形成权、请求权、支配权、抗辩权等类型。(×)11、物权与债权是民法中两大基本财产权。(√)12、依据民事权利的相互关系不同，可将民事权利分为绝对权与相对权。(×)二、选择题1、解除权、追认权、撤销权分别属于（C  ）A、请求权、支配权、抗辩权B、形成权、请求权、抗辩权C、形成权、形成权、形成权D、请求权、请求权、抗辩权2、下列关于民事权利的表述哪一个是错误的？（  D  ）A、免除权是一种形成权                      B、知识产权是一种支配权C、物权是一种绝对权                         D、债权是一种对世权三、名词解释1、民事权利民事权利是民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者实施某一行为（作为或不作为）以实现某种利益的可能性。2、支配权支配权是权利人可以直接支配权利客体并享有其利益的权利。5、形成权形成权，是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。四、简答题1、试列举民事权利体系的构成。民事权利是民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者实施某一行为（作为或不作为）以实现某种利益的可能性。要把各种民事权利组成一个体系，首先有个分类的问题。分类就要有一定的标准。（1）根据民事权利是否以财产利益为内容，民事权利可分为财产权和人身权。（2）根据权利的作用，民事权利可分为支配权、请求权、抗辩权和形成权。（3）根据民事权利的效力范围，民事权利可分为绝对权和相对权。（4）根据两项相互关联的权利之间的关系，民事权利可分为主权利与从权利。（5）根据相互间是否有派生关系，民事权利可分为原权利与救济权。（6）根据权利有无移转性，民事权利可分为专属权与非专属权。2、简述民事权利的保护方式。民事权利的保护是指民事权利受到侵害时，用民事保护方法，防止减少权利受到的侵害，或使受到的权利得到恢复。民事权利的保护方法主要有两种：一是民事权利的国家保护，指民事权利受到侵害时，由国家机关通过法法定程序予以保护。二是自我保护，是指民事权利受到侵害时民事权利主体自己采用必要的措施保护其权利，主要有自卫行为和自助行为。五、论述题试论民事法律关系要素。民事法律关系的要素是指构成民事法律关系的必要因素或必要条件。任何民事法律关系都是由几项要素构成，否则民事法律关系便不存在，而且，民事法律关系的要素发生变化，民事法律关系也会随之变更。 民事法律关系包括主体、内容和客体三个要素。（一）民事法律关系主体    民事法律关系的主体，也称为民事权利义务的主体或简称为民事主体，是指参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人。作为民法中的人有两个基本要件，（1）客观存在；（2）为法律所承认。因此，民法中的人只是有成为民事法律关系主体的可能性，他只有参与到具体的民事法律关系中才能成为民事法律关系的主体。在我国，能够成为民事主体的人包括公民、个体工商户、农村承包经营户、法人和合伙组织等。国家作为整体，在一些场合也能成为民事法律关系的主体。（二）民事法律关系的内容民事法律关系的内容是指民事主体所享有的权利和承担的义务，即民事权利和民事义务。这种权利义务内容是民法调整的社会关系在法律上的直接表现。任何个人和组织作为民事主体，参与民事法律关系，必然要享受民事权利、承担民事义务。    民事权利，是指法律赋予民事主体所享有的、为实现某种权益而为一定行为或不为一定行为的可能性。  民事义务和民事权利相对应，它是指义务人为满足权利人的利益而为一定的行为或不为一定的行为的必要性。 民事法律关系中的权利和义务是相互对立、相互联系在一起的，并统一地束缚着民事主体。在任何一个民事法律关系中，权利和义务都是一致的，权利的内容要通过相应的义务表现。而义务的内容则由相应的权利限定。当事人一方享有权利，必然有另一方负有相应的义务，并且权利和义务往往是同时产生、变更和消灭的。（三）民事法律关系的客体 民事法律关系的客体是指民事权利和民事义务所指向的对象。民事权利和民事义务如果没有具体的对象，就将成为无法落实、毫无意义的东西。关于民事法律关系的客体，在理论界有不同的看法。有人认为客体是物，也有人认为客体是物和行为，依通说，民事法律关系的客体只能是体现一定物质利益的行为。既外民事法律关系是一个统一的概念，它的客体也应该是统一的，把“物”和“行为”这两个不同的事物分别作为民事法律关系的客体是不妥的。物在民事法律关系中只能作为权利的标的，不能作为客体。单纯的物和行为一样都不能作为民事法律关系的要素。六、案例分析1、甲将其一头病牛抛弃于荒郊，路过的乙将病牛牵回，经过精心调养和看护，病牛竟然完全好转，甲于是要求乙返还该牛。乙拒绝了甲的请求。于是，甲以乙不当得利为由向法院提起了返还之诉。请问，其中，牵涉到哪些民事权利？答：民事权利是指民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段。本案中，涉及到的民事权利有：乙对牛享有的财产权，甲的请求权，即请求乙为一定行为的权利。2、小甲6岁，父母离异，由其母抚养并与之共同生活。某日，小甲在幼儿园午餐时与小朋友小乙发生打斗，在场的带班老师丙未及时制止。小甲将小乙推倒在地，造成骨折，花去医药费3000元。小乙的父母欲以小甲的父母、幼儿园及丙为被告，要求赔偿，那么本案中，各个主体的所负有的义务和应当承担的民事责任分别有哪些？答：本案中涉及到三方主体：小甲：本案中，作为未成年人的小甲，其给他人造成损害，应由其监护人承担民事责任；而按照《民通意见》第158条规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”因此，应当由小甲之母承担赔偿责任。幼儿园：按照相关规定：在幼儿园、学校学习、生活的无民事行为能力人或在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成伤害的，幼儿园、学校、精神病院有过错的，应承担适当的赔偿责任。本题中，小甲6岁，属于无民事行为能力人，幼儿园的带班教师没有及时阻止打斗，即幼儿园是有过错的，应当承担一定的赔偿责任。老师：对于幼儿园的教师来说，其没有阻止打斗的行为是在其上班期间所为的一种不作为的职务行为。其个人不应对受害人承担赔偿责任。但是幼儿园在向受害人进行赔偿后，可以向幼儿园教师丙进行追偿。民事客体一、判断题1、土地、矿藏、作品、发明、精神利益、作为或不作为均可成为民事法律关系的客体。(√)2、凡是存在于人体之外，能为人力所支配并且能满足人类某种需要的物，均可成为物权的客体。(√)3、物权的客体既可以是特定物，也可以是种类物。(√)4、限制流通物不可成为物权的客体。(×)二、选择题1、下列不能成为民事法律关系的客体的是（  B）A、塘中的鱼      B、夜空中的星星       C、不作为         D、企业的名称权2、下列不能成为物权的客体的为：（C）A、房屋   B、土地   C、空气   D、氧气瓶3、下列选项中属于主物与从物的关系：（C）A、文具盒与笔   B、西服上衣与裤子   C、船与桨   D、花瓶与花4、下列共有财产，可以进行实物分割的有（B）。A、汽车   B、粮食   C、耕牛   D、电视5、下列能成为物权客体的有：（  ABD）A、假肢      B、文物      C、月球      D、一桶油三、名词解释1、不动产不动产主要是指不能移动或者移动会损害其用途或价值的物，主要包括土地及其地上定着物。2、从物与“主物”的对称。可以独立存在，但须与同属一人所有的他物合并使用而起辅助效用的物。3、特定物27 是指具有自身单独的特征，不能由其他物所代替的物。特定物是指自身具有独立的特征，或者被权利人指定而特定化，不能以其他物代替的物，包括在特定条件下独一无二的物和从一类物中根据民事主体的意志而特定化的物。四、简答题1、如何理解民法上的“物”？民法上的物作为民事权利客体之一，是指存在于人身之外，能够满足人们的社会需要，又能为人所实际控制或支配的物质客体。这一定义表明，民法上的物都具有物理属性，也都是哲学意义上的物质。从另一种意义上讲，作为民事法律关系客体之一的物，具有广泛的意义。凡是存在于人身之外，能够满足人们需要又能为人们所控制和支配的自然物及人类创造物，都能成为民法上的物。民法上的物随着人类征服自然改造自然的能力的不断扩大，民法上的物亦有扩大的趋势。民法上的物有以下特征：（1）物存在于人身之外。（2）物能满足人们的需要。（3）物能为人们所实际控制或支配。（4）物以有体物为限。物的法律意义为，它是绝大多数民事法律关系的客体。且很大程度上决定着民事法律关系的有效与否，另外就是物有时关系到案件的管辖。3、简述知识产品的特征。知识产品是指人们通过创造性劳动创造的，具有一定表现形式的成果。它是文学艺术和科学作品发明实用新型外观设计科学发现，商标以及创造性劳动的统称。智力成果是人们智力劳动的产物，本身凝结人类的一般劳动，可以成为权利的标的。知识产品有如下特征：（1）创造性。指是前所未有的智力成果，具有创新性和突破性。（2）非物质性。知识产品成果是一种非物质化的知识形态的劳动产品。（3）公开性。权利主体在对其智力成果享受专有权和专用权前应将成果向社会公开。五、论述题试论特定物与种类物的划分及意义。根据物是否具有独立的特征，或者是否被要得人指定而特定化，可将物分为特定物与种类物。特定物是指自身具有独立的特征，或者被权利人指定而特定化，不能以其他物代替的物。包括在特定条件下独一无二的物和从一类物中根据民事主体的意志指定而特定化的物。种类物是指具有共同特征，能以品种规格质量或度量衡加以确定的物。作出这种区分的法律意义有：（1）有些法律关系只能以特定物为客体或标的物，如所有权法律关系。而有的法律关系的标的物可以是特定物也可以是种类物，如买卖法律关系。（2）物意外灭失的法律后果不同，特定物在交付前意外灭失的，由于其具有不可替代的特性，故而可以免除义务人的交付义务，只能请求赔偿损失。种类物如在交付前意外灭失的，由于其可以替代性，故而不能免除义务人的交付义务。可责令义务人以同种类的物为交付。民事主体一、选择题1、依照《民法通则》的规定，不能完全辨认自己行为的精神病人中的成年人是（B  ）A．无民事行为能力人B．限制民事行为能力人C．视为完全民事行为能力人D．完全民事行为能力人2、甲户籍在武汉，单位派其常驻深圳工作3年后。辞职到北京发展并在北京买房居住一年半，现因患病在上海住院治疗13个月，甲的住所应为(     C  )。A·武汉       B·深圳             C·北京                D·上海3、高中生钱某于1980年9月2日出生。1998年6月1日在校将同学李某打伤，致其花去医药费2000元。钱某毕业后进入一家炼钢厂工作。1999年2月，李某起诉要求钱某赔偿医药费。该民事责任应由谁承担？（  A  ）A．钱某承担，因钱某诉讼时已满十八周岁，且有经济能力B．钱某之父承担，因钱某在侵权行为发生时未满十八周岁，没有经济能力C．主要由钱某之父承担，钱某适当赔偿D．主要由钱某承担，钱某之父适当赔偿4、宣告失踪的法律后果是（  C）。A．婚姻关系解除B．失踪人民事主体资格消灭C．财产发生代管D．财产发生继承5、自然人下落不明满4年，但利害关系人只申请宣告失踪的，人民法院应{   A}。A．只能做出失踪宣告 B．不予受理Ｃ．只能做出死亡宣告 D．审查后具体决定作何种宣告6、自然人被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，如果自然人在自然死亡之前实施的民事法律行为与自然人被宣告死亡引起的法律后果相抵触，则以（  B）A、人民法院的认定为准B、自然人实施的民事法律行为为准C、利害关系人的选择为准D、自然人被宣告死亡引起的法律后果为准7、自然人在战争中下落不明，其家属要申请宣告死亡，必须在（ C）。A、下落不明满４年后           B、下落不明满２年后C、从战争结束时起满４年后     D、从战争结束时起满２年后8、有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为（   B   ）。A．部分有效   B．有效   C．无效   D．被撤销死亡宣告后方有效9、甲失踪6年，经其妻乙申请，人民法院宣告甲死亡，此后，乙与丙结婚。3年后，甲返回并向人民法院起诉，要求恢复与乙的婚姻关系，人民法院应该（  A）A、确认乙与丙的婚姻关系有效B、确认乙与丙的婚姻关系无效C、撤销乙与丙的婚姻关系，确认甲与乙的婚姻关系自行恢复D、要求乙与丙解除婚姻关系10、张某失踪9年，经其妻周某的申请，人民法院宣告张某死亡，此后，周某与王某结婚。1年后，张某回家并向人民法院起诉，要求恢复与周某的婚姻关系，并判定周某与王某的婚姻无效，人民法院应当：（ C   ）A、恢复张某与周某的婚姻关系，并判定周某与 王某的婚姻无效，B、判定周某与王某的婚姻无效C、判定周某与王某的婚姻有效，驳回张某与周某恢复婚姻关系的请求D、撤销周某与王某的婚姻11、甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的？（  D  ）A、丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲B、丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲C、戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲D、丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲12、下列关于监护的说法中，错误的是（  D  ）。A、当被监护人已经具备了完全民事行为能力时，监护关系即解除B、监护人可以是一人，也可以是多人C、监护人可以代理被监护人进行民事活动D、只有公民才能担任监护人13、甲、乙为亲兄弟，父母双亡，甲在县政府工作，乙为未成年人，暂住姑姑丙家，甲、丙都不愿意担任乙的监护人，下列选项中正确的有(   A)。Ａ．甲、丙均非乙之法定监护人B．因甲、丙均表示非乙之法定监护人，故皆非乙的法定监护人Ｃ．乙的法定监护人或为甲或为丙   D．乙的法定监护人为甲14、甲婚后因夫妻关系不和患了精神病，一家人对甲的监护问题相互推诿，此时应由( A  )担任监护人。Ａ．甲的妻子   Ｂ．甲的父母   Ｃ．甲的兄弟   D．甲的叔叔15小甲6岁，父母离异，由其母抚养并与之共同生活。某日，小甲在幼儿园午餐时与小朋友小乙发生打斗，在场的带班老师丙未及时制止。小甲将小乙推倒在地，造成骨折，花去医药费3000元。小乙的父母欲以小甲的父母、幼儿园及丙为被告，要求赔偿。下列表述哪些是正确的？（AC    ）A、小甲之母应承担赔偿责任                         B、小甲之父应承担连带赔偿责任C、幼儿园应给予适当赔偿                           D、丙应承担连带责任16甲外出探亲，临时委托邻居乙照看房屋。一日乙进入甲房，发现客厅一角放有一盆鲜花，因久未见阳光而开始发黄。乙出于好心，将花盆移放窗外晒太阳。后一阵大风将花盆吹落，恰好砸在楼下与丙吵架的丁的头上，造成了的各种损失2000元。该费用应当由( C  )承担。27 A·甲        B·乙   C·甲、乙    D·甲、乙、丙17、17岁的李某无意中伤害了同事周某，造成周某800元经济损失。李某本人无力赔偿。对本案处理王确的是(   D)。A·李某父母应当承担赔偿责任B·李某父母不应当承担赔偿责任  C·周某自负D·应查明李某是否能以自己的劳动收入为主要生活来源。若能，则父母不赔；若不能，则作为监护人的父母应赔18、甲、乙、丙三人合伙开餐馆，甲出门面房折价20万元；乙出资金10万元；丙出技术，为厨师。三人约定盈余均分，亏损由乙负担。经营1年后，负债6万元，丁为债权人。对此债务（C  ）A、甲、乙、丙应按照盈余分配比例对丁各承担2万元B、甲为店主，应由甲全部承担C、甲、乙、丙承担连带责任D、应按约定由乙独自承担6万元19、甲、乙、丙合伙经营汽车运输业务。因生意好，甲想让其弟丁参加合伙，乙同意，但丙反对。甲以多数人同意为由安排丁参与经营。后合伙经营的汽车发生交通事故，造成5万元损失。四人为该5万元损失分担问题诉至法院。本案应如何处理？（    C）A、由甲、乙、丁分担5万元               B、由甲、乙、丙、丁分担5万元C、由甲、乙、丙分担5万元               D、由甲、乙、丙承担大部分，丁承担小部分20、甲乙两人分别出资2万元合伙经营一饭店，后因经营管理不善负债8万元。甲乙对债务应承担( D  )。A．负连带责任   B．负无限责任C．或负连带或负无限责任   D．负连带和无限责任21、合伙人甲、乙、丙以合伙企业名义向丁借款12万元。甲、乙、丙约定该借款由甲、乙、丙三人各自偿还4万元。下列关于这笔债务清偿的判断中，哪些是错误的？（ BC   ）A、丁有权直接向甲要求偿还12万元B、丁只能在乙、丙无力清偿的情况下要求甲偿还12万元C、甲有权根据已经约定的清偿份额，主张自己只承担4万元D、如果丁根据合伙人的实际财产情况，请求甲偿还8万元，乙、丙各偿还2万元，法院应予支持22、下列属于财团法人的是（ A）。A、基金会    B、工会    C、合作社    D、法学会23、法定代表人变更以后，原订立的合同（B  ）A、一律无效      B、应继续履行C、经追认后有效  D、部分有效24、甲公司因业务发展分立成丙公司和丁公司，双方并且约定，原欠某银行的100万元贷款由丙公司负责偿还。后由于丙公司无力偿还该笔贷款而发生纠纷，该笔贷款应如何偿还（  C）A、由丙公司偿还                   B、由丁公司偿还C、由丙公司和丁公司连带偿还       D、由丙公司或丁公司偿还25、下列法人成立时，不需履行登记手续的是( D )A、公司法人  B、企业法人  C、基金会法人  D、机关法人26、依照法律或法人章程规定，代表法人行使职权的负责人为（B ）。A、法定代理人  B、法定代表人   C、指定代理人    D、委托代理人27、下列组织中属于财团法人的是        C          。A．宁波自来水公司                       B．中国建设银行C．中国见义勇为基金会                   D．万里教育集团28．企业分立、合并，它的权利和义务由(   C    )享有和承担。A·原法人    B·原法人的主管部门   C·变更后的法人        D·原法定代表人29、法人的住所是(   D   )。A·法人的经营场所 B·法人的登记场所 C·法定代表人所在地 D·主要办事机构所在地30装修公司甲在完成一项工程后，将剩余的木地板、厨卫用具等卖给了物业管理公司乙。但甲营业执照上的核准经营范围并无销售木地板、厨卫用具等业务。甲乙的买卖行为法律效力如何？（  A  ）A、属于有效法律行为                              B、属于无效民事行为C、属于可撤销民事行为                            D、属于效力待定民事行为二、简述题1、简述宣告死亡的条件。所谓宣告死亡，是指公民下落不明超过法定期限，人民法院根据利害关系人的申请，依法宣告该公民死亡的一种法律制度，在法律上，自然人的死亡有两种：一种是自然死亡，是指在生理上的明确无误的真死。一种是法律上的推定死亡，事实上也可能死亡，也可能没有死亡。　宣告公民死亡必须具备一定的条件。我国现行的民法通则第23条规定：公民有下列情况之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：下落不明满四年的；因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日计算。宣告一个人死亡，关系到终止他的民事主体资格，须慎重从事，所以需要有较长的失踪时间。2、简述法人的特征。法人是一种享有民事主体资格的组织，它和自然人一样，同属于民事主体的范围，而且是民事主体中的重要组成部分，民法通则第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”法人具有以下基本特征：（1）法人是一种社会组织。法人是一种客观存在，但它和自然人不同的是，它不是作为有血有肉的生物存在，而是作为组织体存在。（2）法人是依法成立的社会组织。依法成立，是一定的社会组织能够成为民事主体的基本前提。（3）法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织。法律对法人的承认，其目的在于使其能够作为民事主体参与民事法律关系，因此，法人具有民事权利能力和民事行为能力。（4）法人是能够独立承担民事责任的社会组织。独立承担民事责任是否应当为法人的特征，各国法律有不同的规定。我国民法通则第37条明确规定法人应当能够独立承担民事责任，法人的独立责任是指法人在违反义务而对外承担责任时，其责任范围应当以其所拥有或经营管理的财产为限，法人的成员和其他人不对此承担责任。3、简述自然人的民事能力民事能力所谓民事能力是指作为法律主体进行活动，所应具备的地位或资格，它是衡量主体特征的指标。传统理论认为民事能力分为权利能力、行为能力的二分说。（一）民事权利能力，是民事法律赋予民事主体从事民事活动，从而享受民事权利和承担民事义务的资格。民事权利能力基本法律特征：民事权利能力是法律赋予民事主体享有的民事权利和承担民事义务的一种可能性，还没以民事主体带来实际利益。民事权利能力包括民事主体取得民事权利和承担民事义务的资格。民事权利能力的内容和范围由法律加以规定，与民事主体的个人意志没有直接关系。民事权利能力与民事主体人身的存在是不可分离的，民事主体不能转让或放弃，他人也无权限制或剥夺这种民事权利能力。民事权利能力的特点为：（1）主体的平等性、所有中华人民共和国的公民，无论民族、种族，性别、年龄、职业，政治态度、宗教信仰、教育程度、职务高低、财产状况和居住年限等方面有何差异，但他们在民事权利能务方面都是平等和无区别的。（2）内容的统一性公民民事权利能力的内容，是指法律赋予公司可以享有原各种民事权利和应当承担的各种民事义务的范围。公司所享有的民事权利和承担的民事义务是统一的，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。（3）实现的现实可能性我国公民享有的民事权利能力具有实现的现实可能性，它体现为：我国公民享有的民事权利能力具有实现的物质基础。国家的社会经济政策、公共设施及公民实际掌握的物质财富，可以保障他们行使各种民事权利：我国现行的法律制度为公民实现其民事权利能力提供了有效的法律保障。（二）民事行为能力民事行为能力是民事主体独立地以自己的行为为自己或他人取得民事权利和承担民事义务的能力。　　我国《民法通则》规定，18周岁以上，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。具体来讲：（1）年满18周岁。18周岁是我国公民成年的界限、对于年满16周岁而不满18周岁，但是以自己的劳动收入为主要生活来源的公民，法律将之视为完全民事行为能力人、最高人民法院《意见》第2条还对以自己的劳动收入作为主要生活来源"的认定作出了具体的规定:"十六周岁不满十八周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。（2）精神状况健康正常、公民能够正确理解法律规范和社会生活共同规则，理智地实施民事行为。患有精神病而不能理智地从事行为的人，即使年满18周岁，也不属于完全民事行为能力人。三、案例分析题27 1、渔民赵某于1992年出海打鱼，遇风浪一直未归。1998年其妻钱某不得已向法院申请宣告其死亡。赵某有两个孩子，分别为赵甲、赵乙，赵某夫妇有房屋6间，渔船一条（已经随赵某失踪而灭失了），摩托车一辆。法院依法作出判决后，赵某留下的遗产开始继承。房屋一间由其父亲继承，其余财产均由钱某和赵甲、赵乙继承。赵某死后，钱某生活十分困难，1999年，钱某将摩托车卖给了同村的孙某。后迫于生活压力，钱某又将赵乙送给李某夫妇作为养子。2000年，钱某改嫁给周某。这件事情让赵某的父亲无法理解，经劝阻无效后，向法院提出要求自己作为赵甲的监护人，理由是钱某作为赵甲的监护人对其不利。不久，周某死亡。2001年，赵某回来了，原来当时被海风刮到A国，失去记忆，现被送回。请回答下列问题：（1）赵某的父亲是否有权请求人民法院变更赵甲的监护权？为什么？（2）赵某是否有权要求其父亲返还继承的一间房屋？为什么？（3）赵某是否有权要求孙某返还摩托车？为什么？（4）如果钱某对赵某仍然有感情，赵某与钱某的婚姻关系能否自动恢复？为什么？（5）赵某是否有权要求李某夫妇解除与赵乙的收养关系？为什么？答：（1）父母是未成年人的当然法定监护人，只有父母确实无能力履行监护职责，以及确实明显不利于未成年人的情况下，才可能取消父母对子女的监护权。本案中，钱某改嫁是其应有的权利，不构成不利于未成年人的情况，因此，赵某的父亲无权要求改变钱某担任赵甲的监护人。 （2）被宣告死亡的人回来后，因继承法而取得其财产的自然人应返还所取得的财产或者给予适当补偿，因此，赵某有权要求其父亲返还继承的一间房屋。（3）无权。如果原物已经被第三人合法取得的，可不予退还。孙某取得摩托车是合法取得，因此，赵某无权要求其返还。（4）不能。被宣告死亡人的配偶已经再婚的，即使再婚后配偶他方又死亡的，其与配偶的婚姻关系不能自动恢复。但可通过再次登记而缔结婚姻关系。（5）无权。被宣告死亡人的子女被他人合法收养的，被宣告死亡人不能以收养未经其同意而主张收养无效，要解除收养关系应与收养人协商解决。2、甲、乙、丙均为经营长途客运业的专业户，三人商定合伙经营跑运输，每人出资10万元入伙，同时甲提出其业务经理丁善于管理，可以由丁以其管理才能入伙，不须交纳出资，乙、丙表示同意。四人一致同意由丁作为日常业务负责人。后甲因其他事项提出退伙，并放弃在合伙中的份额，乙丙丁三人表示同意。三天后，丁在运输过程中撞伤他人，需支付赔偿费50万元，为此引起纠纷。请回答下列问题：（1）丁能否成为合伙人？为什么？（2）丁以其管理才能入伙是否有效？为什么？（3）甲放弃的份额应如何处理？（4）赔偿费50万元应如何承担？答：（1）有效。依《民法通则》和《合伙企业法》规定，合伙人以劳务出资，经其他合伙人同意的，合法有效。（2）可以。依《民法通则》和《合伙企业法》规定，合伙人可以以技术入伙。（3）归其他合伙人共有。（4）由乙丙丁承担无限连带责任，因为甲已退伙，对退伙后产生的债务不承担责任。民法　习　题　集 一、选择题：本大题共30小题，每小题2分，共60分。在每小题给出的四个选项中，只有一项是符合题目要求的，把所选项前的字母填在题后的括号内。1、人民法院指定失踪人的财产代管人，应当A．根据有利于保护失踪人财产的原则指定B．根据有利于保护失踪人名誉的原则指定C．根据有利于保护财产代管人财产的原则指定D．根据有利于保护财产代管人名誉的原则指定[A]2、以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务A．应以家庭共有财产清偿B．应以其个人财产清偿C．应以夫妻共同财产清偿　D.应以其用于投资的财产清偿[A]3、对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，则A.如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有B.如果不能证明财产是共同共有的，应当认定为按份共有C．属于共同共有D．属于按份共有[A]4．在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病受到伤害或者给他人造成损害，单位A．承担全部赔偿责任B．应适当给予赔偿，无论其是否有过错C．应适当给予赔偿，如果单位有过错的话D.不承担任何责任[C]5．十六周岁以上不满十八周岁的公民A．可能被视为完全民事行为能力人B．是完全民事行为能力人C．是限制民事行为能力人D．是无民事行为能力人[A]6、有关民事法律行为的性质，下列说法中正确的是A．民事法律行为是合法行为B．民事法律行为可以是合法行为，也可以是非法行为C．民事法律行为是导致民事权利或民事义务产生、变更或消灭的所有行为D．有的民事法律行为并不导致民事权利或民事义务产生、变更或消灭[A]7、下列情形中不一定会导致法定代理或者指定代理终止的是A．被代理人取得或者恢复民事行为能力B．被代理人或者代理人死亡C．代理人丧失民事行为能力D．指定代理人拒不接受指定[D]8、在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的A．施工人应当承担民事责任B．批准施工的部门应当承担民事责任C．施工人不承担民事责任D．施工人与受害人应当分担民事责任[A]9、下列各项中不属于民事责任的承担方式的为A．停止侵害．B．排除妨碍C．缴纳罚金D.消除危险[C]10、对于诉讼时效中断而言，从中断时起，诉讼时效期间A．继续计算B．重新计算C．予以延长D．终止[B]11、下列各项中，，不能使诉讼时效中断的事由为A．提起诉讼B．当事人一方提出要求履行义务C．当事人一方同意履行义务D．出现使当事人不能行使请求权的不可抗力[D]12、保证人对未经其同意转让的债务A．仍应承担保证责任B．不再承担保证责任C．是否承担保证责任要视情况而定D．是否承担保证责任要视保证方式而定[B]13、下列财产中可以抵押的是A．土地所有权B．依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权C、所有权、使用权不明或者有争议的财产D，依法被查封、扣押、监管的财产[B]27 14、质押合同自A．签订之日起生效B，质物移交于质权人占有时生效C．双方达成合意时生效D．经登记后生效[B]15、采用格式条款订立合同时，下列各项中，哪一项不属于提供格式条款的一方负的法定义务?A．遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务B．采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款C．按照对方的要求，对免除或者限制其责任的条款予以说明D．在合同订立之前，与对方对合同条款进行逐条协商　　　[D]16、因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以A．债务人的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外B．自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外C，自己的名义代位行使债务人的全部债权D．债务人的名义代位行使债务人的全部债权[B]17、借款合同的当事人对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，且不能达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯也无法确定。在此情况下，下列说法中不正确的是A．借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付B，借款期间为三年的，应当在每届满一年时支付C．借款期间为三年半的，应当在每届满一年时支付；最后半年的利息，应当在返还借款时一并支付D．借款期间为五年半的，应当在每届满一年时支付；最后半年的利息，应当在每届满一个月时支付[D]18、对于货物在运输过程中因不可抗力灭失，下列说法中不正确的是A．承运人免除赔偿责任B．未收取运费的，承运人不得要求支付运费C．已收取运费的，托运人可以要求返还D．承运人与托运人分担货物损失[D]19、有关行纪合同，下列说法中正确的是A．行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人B．行纪人卖出或者买入商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人C．行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人D．行纪人卖出或者买入商品，行纪人自己不可以作为买受人或者出卖人[A]20、下列说法中，不正确的是A．创作作品的公民是作者B．由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者C．如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者D．作品的著作权，一律由作者享有[D]21、民法中所用的下列措辞中，不包括本数的是A．“以上”B．“以下”C．“以内”D．“以外”[D]22、债权人与债务人协议变更主合同的，未经保证人书面同意的，保证人A．不再承担保证责任B．不再承担保证责任，除非保证合同另有约定C．仍应承担保证责任D．是否承担保证责任要视保证方式而定[B]23、财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分A．可以再次抵押，但不得超出其余额部分B．不能再次抵押C．经前一次抵押的抵押权人的同意，方可再次抵押D．不能再次抵押，但前一次抵押的抵押合同另有约定的除外[A]24、在下列合同中，当债务人不履行债务时，债权人没有留置权的合同是A．保管合同B．买卖合同C．运输合同D．加工承揽合同[B]25、下列格式条款中可能有效的条款是A．提供格式条款一方免除其责任的条款B。提供格式条款一方加重对方责任的条款C．提供格式条款一方要求对方承担责任的条款D．提供格式条款一方排除对方主要权利的条款[C]26、下列有关债权人行使撤销权的作法，不正确的是A．因债务人放弃其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为B．债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，无论受让人是否知道该情形的，债权人都可以请求人民法院撤销债务人的行为C．因债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为D．债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为[B]27．租赁合同中的租赁期限·A．不得超过十年B．不得超过二十年C．不得超过五十年D。由双方自由约定[B]28、如果多式联运经营人与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任，则A．该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务B．多式联运经营人对全程运输承担的义务解除C．托运人有权撤销该约定D．该约定无效[A]29、行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品A．除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人，但行纪人不可以要求委托人支付报酬B．除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人，此时行纪人仍可以要求委托人支付报酬C．行纪人自己不可以作为买受人或者出卖人，除非委托人明确表示同意D．行纪人自己不可以作为买受人或者出卖人[B]30、在下列作品中，著作权由作者享有的是．A．主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品B．法律、行政法规规定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品C．合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品D．除上述各项以外的其他职务作品[D]二、判断题：本大题共10个小题，每小题2分，共20分。把答案填在题后括弧中，正确的打（V）；错误的打（×）。31．宣告失踪不是宣告死亡的必经程序[√]32．民法所称的“不满”，包括本数。[X]33．对于当事人可以自愿办理抵押物登记的抵押，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。[√]34．法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，只要当事人未采用书面形式订立合同，合同就未成立。[X]35．运输合同中的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求[X]36．信息网络传播权属于著作权，受我国著作权法的保护[√]27 37．商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责[√]38．在法定继承的情况下，只有在没有第一顺序继承人继承的情况下，第二顺序继承人才开始继承。-[√]39．有限责任公司属于财团法人[X]40。过错推定原则属于严格责任原则的一种变形。[X]三、简答题：本大题共3小题，每小题8分，共24分。41、简述民事法律行为的特征。答：(1)以发生一定的民事法律后果为目的。．民事法律行为是民事主体为了设立、变更、终止一定的民权利或者民事义务的民事行为，是与人们的意志相联系的一种法律事实。(2)以行为人的意思表示为核心要素。所谓意思表示，是行为人将其期望发生法律效果的内心意愿以一定方式表达于外部的行为。意思表示是民事法律行为最基本的要素，若没有意思表示，就不会产生民事法律行为。(3)是一种合法行为。合法的民事行为才会得到法律的保护，才能产生当事人期望发生的民事法律后果。合法性正是民事法律行为的构成要件之一。42、简述不受著作权法保护的对象。答：在我国，不受著作权法保护的对象主要包括三类；(1)依法禁止出版、传播的作品，不受著作权法保护。(2)不适用于著作权法的作品，不受著作权法保护。包括：①法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文。②时事新闻。③历法、通用数表、通用表格和公式。(3)已过保护期的作品，其著作权中除署名权、修改权、保护作品完整权以外的其他权利不受著作权法的保护。43、简述过错责任与无过错责任原则的区别。过错责任原则，也叫过失责任原则，是以行为人主观过错为承担民事责任要件的归责原则。无过错责任原则，又称无过失责任原则，指行为人对造成他人损害没有过错，也得依照法律承担民事责任的归责原则。二者的主要区别如下：(1)无过错责任原则适用于法律有特别规定的情形，过错责任原则适用于一般情况。(2)无过错责任原则不以行为人的主观过错为承担责任的条件，只要行为人不能证明存在法律规定的免责事由，均应承担民事责任。在过错责任原则中，主观过错是承担民事责任的必要条件。(3)由于责任性质、责任构成要件的不同，无过错责任原则在责任范围上通常有限额规定。过错责任原则的目的在于预防损害的发生和在损害发生后弥补损失，因此一般要求全部赔偿。四、论述题：本题满分16分。44．论民法的适用范围。答：民法的适用范围，即民法的效力范围，包括时间效力范围、空间效力范围和对象效力范围。(1)民法在时间上的适用范围。民法在时间上的适用范围，是指民事法律规范生效时间、失效时间，以及对其施行之前的行为有无溯及力。如《民法通则》第156条规定，本法自1987年1月1日起施行。一般说来，民法的效力自实施之日发生，至废止之日停止。法律规范何时开始实行，可以由法律规范本身加以规定，也可以由制定机关以命令或者决议加以规定。法律规范效力的停止时间，法律一般不予规定，在法律明文废止或者修改时才停止生效；也有少数法律规范在公布之时就规定了停止生效的日期。例如，合同法第428条规定：本法自1999年10月1日起施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。民事法律规范对其实施前的民事案件，原则上没有溯及力，即对它生效之前的民事案件不适用。司法解释另有规定的除外。(2)民法在空间上的适用范围。民法在空间上的适用范围，是指民事法律规范在地域上的效力。一般地说，民事法律规范的效力及于制定该规范的机关所辖领域。但法律特别规定适用或不适用于某些地区时，其适用范围应当依特别规定。由于制定、颁布民事法律规范的机关不同，相应的民事法律规范的空间适用范围就不同：凡属于全国人民代表大会及其常务委员会、国务院及其所属各部、委、局、署、办等中央机关制定并颁布的民事法律规范，适用于中华人民共和国除台、港、澳之外的领陆、领海、以及依据国际法和国际惯例应当视为我国领域的一切域外领土，如我驻外使馆、驻外领馆、我国航行或停泊于境外的飞机、船舶等、。凡属地方各级机关所制定的民事法律规范，只在该机关所辖区域内生效。(3)民法对人的适用范围。民法对人的适用范围，指民事法律规范对于哪些人发生法律约束力。具体如下：①我国民法对居住在中国领域内的公民和在中国境内设立的法人，具有法律效力。②我国民法对居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府批准设立在我国境内的外国法人及其分支机构，原则上具有法律效力。但是根据我国缔结或参加的国际条约、双边条约或我国认可的国际惯例有不同规定的除外。（3）我国民法中有关专门由中国公民、法人享有的权利能力的法律规范，对外国人、无国籍人、外国法人及其分支机构不具有法律效力。五、案例题：本大题共2个小题，每小题15分，共30分。45、北京的A公司与天津的B公司签订一项买卖建材的合同。A公司是卖方。但合同中未明确合同的履行地。事后双方为此争执不下，最后诉至法院。问：法院应如何确定合同付款地及交货地?法律根据何在。答：首先，根据合同相关条款或交易习惯来确定合同履行地。对此合同法有明确规定。其次，如果根据合同相关条款或交易习惯仍无法确定合同履行地，则B公司付款地应为北京，A公司的交货地也应为北京。其法律依据是合同法的规定：当合同的履行地点不明确，双方又达不成补充协议，同时根据合同相关条款或交易习惯仍无法确定履行地时，履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行：交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的的，在履行义务一方所在地履行。北京既是接受货币一方所在地，也是其他标的的履行义务一方所在地。46，住在四层楼上的张某在阳台上摆放了一盆花。一日风大，该盆花被吹落，将行人路某砸伤。路某要求张某赔偿。问：（1）该盆花砸伤人的民事责任适用何种归责原则来确定?（2）张某是否应赔偿?为什么?答：(1)应适用过错推定的原则来确定民事责任，这种原则属于过错责任原则的一种特殊情形。(2)张某应承担赔偿责任。因为民法通则规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。在本案中，张某应该能想到阳台上的花盆可能被风吹落，他没有采取安全措施致使落花伤人，他显然在主观上有过错(或疏忽大意，或过于轻信，因此应承担责任。民法　习　题　集 一、选择题：本大题共30小题，每小题2分，共60分。在每小题给出的四个选项中，只有一项是符合题目要求的，把所选项前的字母填在题后的括号内。1、人民法院指定失踪人的财产代管人，应当A．根据有利于保护失踪人财产的原则指定B．根据有利于保护失踪人名誉的原则指定C．根据有利于保护财产代管人财产的原则指定D．根据有利于保护财产代管人名誉的原则指定[A]2、以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务A．应以家庭共有财产清偿B．应以其个人财产清偿C．应以夫妻共同财产清偿　D.应以其用于投资的财产清偿[A]3、对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，则A.如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有B.如果不能证明财产是共同共有的，应当认定为按份共有C．属于共同共有D．属于按份共有[A]4．在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病受到伤害或者给他人造成损害，单位A．承担全部赔偿责任B．应适当给予赔偿，无论其是否有过错C．应适当给予赔偿，如果单位有过错的话D.不承担任何责任[C]5．十六周岁以上不满十八周岁的公民A．可能被视为完全民事行为能力人B．是完全民事行为能力人27 C．是限制民事行为能力人D．是无民事行为能力人[A]6、有关民事法律行为的性质，下列说法中正确的是A．民事法律行为是合法行为B．民事法律行为可以是合法行为，也可以是非法行为C．民事法律行为是导致民事权利或民事义务产生、变更或消灭的所有行为D．有的民事法律行为并不导致民事权利或民事义务产生、变更或消灭[A]7、下列情形中不一定会导致法定代理或者指定代理终止的是A．被代理人取得或者恢复民事行为能力B．被代理人或者代理人死亡C．代理人丧失民事行为能力D．指定代理人拒不接受指定[D]8、在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的A．施工人应当承担民事责任B．批准施工的部门应当承担民事责任C．施工人不承担民事责任D．施工人与受害人应当分担民事责任[A]9、下列各项中不属于民事责任的承担方式的为A．停止侵害．B．排除妨碍C．缴纳罚金D.消除危险[C]10、对于诉讼时效中断而言，从中断时起，诉讼时效期间A．继续计算B．重新计算C．予以延长D．终止[B]11、下列各项中，，不能使诉讼时效中断的事由为A．提起诉讼B．当事人一方提出要求履行义务C．当事人一方同意履行义务D．出现使当事人不能行使请求权的不可抗力[D]12、保证人对未经其同意转让的债务A．仍应承担保证责任B．不再承担保证责任C．是否承担保证责任要视情况而定D．是否承担保证责任要视保证方式而定[B]13、下列财产中可以抵押的是A．土地所有权B．依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权C、所有权、使用权不明或者有争议的财产D，依法被查封、扣押、监管的财产[B]14、质押合同自A．签订之日起生效B，质物移交于质权人占有时生效C．双方达成合意时生效D．经登记后生效[B]15、采用格式条款订立合同时，下列各项中，哪一项不属于提供格式条款的一方负的法定义务?A．遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务B．采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款C．按照对方的要求，对免除或者限制其责任的条款予以说明D．在合同订立之前，与对方对合同条款进行逐条协商　　　[D]16、因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以A．债务人的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外B．自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外C，自己的名义代位行使债务人的全部债权D．债务人的名义代位行使债务人的全部债权[B]17、借款合同的当事人对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，且不能达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯也无法确定。在此情况下，下列说法中不正确的是A．借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付B，借款期间为三年的，应当在每届满一年时支付C．借款期间为三年半的，应当在每届满一年时支付；最后半年的利息，应当在返还借款时一并支付D．借款期间为五年半的，应当在每届满一年时支付；最后半年的利息，应当在每届满一个月时支付[D]18、对于货物在运输过程中因不可抗力灭失，下列说法中不正确的是A．承运人免除赔偿责任B．未收取运费的，承运人不得要求支付运费C．已收取运费的，托运人可以要求返还D．承运人与托运人分担货物损失[D]19、有关行纪合同，下列说法中正确的是A．行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人B．行纪人卖出或者买入商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人C．行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人D．行纪人卖出或者买入商品，行纪人自己不可以作为买受人或者出卖人[A]20、下列说法中，不正确的是A．创作作品的公民是作者B．由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者C．如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者D．作品的著作权，一律由作者享有[D]21、民法中所用的下列措辞中，不包括本数的是A．“以上”B．“以下”C．“以内”D．“以外”[D]22、债权人与债务人协议变更主合同的，未经保证人书面同意的，保证人A．不再承担保证责任B．不再承担保证责任，除非保证合同另有约定C．仍应承担保证责任D．是否承担保证责任要视保证方式而定[B]23、财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分A．可以再次抵押，但不得超出其余额部分B．不能再次抵押C．经前一次抵押的抵押权人的同意，方可再次抵押D．不能再次抵押，但前一次抵押的抵押合同另有约定的除外[A]24、在下列合同中，当债务人不履行债务时，债权人没有留置权的合同是A．保管合同B．买卖合同C．运输合同D．加工承揽合同[B]27 25、下列格式条款中可能有效的条款是A．提供格式条款一方免除其责任的条款B。提供格式条款一方加重对方责任的条款C．提供格式条款一方要求对方承担责任的条款D．提供格式条款一方排除对方主要权利的条款[C]26、下列有关债权人行使撤销权的作法，不正确的是A．因债务人放弃其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为B．债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，无论受让人是否知道该情形的，债权人都可以请求人民法院撤销债务人的行为C．因债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为D．债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为[B]27．租赁合同中的租赁期限·A．不得超过十年B．不得超过二十年C．不得超过五十年D。由双方自由约定[B]28、如果多式联运经营人与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任，则A．该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务B．多式联运经营人对全程运输承担的义务解除C．托运人有权撤销该约定D．该约定无效[A]29、行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品A．除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人，但行纪人不可以要求委托人支付报酬B．除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人，此时行纪人仍可以要求委托人支付报酬C．行纪人自己不可以作为买受人或者出卖人，除非委托人明确表示同意D．行纪人自己不可以作为买受人或者出卖人[B]30、在下列作品中，著作权由作者享有的是．A．主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品B．法律、行政法规规定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品C．合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品D．除上述各项以外的其他职务作品[D]二、判断题：本大题共10个小题，每小题2分，共20分。把答案填在题后括弧中，正确的打（V）；错误的打（×）。31．宣告失踪不是宣告死亡的必经程序[√]32．民法所称的“不满”，包括本数。[X]33．对于当事人可以自愿办理抵押物登记的抵押，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。[√]34．法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，只要当事人未采用书面形式订立合同，合同就未成立。[X]35．运输合同中的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求[X]36．信息网络传播权属于著作权，受我国著作权法的保护[√]37．商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责[√]38．在法定继承的情况下，只有在没有第一顺序继承人继承的情况下，第二顺序继承人才开始继承。-[√]39．有限责任公司属于财团法人[X]40。过错推定原则属于严格责任原则的一种变形。[X]三、简答题：本大题共3小题，每小题8分，共24分。41、简述民事法律行为的特征。答：(1)以发生一定的民事法律后果为目的。．民事法律行为是民事主体为了设立、变更、终止一定的民权利或者民事义务的民事行为，是与人们的意志相联系的一种法律事实。(2)以行为人的意思表示为核心要素。所谓意思表示，是行为人将其期望发生法律效果的内心意愿以一定方式表达于外部的行为。意思表示是民事法律行为最基本的要素，若没有意思表示，就不会产生民事法律行为。(3)是一种合法行为。合法的民事行为才会得到法律的保护，才能产生当事人期望发生的民事法律后果。合法性正是民事法律行为的构成要件之一。42、简述不受著作权法保护的对象。答：在我国，不受著作权法保护的对象主要包括三类；(1)依法禁止出版、传播的作品，不受著作权法保护。(2)不适用于著作权法的作品，不受著作权法保护。包括：①法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文。②时事新闻。③历法、通用数表、通用表格和公式。(3)已过保护期的作品，其著作权中除署名权、修改权、保护作品完整权以外的其他权利不受著作权法的保护。43、简述过错责任与无过错责任原则的区别。过错责任原则，也叫过失责任原则，是以行为人主观过错为承担民事责任要件的归责原则。无过错责任原则，又称无过失责任原则，指行为人对造成他人损害没有过错，也得依照法律承担民事责任的归责原则。二者的主要区别如下：(1)无过错责任原则适用于法律有特别规定的情形，过错责任原则适用于一般情况。(2)无过错责任原则不以行为人的主观过错为承担责任的条件，只要行为人不能证明存在法律规定的免责事由，均应承担民事责任。在过错责任原则中，主观过错是承担民事责任的必要条件。(3)由于责任性质、责任构成要件的不同，无过错责任原则在责任范围上通常有限额规定。过错责任原则的目的在于预防损害的发生和在损害发生后弥补损失，因此一般要求全部赔偿。四、论述题：本题满分16分。44．论民法的适用范围。答：民法的适用范围，即民法的效力范围，包括时间效力范围、空间效力范围和对象效力范围。(1)民法在时间上的适用范围。民法在时间上的适用范围，是指民事法律规范生效时间、失效时间，以及对其施行之前的行为有无溯及力。如《民法通则》第156条规定，本法自1987年1月1日起施行。一般说来，民法的效力自实施之日发生，至废止之日停止。法律规范何时开始实行，可以由法律规范本身加以规定，也可以由制定机关以命令或者决议加以规定。法律规范效力的停止时间，法律一般不予规定，在法律明文废止或者修改时才停止生效；也有少数法律规范在公布之时就规定了停止生效的日期。例如，合同法第428条规定：本法自1999年10月1日起施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。民事法律规范对其实施前的民事案件，原则上没有溯及力，即对它生效之前的民事案件不适用。司法解释另有规定的除外。(2)民法在空间上的适用范围。民法在空间上的适用范围，是指民事法律规范在地域上的效力。一般地说，民事法律规范的效力及于制定该规范的机关所辖领域。但法律特别规定适用或不适用于某些地区时，其适用范围应当依特别规定。由于制定、颁布民事法律规范的机关不同，相应的民事法律规范的空间适用范围就不同：凡属于全国人民代表大会及其常务委员会、国务院及其所属各部、委、局、署、办等中央机关制定并颁布的民事法律规范，适用于中华人民共和国除台、港、澳之外的领陆、领海、以及依据国际法和国际惯例应当视为我国领域的一切域外领土，如我驻外使馆、驻外领馆、我国航行或停泊于境外的飞机、船舶等、。凡属地方各级机关所制定的民事法律规范，只在该机关所辖区域内生效。(3)民法对人的适用范围。民法对人的适用范围，指民事法律规范对于哪些人发生法律约束力。具体如下：①我国民法对居住在中国领域内的公民和在中国境内设立的法人，具有法律效力。②我国民法对居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府批准设立在我国境内的外国法人及其分支机构，原则上具有法律效力。但是根据我国缔结或参加的国际条约、双边条约或我国认可的国际惯例有不同规定的除外。（3）我国民法中有关专门由中国公民、法人享有的权利能力的法律规范，对外国人、无国籍人、外国法人及其分支机构不具有法律效力。五、案例题：本大题共2个小题，每小题15分，共30分。27 45、北京的A公司与天津的B公司签订一项买卖建材的合同。A公司是卖方。但合同中未明确合同的履行地。事后双方为此争执不下，最后诉至法院。问：法院应如何确定合同付款地及交货地?法律根据何在。答：首先，根据合同相关条款或交易习惯来确定合同履行地。对此合同法有明确规定。其次，如果根据合同相关条款或交易习惯仍无法确定合同履行地，则B公司付款地应为北京，A公司的交货地也应为北京。其法律依据是合同法的规定：当合同的履行地点不明确，双方又达不成补充协议，同时根据合同相关条款或交易习惯仍无法确定履行地时，履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行：交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的的，在履行义务一方所在地履行。北京既是接受货币一方所在地，也是其他标的的履行义务一方所在地。46，住在四层楼上的张某在阳台上摆放了一盆花。一日风大，该盆花被吹落，将行人路某砸伤。路某要求张某赔偿。问：（1）该盆花砸伤人的民事责任适用何种归责原则来确定?（2）张某是否应赔偿?为什么?答：(1)应适用过错推定的原则来确定民事责任，这种原则属于过错责任原则的一种特殊情形。(2)张某应承担赔偿责任。因为民法通则规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。在本案中，张某应该能想到阳台上的花盆可能被风吹落，他没有采取安全措施致使落花伤人，他显然在主观上有过错(或疏忽大意，或过于轻信，因此应承担责任。第一章民法概述一、多项选择题1、下列各项中，不可为我国民法渊源的是（）。A、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》B、民间订婚的习惯C、上海市中级人民法院的民事判决D、某大学教授的关于精神损害赔偿的专著2、下列属于民法所说的财产的有（）。A、土地B、房屋C、商标D、商业秘密3、下列社会关系属于民法调整的人格关系的有（）。A、生命权法律关系B、健康权法律关系C、姓名权法律关系D、配偶权法律关系4、下列社会关系属于民法的调整对象的有（）。A、自然人甲与自然人乙之间订立的电脑买卖合同关系B、中国公民丙与中国公民丁之间缔结的婚姻关系C、甲税务机关与自然人乙之间订立的电脑买卖合同关系D、甲税务机关与自然人乙之间税款征收关系二、名词解释1、民法2、民法的渊源三、简答题1、我国民法的渊源有哪些？2、我国民法的适用范围包括哪些？四、论述题1、如何理解我国民法的调整对象？参考答案一、多项选择题1、BCD2、ABCD3、ABC4、ABC二、名词解释1、民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。2、民法的渊源这一概念可以从不同的角度理解：可以说民法的渊源是指民法产生的根源，这是从民法与它所调整的社会关系的关系讲的；也可以说民法的渊源是法官裁决民事案件的法源，即法官判案的法律根据。通说认为，民法的渊源，是指民事法律规范的表现形式。三、简答题1、民法的渊源，是指民事法律规范的表现形式。我国民法的渊源包括：（1）制订法：宪法中的民法规范；民事法律；国务院制订发布的民事法规；地方性法规、自治法规、经济特区法规中的民事规范；国际条约中的民法规范。（2）非制订法：司法解释：最高法院所作的民事司法解释对各级人民法院处理民事案件具有约束力；习惯：只有经过最高人民法院通过指导性文件认可的习惯才可视为习惯法。值得注意的是，判例和法理在我国均不具有民法渊源的效力。2、民法的适用范围包括对人的适用范围、空间适用范围和时间适用范围。民法对人的适用范围，就是法律规范对于哪些人具有法律效力。根据《民法通则》第8条规定，在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。关于自然人的规定，适用于在我国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。我国自然人、法人在国外发生的民事法律关系，一般适用所在地的法律规定，但法律另有规定的除外。民法在空间上的适用范围，就是民法在哪些地方发生法律效力。一般而言，我国民法适用于我国领土、领空、领海，包括我国驻外使馆，以及在我国领域外航行的我国船舶。民法在时间上的适用范围，是指民法生效时间和失效时间，以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力。我国民事法律规范贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及力。但司法解释中另有规定的除外。四、论述题1、（1）民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。（2）平等主体之间的财产关系是指平等主体之间以自愿为基础的具体的经济关系。其特征：第一，财产关系的主体处于平等的地位；第二，这种财产关系一般是在自愿的基础上发生的；第三，这种财产关系一般是有偿的。（3）平等主体之间的人身关系是指在平等主体之间发生的与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系共分两类，一类是人格关系，一类是身份关系。人格关系是指民事主体本身所应具有的权利主体资格即因人格而产生的社会关系；身份关系是指基于身份而产生的社会关系。其特征：第一，这种人身关系的主体处于平等地位；第二，这种人身关系以特定的精神利益为内容；第三，这种人身关系与主体具有不可分性。第二章民法的基本原则一、单项选择题1、下列不属于民法基本原则的功能的是（）。A、指导功能B、补充功能C、惩罚功能D、约束功能2、下列现象中，违反民法平等原则的是（）。A、甲公民（年满25周岁）可以结婚，而乙公民（13周岁）不能结婚B、甲公司（经登记为综合类证券公司）可以从事证券经纪业务，而乙公司（登记为房地产公司）则不能从事证券经纪业务C、国家税务机关可以在税收征收法律关系中使用强制手段，无视纳税人的意志而依法进行税收征收D、某市合同管理干部认为，在本市建筑工程的招标投标中，市委领导的亲戚具有优先的订立合同的权利3、甲知其新房屋南面临地将建一高层楼房，佯装不知，将房屋售与乙。半年后，南面高楼建成，乙的房屋受不到阳光照射。此例中，甲违反了民法的哪一项原则？（）A、平等原则B、自愿原则C、公平原则D、诚实信用原则4、下列各项中，违反民法自愿原则的有（）。A、赵某在服装市场上询问一件衣服的价格之后，摊主强要其购买的行为B、钱某与孙某自愿达成的移转抵押物占有的抵押合同不能产生抵押权设定的法律效果C、李某申请安装电话被要求在一份已经拟好的格式合同上签字D、周某（老烟民，熟知烟的价格）花10元钱从小贩吴某的手中购得红塔山香烟一条，经查，该烟为假烟5、下列行为中，不违反禁止权利滥用原则的有（）。A、甲将自己废弃不用的汽车置于马路中央的行为B、乙拒绝接受丁遗赠给其一台电脑的行为C、丙于下午在自己的房间里唱卡拉OK直到凌晨影响邻居休息的行为D、丁在自己承包的耕地上建坟的行为二、名词解释1、平等原则2、自愿原则3、公平原则4、公序良俗原则三、简答题1、如何理解民法基本原则的含义？2、诚实信用原则的含义包括哪些？四、论述题1、试述民法的基本原则的功能。参考答案一、单项选择题1、C2、D3、D4、A5、B二、名词解释27 1、平等原则是指当事人在民事活动中的法律地位平等。平等原则是民法区别于行政法律关系、刑事法律关系的重要标志。其具体含义包括：（1）民事主体资格（民事权利能力）平等。《民法通则》第9条、第10条规定，自然人从出生时起，到死亡时止具有民事权利能力，即具有民事主体资格。自然人的民事权利能力一律平等。（2）民事主体的地位平等。在各种具体的民事法律关系中，民事主体的法律地位一律平等。（3）民事主体平等地享有权利，承担义务。民法所调整的社会关系本质上是商品经济关系，这种关系的性质决定了民事主体平等的享有权利，承担义务。（4）民事主体的民事权益平等地受法律保护，这是由民事主体的地位平等决定的。2、自愿原则是指民事主体在从事民事活动时，体现自己的意志，作真实意思表示，通过自己的内心真实意愿来设立、变更和终止民事法律关系。其具体含义包括：（1）民法规范民事主体的行为方面，体现当事人意思自治。（2）民事主体根据自己的意愿设立、变更或者终止民事法律关系，他人不得非法干预。（3）双方或多方的民事行为由当事人自愿协商。（4）违反自愿原则的民事行为，不受法律保护。3、公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，用来衡量民事主体之间的物质利益关系，确定民事主体的民事权利义务及民事责任承担等。其具体含义包括：（1）民法在规范民事主体的权利义务与责任的承担上，体现公平原则，兼顾各方当事人的利益。（2）在法律适用上应贯彻公平原则，即当民法规范缺乏规定时，应根据公平原则来设立、变更和终止民事法律关系；当法律缺乏规定时，法官应根据公平原则做出合理的判决。4、公序良俗原则是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。公共秩序是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；善良风俗是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗原则是大陆法系各国民法典通行的原则。我国《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。该条规定的原则与公序良俗原则的逻辑内涵基本一致。四、简答题1、民法基本原则是民事立法、民事司法和民事活动的基本准则，是效力贯穿于整个民法制度和规范之中的民法根本规则。其含义包括：（1）民法基本原则是指导民事立法、民事司法和民事活动的基本准则。民法基本原则是民事法律规范的出发点和归宿，是民事司法的基本准绳，是民事活动的基本规则。（2）民法基本原则是贯穿于各种民事法律制度的基本准则。（3）民法基本原则是民法调整的社会关系与民法观念的综合反映。法律是它所调整的社会经济、文化和人们生活的反映，不同时期不同国家的社会制度不同，法律原则也有所不同。2、诚实信用原则是指民事主体在从事民事活动中应遵循诚实守信的原则，以求达到当事人之间利益和当事人利益与社会利益之间的平衡。其具体含义包括：（1）民事主体在民事活动中依诚实信用的方式行使权利和履行义务；（2）在合同解释上，应依诚实信用原则；（3）依诚实信用原则弥补法律规定之不足。诚实信用原则和公平原则一样赋予司法人员一定的自由裁量权，使其在法律规定不足时，从民法的目的出发，依诚实信用原则，公平合理地解决纠纷。五、论述题1、民法基本原则的功能，是指民法基本原则在民事立法、民事司法和民事活动中的作用。民法基本原则的功能是：(1)指导功能：民法的基本原则是指导民事立法的基本准则；民法的基本原则是指导民事司法的基本准则；民法的基本原则是进行民事活动的基本准则。（2）约束功能：民法的基本原则对民事立法、民事司法和民事活动都有约束力。我国《民法通则》规定的民法基本原则对民事单行法、民事特别法均有约束力。民事司法和民事活动都不能违反民法的基本原则。（3）补充功能：在具体民法规范缺乏规定，对某些民事关系用类推也不能解决的情况下，司法机关可以直接根据民法的基本原则处理民事纠纷，民事主体也可以直接依据民法的基本原则进行民事活动。第三章民事法律关系一、单项选择题1、下列各项中，不属于民事法律关系的要素的是（）。A、主体B、客体C、内容D、形式2、下列不能成为民事法律关系的客体的是（）。A、塘中的鱼B、夜空中的星星C、不作为D、企业的名称权3、下列不属于形成权的是（）。A、撤销B、解除权C、债权请求权D、追认权4、人身权属于（）。A、请求权B、支配权C、抗辩权D、形成权5、双务合同当事人享有的同时履行抗辩权（）。A、只为永久性抗辩权，不为延期性抗辩权B、只为延期性抗辩权，不为永久性抗辩权C、既为永久性抗辩权，又为延期性抗辩权D、或为永久性抗辩权，或为延期性抗辩权6、依据民事权利的效力范围，民事权利可分为（）。A、财产权与人身权B、绝对权与相对权C、主权利与从权利D、请求权与形成权7、民事义务依民事义务人行为的方式为标准，可分为（）。A、积极义务与消极义务B、法定义务与约定义务C、法定义务与积极义务D、约定义务与消极义务8、依我国《担保法》规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，此种责任为（）。A、单独责任B、按份责任C、并行的连带责任D、补充的连带责任二、多项选择题1、下列可以为民事法律关系的主体有（）。A、聋哑人B、合伙企业C、机关法人D、个体工商户2、下列权利中，属于财产权的有（）。A、物权B、债权C、亲权D、荣誉权3、甲乙签订合同，由甲出售一头水牛给乙，乙已经付款，现履行期已到，则乙对甲享有的权利为（）。A、绝对权B、相对权C、期待权D、既得权4、紧急避险属于（）。A、公力救济B、私力救济C、自助行为D、自卫行为5、某甲在路上遇见情敌某乙，遂叫某丙和某丁共同将某乙殴打一顿，某乙治疗伤病花去医药费500元。某甲、某丙和某丁应对某乙承担的责任为（）。A、侵权责任B、合同责任C、单独责任D、共同责任6、下列各项中，属于民事责任承担方式的有（）。A、停止侵害B、消除影响C、赔礼道歉D、赔偿损失三、名词解释1、民事法律关系2、民事法律关系的事实构成3、民事法律事实4、民事权利5、支配权6、请求权7、形成权8、抗辩权9、民事义务10、民事责任11、按份责任12、连带责任13、补充责任四、简答题、民事法律关系的特征有哪些？2、民事义务的分类有哪些？3、民事责任的法律特征有哪些？五、论述题1、试述民事权利的分类。2、试述民事责任与刑事责任、行政责任的区别。参考答案一、单项选择题1、D2、B3、C4、B5、B6、B7、A8、D二、多项选择题1、ABCD2、AB3、BD4、BD5、AD6、ABCD三、名词解释1、民事法律关系是由民事法律规范所调整的社会关系，也就是由民事法律规范确认和保护的社会关系。其含义包括：（1）民事法律关系是民事法律规范调整财产关系和人身关系所形成的社会关系。（2）民事法律关系是基于民事法律事实而形成的具体的社会关系。(3)民事法律关系是以民事权利义务为内容的社会关系。2、民事法律关系的事实构成是指民事法律关系的产生、变更或者消灭有时需要两个或者两个以上的法律事实为根据，这种引起民事法律关系产生、变更或者消灭的两个以上的法律事实的总和，即为民事法律关系的事实构成。3、民事法律事实是指能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的客观现象或事实，简称法律事实。民事法律事实可分为行为和自然事实两类。行为事实是指由人的行为所构成的事实；自然事实是指非人的行为所构成的事实。4、民事权利是民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段。民事权利是民事法律规范规定或确认的民事主体的权利。权利人可以在法定范围内享有某种利益或实施一定的行为。5、支配权，是指权利人可以直接支配权利客体，而具有排他性的权利。6、请求权，是指权利人要求他人为特定行为(作为或不作为)的权利。7、形成权，是指权利人依自己单方的意思表示，使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。8、抗辩权，是指对抗他人行使权利的权利。根据抗辩权作用的不同，抗辩权又可分为永久性抗辩权和延期性抗辩权。永久性抗辩权，是指权利人有永久阻止他人行使请求权的权利。延期性抗辩权，是指权利人在一定时间一定条件下可以提出抗辩，而不是永久可以抗辩。9、民事义务是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不行为，以满足权利人的利益的法律手段。10、民事责任是指民事主体违反合同义务或法定民事义务而应承担的法律后果。11、按份责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定各自承担一定份额的民事责任，各责任人之间没有连带关系。12、连带责任是因违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责任，各个责任人之间具有连带关系。所谓连带关系是指各个责任人对外都不分份额、不分先后次序地根据权利人的请求承担责任。13、补充责任，是指在责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时，由有关的人对不足部分依法予以补充的责任。四、简答题1、民事法律关系是由民事法律规范所调整的社会关系，也就是由民事法律规范确认和保护的社会关系。其特征：（1）民事法律关系是平等主体之间的法律关系。民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系。民法调整的社会关系的平等性质决定了民事法律关系的平等性。（2）民事法律关系主要是民事主体自主形成的法律关系。在通常情况下，民事法律关系主要是民事主体在自主自愿的基础上形成的。贯彻当事人意思自治的原则，这是民事法律关系区别于其他法律关系的又一特征。（3）民事法律关系主体的权利义务通常是对等的、相互的。民事法律关系从整体和实质上讲，每个民事主体既作为权利主体享有权利，同时又作为义务主体负有义务。这种权利义务是对等的、相互的，如合同关系中当事人之间的权利义务，一般是对等的。当然，有些民事法律关系，权利主体只享有权利，义务主体只负有义务，不具有对等性，如人格权法律关系。2、民事权利与民事义务是相对应、相关联的，因此民事权利的分类与民事义务的分类也有相关联相类似之处。除此之外民事义务还有其相对独立的分类，主要分类如下：27 （1）法定义务与约定义务。以民事义务发生的根据为标准，可分为法定义务与约定义务。法定义务，是指民事法律规范规定的民事主体应负的义务。约定义务，是由当事人协商确定的义务。约定的义务不违法即受法律保护。（2）积极义务与消极义务。以民事义务人行为的方式为标准，可分为积极义务与消极义务。积极义务，是指义务人应作出一定积极行为的义务，又称作为义务。包括给付财物、完成工作、提供劳务等。消极义务，是指义务人必须为消极行为或容忍他人的行为，又称不作为义务。例如，不侵害他人的物权、人身权的义务，容许他人在自己所有或使用的土地上通过或作业的义务等。3、民事责任是指民事主体违反合同义务或法定民事义务而应承担的法律后果。其特征主要有：（1）民事责任以民事主体违反民事义务侵害他人的民事权益为前提。民事义务是民事责任发生的前提，没有民事义务就没有民事责任。《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”权利含有利益在内，某种利益不被法律明文规定的民事权利所涵盖，而受法律保护的，行为人侵害了他人的这种利益，也应承担民事责任；（2）民事责任以一方当事人（加害人）补偿对另一方当事人（受害人）的损害为主要目的；（3）民事责任可以由当事人在法律允许的范围内协商，民事责任的这一特征，是由民法的平等、自愿原则所决定。五、论述题1、民事权利按照不同的标准有以下主要分类：（1）财产权与人身权。以民事权利的所体现的利益的性质为标准，可分为财产权与人身权。财产权，是以财产利益为内容的权利。所谓财产利益，通常是具有交换价值或使用价值的，可以用货币计算其价值，可以依法转让的利益。人身权，是以人身利益为内容，与权利主体不可分离的权利。人身权又分为人格权和身份权。（2）支配权、请求权、形成权、抗辩权。以民事权利的作用为标准，可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。支配权，是指权利人可以直接支配权利客体，而具有排他性的权利。一方面，权利人可以直接支配权利客体，以满足自己的利益需要，而不需要他人行为的介入。另一方面，权利人可禁止他人妨碍其支配，而具有排他性。物权是典型的支配权。请求权，是指权利人要求他人为特定行为(作为或不作为)的权利。请求权的权利人不能对权利客体直接支配，必须通过义务人的作为或不作为，才能实现其权利。形成权，是指权利人依自己单方的意思表示，使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。抗辩权，是指对抗他人行使权利的权利。根据抗辩权作用的不同，抗辩权又可分为永久性抗辩权和延期性抗辩权。永久性抗辩权，是指权利人有永久阻止他人行使请求权的权利。延期性抗辩权，是指权利人在一定时间一定条件下可以提出抗辩，而不是永久可以抗辩。抗辩权的作用在于“对抗”、“反对”，阻止他人行使权利，但他人的权利并不因此而消灭。（3）绝对权与相对权。以民事权利的效力范围为标准，可分为绝对权与相对权。绝对权，是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利。人身权、物权、知识产权、继承权等属于绝对权。绝对权有两个特征：一是权利人无须通过义务人的行为，自己可以直接实现其权利；二是义务主体是不特定的，因此又称对世权。相对权，是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，只能对抗特定的人的权利。债权属于相对权。相对权有两个特征：一是权利人自己不能直接实现其权利，必须通过义务人的行为其权利才能实现；二是只能请求特定的人为一定行为，该权利只能对抗特定的人，因此，又称对人权。（4）主权利与从权利。以民事权利的依存关系为标准，可分为主权利与从权利。主权利是相互关联的两个以上的民事权利中，能够独立存在的权利。从权利是不能独立存在而从属于主权利的权利。主权利与从权利的主从关系主要体现在：（1）主权利存在，从权利才能存在；主权利因履行、抵销、免除等原因而消灭时，从权利同时消灭；（2）从权利不能与主权利分离而转让。（5）专属权与非专属权。以民事权利与主体的关系为标准，可分为专属权与非专属权。专属权，是指专属于某特定民事主体的权利。人格权、身份权均为专属权。专属权的性质决定专属权不得让与和继承，但也有例外，例如企业的名称权。非专属权，是指不属于某特定民事主体专有的权利。非专属权可以让与和继承。一般财产权多属非专属权。但矿藏、水流的所有权归国家，为专属权。（6）既得权与期待权。以民事权利是否已经取得为标准，可分为既得权与期待权。既得权，是指权利人已经取得而可以实现的权利。期待权，是指将来有取得与实现的可能性的权利。期待权是当事人尚未取得，必须有一定的事实发生才能取得的权利。例如附期限的权利、附条件的权利、继承开始前法定继承人的权利、保险合同受益人的权利等。（7）原权利与救济权。原权利是民事法律关系中存在的权利。如基于有体物而发生的所有权，基于合同而发生的债权等。救济权是原权利受到侵害，或有受到侵害的现实危险时而发生的权利。如当所有权受到侵害时，所有权人有停止侵害请求权，也有权提起诉讼。如果原权利未受到侵害或没有受到侵害的现实危险，就不会发生救济权。救济权是基于原权利而派生的权利，其目的在于救济被侵害的原权利。其实质是权利受到侵害后权利人请求侵权行为人或不履行债务的人承担民事责任。2、民事责任与刑事责任、行政责任的区别主要表现在以下几个方面：（1）责任产生的根据不同。民事责任既可以由法律规定，又可以由当事人约定。刑事责任和行政责任则只能通过刑事法律规范或行政法律规范规定，而不能由当事人自行约定。（2）责任的法律强制程度不同。与民事责任相比，刑事责任、行政责任的强制性程度较强，主要表现在：第一，它们必须由特定的国家机关强制追究，当事人不得和解；第二，非经法定程序，任何人不得赦免或拖延刑事责任或行政责任的执行。民事责任的强制性较弱，这主要表现在当事人可以在法律允许的范围内自行协商解决，权利人可以放弃自己的权利或减免对方的责任。（3）责任的目的和性质不同。民事责任的目的主要在对已经造成的权利损害和财产损失给予填补和救济，使其恢复到未受损害的状态，表现出某种补偿性和恢复原状性；刑事责任和行政责任的目的，则主要是通过对罪犯和行政违法行为人的惩戒和处罚，来达到一般预防的目的，表现出某种惩罚性和教育性。（4）责任方式不同。《民法通则》规定了10种民事责任形式，其中大多数是财产责任。刑事责任中虽然也有罚金、没收财产等财产刑，但刑事责任的主要形式是剥夺或限制罪犯的人身自由的自由刑和剥夺罪犯生命的生命刑。行政责任的主要形式则主要是警告、记过、拘留、罚款、开除等。尽管刑事责任和行政责任中都存在着一些财产责任，但与民事责任中的财产责任不同的是，承担刑事责任或行政责任的财产要上缴国家，归国家所有，而承担民事责任的财产则主要用来赔偿权利人所遭受的损失，归个人所有。（5）责任的构成要件不同。首先，在主观方面，民事责任分过错责任和无过错责任两种。刑事责任没有过错与无过错之分。其次，客观方面，民事责任的构成一般要有损害的发生即损害事实的存在，行为人的行为如果没有造成权利人权利的损害，那么行为人一般不负法律责任；刑事责任与行政责任则不同，有时行为人的行为虽然没有造成实际的损害，但根据行为的社会危害性，行为人仍然要承担刑事责任。第三，责任主体的不同。刑事责任与行政责任都奉行一个基本的原则，即行为人对自己的行为负责；民事责任的承担则与之不同，在有些情况下，民事主体要对他人的民事行为负责，如雇主对雇佣人的行为负责，监护人对被监护人的行为负责等等。第四章自然人一、单项选择题1、依据我国现行法规定，自然人的民事权利能力始于（）。、受孕B、出生C、年满10周岁D、年满18周岁2、张家为其孙子张名的出生日期犯愁。其母记得是8月27日傍晚出生，医院的接生记录簿记载的是8月28日，医院的出生证上记载的是8月29日，其户口簿上记载的是8月30日。依法，张名的出生日期为（）。A、8月27日B、8月28日C、8月29日D、8月30日3、依照我国现行法，下列人中属于限制民事行为能力或者无民事行为能力的人是（）。A、聋子B、瞎子C、傻子D、瘸子4、李某年龄16周岁，接受叔叔遗赠10万元，靠此款丰衣足食，李某（）。A、为完全民事行为能力人B、视为完全民事行为能力人C、为限制民事行为能力人D、为无民事行为能力人5、甲村公民孙某，将其户口从甲村迁出，欲落到乙村，还未落到乙村，经朋友劝说，往深圳打工。深圳打工十个月，因工地上出现事故受伤，被送往北京某大医院治疗已达1年零4个月。依法孙某应以（）为住所地。A、甲村B、乙村C、深圳D、北京6、小明是5周岁的未成年人，下列关于他的监护人的论述中，错误的是：A、如果小明的父母离婚了，他们仍然是小明的法定监护人B、如果小明的父母离婚并且都不愿担任其监护人，人民法院应指定他们中的一个为小明的监护人C、如果小明没有父母，其祖父母担任其监护人是他们的法定义务D、如果小明只有叔叔和姑姑，他的叔叔和姑姑可以协议担任他的监护人7、南方某村公民甲12岁，父母双亡，祖父母年过80岁，无兄姐，其他亲属中仅有堂叔愿意也有能力担任其监护人，依法应取得（）同意。A、甲住所地的居民委员会B、人民法院C、甲住所地的村民委员会D、祖父母8、依《民法通则》，监护人只有在（）情况下，才能处分被监护人的财产。A、征得被监护人的同意B、经被监护人所在单位批准C、为了被监护人的利益D、经法院判决认定9、然人在战争期间下落不明的，申请其宣告死亡应经过的时限是（）。A、2年B、3年C、4年D、5年10、因意外失踪，利害关系人申请失踪人为宣告死亡人的，人民法院寻找失踪人的公告期为（）。A、3个月B、6个月C、9个月D、1年11、甲于1995年2月1日失踪，其妻乙于1999年7月3日向法院申请宣告甲死亡，法院发出一年公告后，于2000年8月4日判决宣告甲死亡。则依法，甲的死亡日期为（）。A、1995年2月1日B、1999年7月3日C、2000年7月3日D、2000年8月4日二、多项选择题1、依照我国现行法，判断限制民事行为能力人所从事的行为是否与其年龄、智力、精神健康状况相适应，应依据（）进行。A、行为与本人生活相关联的程度B、本人的智力或精神状况能否理解其行为，并预见其行为后果C、行为涉及的财产数额D、行为的方式2、依据我国《民法通则》规定，有权指定未成年人的监护人的有关组织包括（）。A、未成年人父亲所在单位B、未成年人母亲所在单位C、未成年人住所地的居民委员会D、未成年人住所地的村民委员会3、依照我国现行法，可以担任精神病人的监护人的有关组织包括（）。A、精神病人所在单位B、精神病人住所地的居民委员会C、精神病人住所地的村民委员会D、精神病人住所地的民政部门、监护终止的原因主要有（）。A、被监护人获得完全民事行为能力B、监护人或被监护人死亡C、监护人丧失民事行为能力D、监护人自行辞去监护5、自然人甲为一精神病人，因离家出走2年多，对是否申请其为宣告失踪人意见不一，下列人员及组织中，有权为申请人的有（）。A、乙，某盲人按摩院的按摩师，因甲尚欠其按摩费200元而主张申请B、丙，甲之子，14岁，但很懂事，主张申请以保护甲的财产、丁，甲之父，年80，为甲之监护人D、戊，甲之叔，30岁，为机关公务员三、不定项选择题（一）27 1990年，某幼儿班聘请某甲担任幼儿班教师。1991年2月15日上午9时左右，幼儿班课间休息时，某甲离校打电话，几个幼儿在教室里的火炉旁烤火。其中两人某乙（5岁）和某丙（4岁）因争夺位置而打斗，某乙用石块将某丙头部打破，而某丙则把某乙按在火炉上，某乙被烫伤。为此，某丙花去医药费500元，某乙花去医药费5000元。为此发生纠纷，请回答下列问题。1、某乙的医药费应如何承担？A、由某甲承担B、由某丙的监护人承担C、主要由某丙的监护人承担，某幼儿园承担适当赔偿责任D、主要由幼儿园承担，某丙的监护人承担适当赔偿责任2、关于某丙的医药费承担，下列说法中，错误的是A、幼儿园承担B、某乙的监护人承担C、某乙的监护人承担主要责任，某甲承担适当赔偿责任D、幼儿园承担主要责任，某乙的监护人承担适当赔偿责任3、在某乙之父向人民法院提起的诉讼中，有关本案当事人的诉讼地位表述正确的是A、某乙之父为原告B、某乙为原告C、某丙、某幼儿园为共同被告D、某丙、某丙之父、某幼儿园、某甲为共同被告4、某丙之父行使侵权行为之债的请求权，其诉讼时效期间为A、1年B、2年C、最长不超过20年D、6个月四、名词解释1、自然人2、自然人的民事权利能力3、自然人的民事行为能力4、监护5、宣告失踪6、宣告死亡五、简答题1、自然人民事行为能力的种类有哪些？2、监护人的职责有哪些？3、宣告失踪应具备哪些条件？4、宣告死亡应具备哪些条件？5、简述宣告死亡的法律后果。六、论述题1、试述未成年人监护人的设立。七、案例分析题1、张某今年只有17岁，在本镇的啤酒厂做临时工，每月有600元的收入。为了上班方便，张某在镇里租了一间房。7月份，张某未经其父母同意，欲花500元钱从李某处买一台旧彩电，此事遭到了其父母的强烈反对，但张某还是买了下来。10月，张某因患精神分裂症丧失了民事行为能力。随后其父找到李某，认为他们之间的买卖无效，要求李某返还钱款，取回彩电。请：此买卖合同是否有效？为什么？2、渔民赵某于1992年出海打鱼，遇风浪一直未归。1998年其妻钱某不得已向法院申请宣告其死亡。赵某有两个孩子，分别为赵甲、赵乙，赵某夫妇有房屋6间，渔船一条（已经随赵某失踪而灭失了），摩托车一辆。法院依法作出判决后，赵某留下的遗产开始继承。房屋一间由其父亲继承，其余财产均由钱某和赵甲、赵乙继承。赵某死后，钱某生活十分困难，1999年，钱某将摩托车卖给了同村的孙某。后迫于生活压力，钱某又将赵乙送给李某夫妇作为养子。2000年，钱某改嫁给周某。这件事情让赵某的父亲无法理解，经劝阻无效后，向法院提出要求自己作为赵甲的监护人，理由是钱某作为赵甲的监护人对其不利。不久，周某死亡。2001年，赵某回来了，原来当时被海风刮到A国，失去记忆，现被送回。请回答下列问题：（1）赵某的父亲是否有权请求人民法院变更赵甲的监护权？为什么？（2）赵某是否有权要求其父亲返还继承的一间房屋？为什么？（3）赵某是否有权要求孙某返还摩托车？为什么？（4）如果钱某对赵某仍然有感情，赵某与钱某的婚姻关系能否自动恢复？为什么？（5）赵某是否有权要求李某夫妇解除与赵乙的收养关系？为什么？参考答案一、单项选择题1、B2、D3、C4、C5、A6、B7、C8、C9、C10、A11、D二、多项选择题1、ABC2、ABCD3、ABCD4、ABC5、AC三、不定项选择题（一）1、C2、ABCD3、BC4、A四、名词解释1自然人是基于自然规律出生的人。自然人与公民这两个概念既有区别又有联系，公民是指取得一国国籍并根据该国宪法和法律规定享有权利和承担义务的人。凡公民均为自然人，但自然人不一定是一国公民。《民法通则》沿用前苏联民法理论，用“公民”概念，未直接用“自然人”；《合同法》采用“自然人”概念，不再用“公民”。我国《民法通则》使用的公民概念，与自然人概念意义相同，但自然人的概念比公民概念更周延。2、自然人的民事权利能力是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力始于出生，与自然人的年龄没有关系，自然人的民事权利能力终于死亡。3、自然人的民事行为能力是指自然人能以自己的行为取得民事权利承担民事义务的资格。自然人的民事行为能力以其意思能力为前提，也就是自然人可以判断自己的行为后果的能力，民事行为能力是与民事责任能力相对应的。4、监护是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。在我国，监护只对主要是针对未成年人和精神病人设立的一项法律制度，其目的在于保护他们的人身、财产和其他合法权益。5、宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。宣告失踪是对一种不确定的自然事实状态的法律确认，目的在于结束失踪人财产关系的不确定状态，保护失踪人的利益和利害关系人的利益。6、宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。宣告失踪制度的目的与宣告死亡制度的设置目的不同。宣告失踪旨在解决失踪人的财产管理问题，但不能解决因失踪人生死不明而引起的民事关系的不确定问题，而宣告死亡制度使这一问题得到解决。宣告失踪制度重在保护失踪人的利益，而宣告死亡制度重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益。五、简答题1依《民法通则》规定，按照不同年龄阶段和理智是否正常，将自然人的民事行为能力分为三类：完全的民事行为能力、限制的民事行为能力和无民事行为能力。（1）完全的民事行为能力是指自然人通过自己独立的行为行使民事权利、承担民事义务的能力。十八周岁以上的自然人是成年人，具有完全的民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的自然人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。（2）限制民事行为能力又称不完全民事行为能力，是指自然人在一定范围内具有民事行为能力，超出一定范围便不具有相应的民事行为能力。限制民事行为能力的自然人包括两类，１０周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为后果的精神病人。限制民事行为能力人只能进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事行为，其他比较复杂或重大的民事行为应由其法定代理人代理或征求其法定代理人的同意后进行。（3）无民事行为能力是指自然人不具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力。不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他们的法定代理人代理民事活动。但在实践中，不满十周岁的未成年人，也可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；不能辨认自己行为的精神病人应经利害关系人申请，由人民法院根据司法鉴定机构或医院所作的鉴定宣告其为无民事行为能力人，由其法定代理人代理民事活动。2、根据《民法通则》第18条的规定，监护人的职责主要有：（1）保护被监护人的身体健康。监护人应保护被监护人的身体健康和人身安全，防止被监护人受到不法侵害。（2）照顾被监护人的生活。监护人在日常生活方面必须给被监护人以必要的关心、照料。（3）对被监护人进行管理和教育。对被监护人要进行监督和管理，防止他们受到伤害或侵害他人利益。（4）保护和管理被监护人的财产。对于被监护人财产的经营和处分，监护人应尽善良管理人的注意。非为被监护人的利益，监人不得处分其财产。（）代理被监护人进行民事活动。无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。（6）代理被监护人进行诉讼。在被监护人的合法权益受到侵害或者与他人发生争议时，监护人应当代理被监护人进行诉讼，以维护其合法权益。（7）监护人应当承担民事责任。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担责任，给被监护人造成财产损失的，应当承担赔偿责任。3、宣告失踪的法律条件应具备如下条件：（1）自然人离开自己的住所或居所没有任何音讯且这种状态持续时间满２年，战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。（2）经利害关系人申请，利害关系人是指下落不明人的近亲属或对该人负有监护责任的人以及该人的债权人和债务人，应当向失踪人最后居住地人民法院提出申请。（3）由人民法院判决宣告失踪，人民法院依审判程序进行审理，认为情况属实的依法判决宣告公民失踪。在审理过程中应发出寻找失踪人的公告，公告期间为3个月。4、宣告死亡的法律条件应具备如下条件：（1）自然人下落不明必须满４年，在意外事故的情况下，自然人下落不明的时限为２年；（2）经利害关系人申请；（3）由人民法院判决宣告失踪，人民法院依审判程序进行审理，认为情况属实的依法判决宣告公民死亡。在审理过程中应发出寻找失踪人的公告，公告期间为1年。5、宣告死亡的法律后果有：自然人宣告死亡应发生与自然人自然死亡相同的效力，即宣告死亡人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止；其原先参加的民事法律关系归于消灭；其婚姻关系自然解除；其个人合法财产变为遗产开始继承。但宣告死亡只是依法对失踪人死亡的推定，有民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为仍然有效。其中自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以实施的民事法律行为为准。六、论述题1、监护是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。未成年人监护人的设立情况如下：（1）父母为未成年人的当然法定监护人。这种监护是一种法定监护。这种监护关系因出生而开始，而不必另有原因。父母分居或父母离异，其监护人的资格不受影响。但父母一方或双方作为监护人对未成年人明显不利的，人民法院可以取消父母一方或双方担任监护人的除外。父母因正当理由，不能亲自履行监护职责，我国司法实践中也允许父母委托他人代为履行部分或全部监护职责，但父母仍为法定监护人。（2）除父母之外的未成年子女的法定监护人。未成年子女的父母双亡或丧失监护能力或被取消监护人资格的，由下列有监护能力的人担任监护人：第一，祖父母、外祖父母；第二，成年兄、姐。他们担任监护人是法定义务。（3）未成年人的其他亲属、朋友担任监护人。未成年人的父母双亡，又没有祖父母、外祖父母以及成年兄、姐的，由未成年人的其他亲属朋友担任监护人，如叔、大伯、姨、姑、舅等。他们担任监护人不是法定义务。他们担任监护人除应具有监护能力外，还应具备两个条件：一是他们愿意担任监护人，二是应得到未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会或村民委员会的同意。27 （4）有关组织担任未成年人的监护人。未成年人没有上述法定监护人，也没有其他亲属、朋友或他们不愿担任监护人的，由未成年人父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。上述组织担任监护人不分顺序，遵循监护方便和对被监护人有利的原则确定。（5）协议确定未成年人的监护人。未成年人父母双亡或丧失行为能力的，其他法定监护人及愿意担任监护人的其他亲属、朋友有两人以上又均具有监护能力的可以通过协议确定由其中一人担任监护人或由数人担任监护人。（6）指定未成年人的监护人。指定未成年人的监护人是指未成年人父母之外的近亲属担任监护人。为未成年人指定监护人有两种，一种是有关组织指定，另一种是人民法院指定。有权指定未成年人的监护人的有关组织是未成年人父、母所在单位，或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会。当事人不服上述组织指定的，可向人民法院提起诉讼。如果未经有关组织指定，直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。（7）未成年监护人的变更。未成年人的监护人的变更主要包括以下原因：监护人死亡、丧失了监护能力，这就需要变更监护人；监护人不履行监护职责，给未成年人造成损害的或者利用监护方便侵害未成年人财产利益的，经未成年人的近亲属申请，人民法院可以变更监护人；在法律允许的情况下，监护人之间也可以签订变更协议，更换监护人。变更未成年人监护人的目的在于保护未成年人的合法权益。七、案例分析题1、此买卖合同完全有效。根据我国《民法通则》第11条：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”，张某已满17周岁，且以自己的劳动收入为主要生活来源，应视为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为，无须征得其父母同意。当然，被视为完全民事行为能力的人订立处分不动产的合同，应经其法定代理人同意。被视为完全民事行为能力人立遗嘱的行为在实务中应认定无效为宜。张某患上精神病丧失民事行为能力是在合同成立之后，这不影响他所订立的买卖合同的效力。张某的父亲的诉讼请求应依法不予支持。2、1）父母是未成年人的当然法定监护人，只有父母确实无能力履行监护职责，以及确实明显不利于未成年人的情况下，才可能取消父母对子女的监护权。本案中，钱某改嫁是其应有的权利，不构成不利于未成年人的情况，因此，赵某的父亲无权要求改变钱某担任赵甲的监护人。（2）被宣告死亡的人回来后，因继承法而取得其财产的自然人应返还所取得的财产或者给予适当补偿，因此，赵某有权要求其父亲返还继承的一间房屋。（3）无权。如果原物已经被第三人合法取得的，可不予返还。孙某取得摩托车是合法取得，因此，赵某无权要求其返还。（4）不能。被宣告死亡人的配偶已经再婚的，即使再婚后配偶他方又死亡的，其与配偶的婚姻关系不能自动恢复。但可通过再次登记而缔结婚姻关系。（5）无权。被宣告死亡人的子女被他人合法收养的，被宣告死亡人不能以收养未经其同意而主张收养无效，要解除收养关系应与收养人协商解决。第五章非法人组织（合伙）一、单项选择题1、甲乙两人分别出资4万元合伙经营一饭店，后因经营管理不善，负债5万元。甲乙对该债务应承担（）。、无限按份责任B、有限按份责任C、无限连带责任D、有限连带责任2、合伙经营期间发生亏损，退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务（）。A、不负责任B、按合伙协议的约定处理C、负连带责任D、适当分担3、提供技术性劳务的合伙人，对合伙经营的亏损额，对外（）。A、按技术性劳务折抵的出资比例承担责任B、在分得的利润范围内承担责任C、承担约定的按份责任D、承担连带责任4、甲乙丙三人依法成立一合伙组织，推举甲为负责人，其他合伙人的经营活动（）。A、对全体合伙人不发生效力B、只有经甲认可后方发生效力C、对全体合伙人发生效D、须经全体合伙人认可后方发生效力5、甲乙二人合伙经营，后甲因急事用钱，要将自己的5万元份额转让，乙和丙均欲以同一价格购买，甲应如何处理？（）A、卖给乙B、卖给丙C、任择其一D、每人一半6、乙、丙三人合伙经营，后甲因急需用钱欲将自己五万元的份额转让。乙和丙均主张优先购买权，甲应如何处理？（）A.由乙、丙抓阄决定谁购买B.由甲决定卖给乙或丙C.由乙、丙按原来所占的份额行使优先购买权D.由乙、丙各购买甲的一半的份额7、1995年5月甲乙丙经工商部门登记为合伙组织，领取了字号为“幸福饭店”的营业执照，为经营需要，甲向丁借款三万元，借后不久丁即要求返还，应以谁为被告提起诉讼？A、甲B、乙C、丙D、幸福饭店二、多项选择题1、合伙人退伙时分割的财产应包括（）。A、合伙时投入的财产B、合伙期间积累的财产C、合伙期间的债权D、合伙期间的债务2、企业法人分支机构的成立条件有（）。A、依法设立B、无须依法设立，由企业法人决定即可C、有自己的名称、组织机构和场所D、有一定的财产或经费3、某甲提供资金1万元，某乙提供房屋五间，某丙提供自己的技术，共同开办一家修理厂，因资金不足，他们又向某丁借贷了1万元，这个厂的合伙人是谁？（）A、甲B、乙C、丙D、丁4、中国农业银行某县支行为某企业的债务提供了担保，因某企业不能偿还债务而发生纠纷，对此，下列判断正确的是（）。A、该担保合同无效，因为支行不具有缔约能力B、该担保合同有效，因为支行具有缔约能力C、债权人应以该支行为被告，因为该支行具有诉讼能力D、债权人应以该中国农业银行为被告，因为该支行不具有诉讼能力、王某以个人名义兴办了一个木制品加工厂，在申请设立企业登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资，对此，下列观点，正确的是（）。A、该加工厂为个人独资企业B、该加工厂实为合伙企业C、王某应以个人财产对企业债务承担无限责任D、王某应以家庭共有财产对企业债务承担无限责任三、名词解释1、非法人组织2、合伙3、入伙4、退伙5、个体工商户6、农村承包经营户7、个人独资企业四、简答题1、合伙的特征有哪些？2、合伙终止的原因有哪些？3、企业法人分支机构应具备哪些成立条件？五、论述题、试述合伙的财产关系。2、试述合伙的债务承担。六、案例分析题1、甲有生产一次性卫生巾的技术，乙、丙想使用此技术办工厂。三方协议为甲4成，乙、丙各3成，但甲不参与经营管理，甲同意乙、丙使用。到1996年3月止，甲分得5万元。后因乙、丙经营管理不善，导致亏损，负债5万元。乙、丙找甲要求其承担部分亏损，甲不同意，认为他只是转让技术，而未参与合伙，不应负担亏损。后债权人丁将甲、乙、丙共同告上法院。请回答下列问题：（1）甲是合伙人吗？为什么？（2）5万元的债务应如何偿还？为什么？2、甲、乙、丙均为经营长途客运业的专业户，三人商定合伙经营跑运输，每人出资10万元入伙，同时甲提出其业务经理丁善于管理，可以由丁以其管理才能入伙，不须交纳出资，乙、丙表示同意。四人一致同意由丁作为日常业务负责人。后甲因其他事项提出退伙，并放弃在合伙中的份额，乙丙丁三人表示同意。三天后，丁在运输过程中撞伤他人，需支付赔偿费50万元，为此引起纠纷。请回答下列问题：（1）丁以其管理才能入伙是否有效？（2）甲放弃的份额应如何处理？（3）赔偿费50万元应如何承担？参考答案一、单项选择题1、C2、C3、D4、C5、A6、B7、D二、多项选择题1ABCD2、ACD3、ABC4、BC5、AD三、名词解释1、非法人组织是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织，亦称非法人团体。非法人组织是人合组织体，是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的组织体，但是不能完全独立承担民事责任。2、合伙是两个以上民事主体出于共同的经济目的，自愿签订协议，共同出资和经营，共负盈亏和风险，对外负无限连带责任的联合体。合伙是按照合伙协议组成的联合体，合伙的成立除有合伙合同外，还要办理工商登记，领取营业执照，合伙独立从事经营活动，由合伙人共同出资、共同经营，合伙人共享收益、共担风险，并对合伙债务承担连带无限责任。3、入伙，指的是合伙成立之后、解散之前，第三人加入合伙取得合伙人身份的民事法律行为。4、退伙，是合伙人与其他合伙人脱离合伙关系，丧失合伙人身份。退伙分为声明退伙与法定退伙。声明退伙又称任意退伙，是指出于合伙人自己愿意的退伙，原则上有当事人自己的意思表示即可生效。法定退伙是指在发生法律规定的情形如合伙人死亡、丧失行为能力或被开除等时而出现的退伙。5、个体工商户是指在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商经营活动的自然人或家庭。从事工商个体经营的是单个自然人或家庭，个体工商户必须依法进行核准登记，并在法律允许的范围内从事工商业经营活动。6、农村承包经营户是指在法律允许的范围内，按照承包合同的规定从事商品经营的农村经济组织的成员。农村承包经营户是基于各种承包合同发生的农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内从事商品生产、经营活动。7、个人独资企业是指一个自然人投资，财产属投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。个人独资企业是一个自然人出资，雇工经营，并具有一定生产经营规模的组织形式。27 四、简答题1、合伙的法律特征包括：（1）合伙是按照合伙协议组成的联合体，合伙人成立合伙的合伙协议称为合伙合同，合伙合同是合伙成立的基础。（2）合伙是独立从事经营活动的联合体，可有自己的名称和字号，可以自己的名义享受权利和负担义务，在人格、财产、利益和责任等方面是相对独立于合伙人个人的。（3）合伙是由合伙人共同出资、共同经营的联合体。（4）合伙人共享收益、共担风险，并对合伙债务承担连带无限责任。2、合伙的终止主要有以下原因：（1）合伙的存续期间届满；（2）合伙人全体一致同意终止合伙协议；（3）合伙事业已经完成或已确定无法完成；（4）合伙违反法律而被撤销。3、（1）依法成立。企业法人的分支机构必须是法律允许设立的经济组织。企业法人设立分支机构应履行法定手续。（2）有自己的名称、组织机构和场所。企业法人的分支机构必须具有不同于其所属法人的依核准登记的名称。在核准登记的范围内，对其名称具有专用权，并以该名称进行业务活动，企业法人分支机构应设有管理内部事务及对外活动的组织机构，有进行业务活动的场所。（3）有一定的财产或经费。这种财产或经费是企业法人分支机构进行经营活动的物质基础。五、论述题1、合伙财产指合伙人为经营共同事业所构成的一切财产、权利和利益，它由各合伙人按合伙协议向合伙投入的财产和合伙经营过程中积累起来的财产两部分构成。（1）合伙人投入的财产。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。一般说来，合伙人出资往往直接构成共有财产，而且出资在一般情况下都意味着所有权的转移。（2）合伙经营积累的财产。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。即这部分财产，成为合伙的共有财产，合伙共有财产的共有权人是全体合伙人，合伙人应依自己的应有份额享有。共有权在合伙关系存续期间，合伙人对自己的应有份额并无任意处分的权利。按照财产共有关系的一般法则，合伙共有财产由全体合伙人统一管理和使用，非经全体合伙人的一致同意，任何合伙人都不能使用和处分合伙财产。2、合伙债务，指合伙关系存续期间合伙以全体合伙人名义从事经营活动所产生的债务。合伙债务产生的原因是合伙对第三人的合同行为或侵权行为，履行债务的担保或承担债务的财产范围则是合伙的共有财产和每个合伙人的个人财产。对合伙的债务，合伙人应按照其出资比例或合伙协议的约定，以其个人财产清偿合伙债务，合伙的性质、出资方式和合伙财产的规模决定合伙人承担的是无限责任。在对外关系上，全体合伙人对于合伙债务承担无限连带清偿责任，法律另有规定的除外。即每一合伙人都有义务清偿合伙的全部债务，而不受各合伙人对合伙财产的出资比例或合伙协议中约定的债务承担份额的限制。就债权人而言，既可以对某一个、也可以对某几个或全体合伙人先后或同时提出履行全部或一部分债务的请求。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。六、案例分析题1、（1）甲是合伙人。甲虽然未直接参加合伙的经营管理，但甲提供了技术，并且按比例分红，分得5万元，这就是实际的利润。甲应视为合伙人。2）由合伙人共同承担连带偿还责任。合伙人在对外债务承担上，负无限连带责任，但承担了债务之后，就亏损按合伙协议的约定或者按出资比例分担。协议未约定债务承担比例或者出资比例的，按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应地承担责任。2、（1）有效。依《民法通则》和《合伙企业法》规定，合伙人以劳务出资，经其他合伙人同意的，合法有效。（2）归其他合伙人共有。（3）由乙丙丁承担无限连带责任，因为甲已退伙，对退伙后产生的债务不承担责任。第五章法人一、单项选择题1、下列不具有法人资格的是（）。A、上海铁路局B、北京市邮政局C、工商银行湖南省分行D、广州白云机场2、国家自然科学基金委员会在性质上属于（）。A、机关法人B、社会团体法人C、基金会法人D、事业单位法人3、法定代表人变更以后，原订立的合同（）。A、一律无效B、应继续履行C、经追认后有效D、部分有效4、企业法人依法被撤销、解散、宣告破产或其他原因而进行清算时，企业法人（）。A、主体资格消灭，不能进行民事活动B、主体资格不消灭，但不能进行民事活动C、主体资格不消灭，仍然可以进行各种民事活动D、主体资格不消灭，但不能进行清算范围以外的民事活动5、法人设立登记具有（）。A、生效效力B、对抗效力C、生效效力或对抗效力D、生效效力和对抗效力6、甲公司因业务发展分立成丙公司和丁公司，双方并且约定，原欠某银行的100万元贷款由丙公司负责偿还。后由于丙公司无力偿还该笔贷款而发生纠纷。依法，该笔贷款应如何偿还？（）A、由丙公司偿还B、由丁公司偿还C、由丙公司和丁公司连带偿还D、由丙公司或丁公司偿还7、甲企业系国有企业，经营不善，其上级主管部门市工业局决定撤销该企业，并成立了清算小组，清算时发现乙公司尚欠甲企业货款20万元，如果起诉要求乙公司偿还货款，应以谁为原告？A、甲企业B、市工业局C、清算小组D、市国有资产管理局二、多项选择题1、下列为财团法人的是（）。A、某公司B、某基金会C、某合作社D、某寺院2、下列机构为法人机关的是（）。A某公司的销售科B、全民所有制企业的厂长C、某公司的董事会D、某企业的工会、在我国依法设立的有限责任公司为（）。A、企业法人B、社会团体法人C、社团法人D、财团法人4在我国，法人设立的方式有（）。A命令设立B、发起设立C、募集设立D、捐助设立5、企业法人有下列情形的，应及时向登记机关登记并进行公告。（）A、分立B、合并C、增加注册资本D、减少注册资本三、名词解释1、法人2、企业法人3、机关法人4、事业单位法人5、社会团体法人6、社团法人7、财团法人8、营利法人9、公益法人10、法人机关11、法定代表人12、法人合并13、法人分立四、简答题1、法人的本质特征有哪些？2、比较法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力。3、区分社团法人与财团法人的意义有哪些？4、法定代表人的特点有哪些？5、法人设立与法人的成立有何区别？6、法人终止的原因有哪些？五、论述题1、论述法人应具备的条件。六、案例分析题1、1994年，童某、陈某和姜某三人共同在某市设立了一家儿童制衣有限公司，公司注册资本为60万元。章程中载明三人的出资分别是20万元，15万元和25万元，但实际上，三方的出资都没有交足，总共只有价值20万元的生产设备和5万元的流动资金，公司的注册是陈某通过欺骗手段获得出资证明办理的。公司成立后，一直运营正常，也与其他的企业签订了大量的合同，其中多数合同已经履行完毕。但是由于经营不善，公司一直都没有真正赢利。1995年，该企业因对市场估计失策，导致严重亏损。该市布料厂前来追讨公司所欠的50万元的债务，后起诉到法院。请问：（1）该“公司”是否具有法人资格？（2）本企业所欠债务应由谁承担？2、某建筑安装公司从邻省的安电设备制造厂购进了2000只电源开关，但回来经检测，发现有三分之一的质量不合格。经双方协商，安电制造厂同意全部退货。但是某建筑安装公司却一直没有收到2000只电源开关的退货款，几经催讨都没有结果，于是某建筑安装公司以安电设备制造厂为被告向法院起诉。但此时安电制造厂已经被某电力设备有限公司所兼并，成为其分公司。原制造厂领导以制造厂已经不存在为由，不归还欠款；而某电力设备有限公司认为，此债务属原制造厂，与公司业务没有任何关系，也拒绝承担责任。请问：某安装公司应该以谁为被告？此债务应该由谁来承担？参考答案一、单项选择题1、C2、D3、B4、D5、A6、C7、C二、多项选择题1、BD2、BC3、AC4、ABCD5、ABCD三、名词解释1、法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。、企业法人是指以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动的法人。3、机关法人是指依法享有国家赋予的行政权力，并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。4、事业单位法人是指为了社会公益事业目的，从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。5、会团体是指自然人或法人自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。6、社团法人是以社员权为基础的人的集合体，也称为人的组合。公司、合作社、各种协会与学会等都是典型的社团法人。7、财团法人是指为一定目的而设立的，并由专门委任的人按照规定的目的进行使用的各种财产，也称财产组合。8、营利法人是指以取得营利并分配给其成员为活动目的的法人，如公司等。9、公益法人是指以公益为其活动目的的法人，如学校、医院、慈善组织等。27 10、法人机关是指根据法律、章程或条例的规定，于法人成立时产生，不需要特别委托授权就能够以法人的名义对内负责法人的生产经营或业务管理，对外代表法人进行民事活动的集体或个人。法人机关是根据法律、章程或条例的规定而设立；法人机关是法人的有机组成部分，并不是独立主体，它不能独立于法人之外而单独存在，而是依附于法人，并且作为法人组织机构的一个重要组成部分而存在；法人的机关是形成、表示和实现法人意志的机构，对内负责法人的生产经营或业务管理，对外代表法人进行民事活动；法人机关由单个的个人或集体组成。11、法定代表人是指依照法律或法人章程的规定，代表法人行使职权的负责人。法定代表人的资格是法定的，是代表法人行使职权的负责人，法定代表人是代表法人从事业务活动的自然人。12、法人的合并是指两个或两个以上的法人合并为一个法人。法人合并分为吸收合并和新设合并。吸收合并是指一个法人归并到一个现存的法人中去，参加合并的两个法人，只消灭一个法人，另一个法人继续存在并吸收了已消灭的法人；新设合并是指两个以上的法人合并为一个新法人，原来的法人消灭，新的法人产生。13、法人的分立是指一个法人分成两个以上的法人。法人分立有新设分立和派生分立两种。新设分立，即解散原法人，而分立为两个以上的新法人；派生分立，即原法人存续，但从中分出新的法人。四、简答题1、法人的本质特征包括：（1）法人是社会组织。作为民事主体的法人或为多个自然人组成的社会集合体，或由一定数量的财产集合为基础组成的社会组织；（2）法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织；（3）法人是依法独立享有权利和承担民事义务的组织，法人是独立的组织，拥有独立的财产，承担独立的责任。2、法人、自然人是两种不同的民事主体，其民事主体资格的享有均是法律赋予的。二者的主要区别如下：（1）享有的时间不同。自然人民事权利能力的享有始于出生终于死亡，而自然人的生死是自然现象，法人则不一样，法人的成立与终止不是自然现象，是行为的结果。因此，自然人民事权利能力享有的时间不由自然人自己所左右，而法人的成立、终止则是一系列行为的结果。（2）享有的范围不同。自然人是生命体。因此依法享有的民事权利能力范围较广，既包括一般财产权，也包括与自然人生命密不可分的人身权，如生命健康权、肖像权。而法人是组织体，不享有与生命密切相关的生命健康权、肖像权等人身权内容。（3）法人的民事权利能力具有差异性。自然人的民事权利能力一律平等，不因自然人的性别、年龄、智力、健康状况等不同而有所区别。法人的民事权利能力具有差异性，不同的法人，其民事权利能力的范围是不一样的，各类依法登记的法人应在核准登记的范围内从事活动，享有相应的民事权利能力。而非登记法人即依法不需办理法人登记的法人，则应严格按照法人成立的目的、活动范围等享有相应的民事权利能力。3、社团法人是以社员权为基础的人的集合体，也称为人的组合。财团法人是指为一定目的而设立的，并由专门委任的人按照规定的目的进行使用的各种财产，也称财产组合。二者区分的意义是：（１）成立基础不同。社团法人以人为基础，有自己的组织成员或社员；财团法人以财产为基础，因而没有法人成员。（２）设立人的地位不同。社团法人的设立人，在法人成立时成为其成员，并享有成员权；而财团法人的设立人，由于法人成立时与法人相脱离，故不为法人成员。（３）设立行为不同。社团法人的设立行为属于共同的民事法律行为，且为生前行为；而财团法人的设立行为则为单方行为，有的为死后生效的行为。（４）有无意思机关不同。社团法人有自己的意思机关，故又称自律法人；财团法人则没有该机关，故又称他律法人。（５）目的不同。社团法人设立的目的可以是为了营利，也可以为了公益，故社团法人可分营利法人、公营法人和中间法人；财团法人的设立目的只能是为了公益，所以财团法人只能是公益法人。4、（１）必须为具有完全民事行为能力；（２）必须具有一定管理能力和业务知识；（３）须不存在不得担任法定代表人的情形。（４）已担任一个法人的法定代表人者，原则上不得再担任其他法人的法定代表人。5、（１）两者的性质不同。法人的设立是一种准备行为，这种准备行为既有法律性质上的，也有非法律性质的；而法人的成立则不同，它属于法人产生的形成阶段，其行为性质均属于法律意义上的法律行为。（２）两者的要件不同。法人的设立一般要有合法的设立人，存在设立基础和设立行为本身合法等要件；而法人的成立一般应具备依法成立，有必要的财产或经费以及有自己的名称、组织机构和场所等要件。因此，法人的设立并不当然导致法人的成立，当设立无效时，法人就不能成立。（３）两者的效力不同。法人在设立阶段，仍不具有民事主体资格，其行为是法人设立人的行为，所发生的债权债务，由法人设立人享有和承担；而法人成立后，即享有民事主体资格，所发生的债权和债务，由法人享有和承担。6、（1）依法被撤销。它是指法人依照法律的直接规定或因违反法律的规定而被解散的情况。（2）自行解散。它主要指法人的目的事业完成或无法完成、法人机关的决议、法人章程规定的存续期限届满或解散事由的发生而自动解散的情况。（3）依法被宣告破产。企业法人不能清偿到期债务时，人民法院可根据债权人或债务人的申请，依法宣告破产。（4）其他原因。如法人的合并、分立、国家经济政策的调整和发生战争等。五、论述题1、法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应具备的条件是指取得法人资格所必须具备的基本条件。根据《民法通则》的规定，法人应具备的基本条件为：（1）依法成立；包括设立宗旨、目的符合国家和社会公共利益的要求，其组织机构、设立方式、经营范围符合国家法律和政策的要求，其成立程序符合法律、法规的要求。（2）有必要的财产和经费。必要财产是指法人财产、经费与法人的规模相适应。特别法、单行法有规定的，依照特别法、单行法的规定。（3）有自己的名称、组织机构和场所。（4）独立承担民事责任。依《民法通则》为法人规定的条件，但学理上一般认为，它非法人的条件，而为特征。六、案例分析题1、（1）本案中的“公司”具有法人资格。公司法人资格的取得，以登记公示为要件。儿童制衣有限公司已经工商局登记注册，具有公示效力。该公司在登记过程中，虽然出资不到位，是通过不正当手段登记注册的，但公司登记注册以后，营运正常，多数合同履行完毕，不属于公司法规定的“情况严重，应予撤销”的情形，因此，该公司具有法人资格。（2）因为本案中的公司具有法人资格，因此，其所欠布料厂50万元的债务，应由公司承担。如果公司的资产不足以清偿该债务，由于该公司三股东出资不到位，三股东应负补足出资额不到位的责任。在补足出资额的范围内，三股东负有清偿该债务的义务。2、某安装公司应以某电力设备有限公司为被告。我国《民法通则》第44条规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”本案中安电制造厂被某电力设备有限公司所兼并，已没有独立的财产，也不再是一个独立的法人，其所欠债务应由某电力设备有限公司承担。某电力设备有限公司自然成为本案被告。五章法人一、单项选择题(在备选答案中只有一个是正确的，请将正确的选项填在题后的括号内)1．下列为法人的是：()A．河北省某乡人民代表大会B．国务院计划生育委员会C．北京市第二中级人民法院D．中国人民解放军某部队某营3．下列法人中，设立无需登记的是：()A．企业法人B．自然人自愿组建的事业单位C．机关法人D．社会团体法人4．下列关于法人民事行为能力的说法中错误的是：()A．与沫人民事权利能力享有的时间一致B．与法人的民事权利能力的范围一致C.由法人机关或代表人实现D．不受法人的经营范围限制5．某有限责任公司总部在广州，在北京、上海、南京设有三个办事处，则此公司的住所为()。A．北京B．广州C.上海D．南京6．青岛某公司为开拓业务，在北京设立一家办事处。一天，办事处负责人王某在出外因公办事时驾车不慎致人损害，须赔偿5万元，则该5万元应()。A．由王某承担，因为是他致人损害B．由办事处承担，因为王某是办事处的负责人，即法定代表人，其行为视同办事处的行为C．由办事处承担，因为办事处是独立的企业分支机构，具有独立的责任能力D．由青岛某公司承担，因为办事处是其分支机构，王某的行为视同公司的行为7．甲企业经营不善，连年亏损，其上级主管乙工业局决定撤销，遂成立丙清算小组。清算中，发现丁公司尚欠甲企业货款若干拒不偿还。如向法院起诉，应以()为原告。A．甲企业和丙清算小组B．乙工业局C．甲企业、乙工业局和丙清算小组D．丙清算小组8．企业法人依法被撤销、解散、宣告破产或其他原因而进行清算时，企业法人()。A．主体资格消灭，不能进行民事活动B．主体资格不消灭，但不能进行民事活动C.主体资格不消灭，仍然可以进行各种民事活动D．主体资格不消灭，但不能进行清算范围以外的活动9．南昌建筑安装公司从邻省的安电设备制造厂购进了2000只电源开关，但回来一检测，发现有1／3的质量不合格。经双方协商，安电制造厂同意全部退货。但是南昌建筑安装公司却一直没有收到2000只电源开关的退货款，几经催讨都没有结果，于是安装公司以安电设备制造厂为被告向法院起诉。但此时安电制造厂已经被另一省的光源电力设备有限公司所兼并，成为其一个生产分厂。原制造厂领导以制造厂已经不存在为由，不归还欠款；而光源电力设备有限公司认为，此债务属原制造厂，与公司业务没有任何关系，也拒绝承担责任。对此债务承担，下列说法正确的是：()A．由安电设备制造厂承担，因为它是合同中违反合同一方B．由安电设备制造厂领导承担，因为合同是他同意签订的C．由光源电力设备有限公司承担，因为它承受了原安电设备制造厂的债权债务D．应该消灭，因为原合同一方已经不存在了二、多项选择题(在备选答案中有两项或两项以上的正确答案，请将正确的选项填在题后的括号内)1．下列关于企业法人特征的说法中，正确的有：()A．企业法人的营业应具有连续性B．企业法人的营业应以追求利润为目的，但不一定要将收益分配给其成员C.企业法人应具有归其所有或经营的独立财产D．企业法人应为依法登记成立的法人•2．下列为财团法人的是：()A．某公司B．某基金会C.某寺院D．某合作社3．法人的民事权利能力受到一定的限制，因此()。A．法人不享有受遗赠权B．法人从事活动应受到相关法规的限制C.机关法人不得从事营利性事业D．法人应受到其宗旨的限制4．企业法人有下列情况，应及时向登记机关登记并进行公告的是：()27 A．分2B．合并C.增加或减少注册资金D．变更名称三、不定项选择题(每题所给的选项中有一个或一个以上的正确答案，请在题后的括号内填入正确的选项，不答、少答或多答均不得分)1994年，童某、陈某和姜某三人共同在某市设立了一家儿童制衣有限公司，公司注册资本为100万元。章程中载明三人的出资分别是30万元，30万元和40万元，但实际上，三方的出资都没有交足，总共只有价值50万元的生产设备和5万元的流动资金，公司的注册是陈某通过欺骗手段获得出资证明办理的。公司成立后，一直运行正常，也与其他的企业签定了大量的合同，其中多数合同已经履行完毕。但是由于经营不善，公司一直都没有真正赢利。1995年，该企业因对市场估计失策，导致严重亏损。该市布料厂前来追讨公司所欠的50万元的债务，后起诉到法院。(1)儿童制衣有限公司的成立应具备()最低注册资金。A．10万元B．30万元C．50万元D．60万元(2)有关该公司，下列说法中正确的有()。A．该公司依法具有法人资格，因为其已经取得公司登记B．该公司不具有法人资格，因为其取得登记系采取欺骗手段C．应由童某、陈某和姜某对市布料厂的债务承担补足出资额的责任D．应由该公司以其全部财产对市布料厂的债务承担偿还责任四、案例分析题甲乙丙经协商共同成立顺发搬家有限责任公司，甲为董事长，乙任业务经理，丙为财务负责人。公司规章约定：购置公司财产超过20万元的，应当经三人协商同意。为更换车辆，更好的承接业务，甲未经与乙丙协商即订购了一辆价值25万元的运货车。在一次搬运的过程中，公司员工戊、己不慎将客户庚窗台上的一盆花碰落，恰好砸在行人辛的头上，辛因此支付医疗费及其他费用10万元。因乙丙反对购买车辆以及与辛发生责任承担发生纠纷。(1)甲所签订车辆买卖合同效力如何?为什么?(2)辛所受损害应由如何承担责任?为什么?答案分析一、单项选择题1．[答案]D[解析]本题涉及对法人概念的理解问题。法人是指具有独立的民事权利能力和民事行为能力，能够享有民事权利和承担民事义务的组织。法人具有组织的独立性、财产的独立性和责任承担的独立性。依此，某大学法律系、某机关财务科、某公司市场部均不具有独立性特征，不为法人。某铁路分局依据铁路法的规定，具有独立性特征，为法人。应予以注意的是，分公司、分厂、分行不为法人。2．[答案]D[解析]本题涉及对机关法人的理解问题。机关法人是指依法享有国家赋予的行政权力，并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。机关法人包括权力机关法人、行政机关法人、司法机关法人和军事机关法人。机关不从事民事活动时，不为法人。河北省某乡人民代表大会为权力机关法人，国务院计划生育委员会为行政机关法人，北京市第二中级人民法院为司法机关法人。中国人民解放军某部队某营不为法人，因为，军事机关法人是指团以上具有独立编制的军事机关，营、连、排、、班不为法人。•3．[答案]C[解析]本题涉及法人的设立问题。不同的法人，其设立方式不同。企业法人的设立需经登记，自营业执照签发之日，其取得法人资格。自然人自愿组建的事业单位，需经登记，自登记之日起取得法人资格。社会团体法人，依《社会团体登记条例》规定，除民主党派以外，应经登记，否则，不仅不能取得法人资格，而且违反公法的规定。机关法人的设立无须登记，自设立完成之日起，即取得法人资格。4．[答案]D[解析]本题涉及法人民事行为能力的理解问题。法人的民事行为能力与自然人的民事行为能力不同，在时间上，其与法人的民事权利能力享有的时间相一致；在范围上，其与法人的民事权利能力的范围相一致；在实现上，其由法人机关或代表人来实现。法人的民事行为能力，特别是企业法人的民事行为能力，受其经营范围的限制。当然，其超范围经营，在公法上，将会受到相应的制裁，在私法上，为维护相对人的利益，除违反法律的禁止性规定、限制性规定或特许性规定外，超范围经营的行为具有效力。5．[答案]B[解析]本题涉及法人住所问题。依民法通则第39条规定，法人以它的主要办事机构所在地为住所。这里所指的主要办事机构是指法人总部或者总公司所在地。办事处属于法人的分支机构。6．[答案]D[解析]本题涉及分支机构的法律地位及法人工作人员在执行职务过程致人损害的责任承担。依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第121条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。属于国家赔偿法赔偿事由的，依照国家赔偿法的规定处理。本题中，王某属于法人的工作人员，其在执行职务过程中致人损害，应由法人承担。同时，办事处虽为法人的分支机构，但该分支机构既不具有相应的民事权利能力，也不具有承担责任的能力。在诉讼上，也不具有诉讼主体资格，故王某在执行职务过程中致人损害的行为应由法人自己承担。7．[答案]D[解析]本题涉及企业法人在清算阶段的诉讼地位问题。依《民通意见》第60条规定，清算组织是以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼。以逃避债务责任为目的而成立的清算组织，其实施的民事行为无效。在企业法人的清算阶段，法人机关为清算组，清算组负责清算法人的债权债务关系的处理，因此，清算组可以以自己的名义起诉和应诉。当然，在清算阶段，企业法人的主体资格并未消灭，企业法人仍具有起诉和应诉的主体资格，但企业法人和清算组的关系不是双重主体关系，而是代表关系，即清算组代表法人实现法人的相关职能。同时，对于国有企业法人而言，其上级主管部门与企业法人是两个相互独立的组织，决定企业法人是否撤销进行清算是上级主管部门的行政职权，但一旦进入清算阶段，上级主管部门就与企业法人之间不存在任何私法上的联系。因此，上级主管部门不能作为清算阶段的诉讼主体。8．[答案]D[解析]本题涉及清算法人的法律地位问题。清算法人仍然具有民事主体资格，仍然具有民事权利能力，但其民事权利能力受到以清算为目的的范围的限制，不能进行清算范围外的民事活动。法人的主体资格，依照民法通则的规定，应在办理了注销登记后，方为消灭。9．[答案]C[解析]本题涉及法人合并后的债务承担问题。依民法通则第44条第2款规定，企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。安电设备制造厂虽然是与南昌建筑安装公司签订合同的当事人一方，且其存在违约事实，因违约而形成的债务本应由安电设备制造厂承担，但安电设备制造厂已经被光源电力设备有限公司兼并，安电设备制造厂的债权债务由光源电力设备有限公司概括承受，故其对南昌建筑安装公司的债务应由光源电力设备有限公司承担。二、多项选择题1．[答案]A(刀[解析]本题涉及对企业法人营利性特征的理解问题。企业法人是以营利为目的的法人，其营利性特征包括以下含义：(1)具有营业的特点；(2)具有连续营业的特点；(3)具有将营业利润分配其成员的特点。此外，法人财产具有独立性特征，这种独立性特征表现为财产归法人所有，或者授权法人独立经营。企业法人需经登记才能成立，登记是企业法人取得法人资格的必经程序。2．[答案]BC[解析]本题涉及对财团法人的理解问题。我国现行法律尚无财团法人规定，但根据民法理论，财团法人是相对于社团法人而言的。社团法人是以社员权为基础人的集合体，公司、合作社，各种协会、学会都属典型的社团法人。财团法人是指为一定的目的而设立的，并由专门委任的人按照规定的目的进行使用的财产。各种基金会组织、寺院、慈善组织都是典型的财团法人。3．[答案]BCD[解析]本题涉及法人民事权利能力的限制问题。法人虽为民事主体，但其民事权利能力受到相应的限制。法人不享有自然人享有的人格权和身份权，法人的民事活动受到相应法规的限制，法人的活动受到其宗旨的限制，如机关法人不能以营利为目的进行民事活动。4。[答案]ABCD[解析]本题涉及法人变更登记问题。法人在存续期内组织上的分立、合并以及活动宗旨，业务活动范围上的重大变化，称为法人变更。法人的变更应进行登记，否则，不发生对抗第三人的效力。本题中，合并、分立、增加或减少注册资金、变更名称均属重大事项变更，均应进行登记。三、不定项选择题(1)[答案]C[解析]本题涉及有限责任公司的最低注册资本要求。依照公司法第23条第2款的规定，以生产经营为主的公司，其注册资本不得少于人民币50万元。(2)[答案]AC[解析]本题涉及法人的成立和出资不足时股东的补足责任问题。依照公司法规定，股东应当交纳公司章程规定的各自所认可的出资额，公司自登记之日起取得法人资格。公司成立后，发现出资低于公司章程所定价格的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。本题中，公司股东认缴的出资额虽然低于注册资本的实际数额，但已达到公司最低注册资本的要求，应认定公司成立，具有法人资格。如果股东认缴的出资额低于法定资本的最低要求且未形成实质营业的，虽然经过登记取得营业执照，也不能认定该法人成立，在此情况下，应由出资股东对债务负连带无限责任。四、案例分析题[答案及解析J(1)有效。法人法定代表人超越权限与善意第三人签订的合同有效。依合同法第50条的规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案中，公司规章虽然约定，购置公司财产超过20万元的，应当经三人同意，但该内部约定对于善意第三人来说不具有约束力。为了保护善意第三人的利益，甲作为法定代表人，其超越代表权限与第三人签订的合同应为有效合同。(2)由顺发搬家有限责任公司承担。法人对其工作人员以法人名义从事经营活动给他人造成的损失，应承担民事责任。依民法通则第43条和《民通意见》第58条规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。本案中，戊、已是顺发搬家有限责任公司的工作人员，其在执行职务过程中的行为应由所在企业法人承担责任。本题的难点在于理解民法通则第126条规定的建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成损害的，只有在所有人或者管理人无法证明自己没有过错的情况下，才由其承担责任。造成本案花盆脱落的是戊、己的过错行为，故不由花盆的所有人庚承担责任，而戊、已是顺发搬家有限责任公司的员工，其行为所造成的损失应由所在单位承担责任。第七章民事权利和第三章民事法律关系习题，融合在一起。第八章物一、单项选择题1、依照我国现行法和司法实践，下列财产中属于不动产的是（）。A、为卖书而临时搭建的书棚B、田中的稻子C、林木D、水库中的鱼2、下列各物中，属于法定孳息的是（）。A、树上的果实B、银行存款利息C、羊生下的小羊D、买卖的价金3、下列物中，属于主物与从物关系的是（）。A、甲的汽车与乙的拖斗B、丙的房屋与其门窗27 C、丁的上衣与裤子D、戊的船舶与船桨4、利辛学校委托其教务人员王某购买一批电教器材。王某到百货公司购买时，恰逢该公司举行有奖销售，王某因代买电教器而获得五张奖券，后这五张奖券中的一张中奖，可得到笔记本电脑一台，该电脑应如何处理？（）A、归利辛学校所有B、归利辛学校所有，但应给王某一定补偿C、归王某所有D、归利辛学校和王某共有5、一幅古画是（）。不动产B、特定物C、从物D、可分物6、设定一定债权的有价证券是（）。A、本票、支票和股票B、汇票、支票和提单C、债券、股票和汇票D、债券、支票和汇票二、多项选择题1、下列不属于民法上的物的有（）。A、镶在嘴里的金牙B、池塘中的鱼C、专利D、日月星辰2、下列物中，非专属于国家所有的财产的有（）。A、矿藏B、水库中的水C、土地D、黄金3、依据我国现行法，下列物中，应归国家所有的有（）。A、甲从垃圾堆里捡回一件旧棉衣B、乙在田间劳作，捡回一只撞树而亡的野兔C、丙在耕作土地时，发现一坛所有人不明的银元D、丁在游泳时捡到一只手表，上缴公共机关公告招领，期满而无人认领4、下列不属于原物与孳息关系的有（）。A、母鸡与其生下的鸡蛋B、鸡蛋与孵出的小鸡C、空调与其吹出的风D、羊与其身上的羊毛三、名词解释1、物2、从物3、孳息4、有价证券四、简答题1、民法上的物有何法律特征？2、动产与不动产区分的法律意义有哪些？3、特定物与种类物区分的法律意义有哪些？4、可分物与不可分物区分的法律意义有哪些？5、孳息的法律意义有哪些？6、货币作为民法上特殊的种类物，其特殊之处有哪些？五、论述题1、试述从物应具备的条件及其意义。六、案例分析题1、1996年12月，村民甲与县肉联厂达成口头协议：自养的黄牛两头送县肉联厂宰杀，牛肉款按净肉每斤3元5角的价格结，牛皮、牛头和牛下水归肉联厂，甲再付肉联厂宰杀费80元。在宰杀过程中，肉联厂的屠宰工人乙在其中一头牛的下水中发现牛黄，重100克，卖得价款5000元。甲知道后与乙、县肉联厂为牛黄款归属发生纠纷。现问：（1）甲与县肉联厂是什么法律关系？（2）本案中该牛黄款应如何处理？为什么？参考答案一、单项选择题1、C2、B3、D4、A5、B6、D7、二、多项选择题1、ACD2、BCD3、CD4、BCD三、名词解释1、民法上的物，作为民事法律关系客体之一，是指存在于人身之外，能够满足人们的社会需要而又能为人所实际控制或支配物质客体。2、在必须结合使用才能发挥经济效益的两个独立的物中，处于附属地位，起辅助和配合作用的物是从物，从物是相对于主物言的，主物是在两个结合使用中起主要作用的物。3、孳息是指因物或权益而生的收益，孳息是相对原物而言的，原物是指依照法律规定或依其自然性质产生新物的物。孳息分为天然孳息和法定孳息。天然孳息是指依照物的自然性质而产生的收益物，又称直接孳息。法定孳息是指依照法律规定产生的收益物，又称间接孳息。4、有价证券是指设定并证明持券人有权取得一定财产权利的书面凭证。有价证券与证券上所记载的财产权利不能分离，要享有证券上所代表的财产权利，就必须持有证券。有价证券的债务人是特定的，即证券的权利人只能向证券上记载的债务人要求实现债权。而有价证券的债权人则可因证券的转让而发生变更，持券人的合法更换不影响债务人对债务的履行。有价证券的债务人的支付是单方义务，债务人不得要求权利人支付相应对价。但是，债务人有权收回有价证券。四、简答题1、物的法律特征包括：（1）物存在于人身之外。民法上所称之物，作为民事法律关系客体之一，具有非人格性。只能是存在于人身之外的一切有体物。（2）物能满足人们的社会需要。民法上的物，必须具有一定的使用价值，能够满足人们一定的社会需要。不具有使用价值的物，不能成为法律意义上的物。社会需要可以分为社会物质生活需要和社会精神生活需要。具有经济价值和用途的物，能够满足人们的物质生活需要，可以成为民法上的物。同样，具有精神价值，如文化价值、情感价值等的物，能够满足人们的精神生活需要，也可以成为民法上的物。（3）物能为人所实际控制或支配。能够为民事主体所实际控制或支配的物质客体才能成为民法上的物。（4）物以有体物为限。德国民法将物限于有体物。所说有体物，是指占有一定空间且具有某种形体的物。近年来，学理上对有体物逐渐采扩大解释，认为有体物不必具有一定形状或固定的体积，不论固体、液体或气体，均为有体物。2、区分动产和不动产的法律意义在于：（1）物权变动的法定要件不同，法律规定不动产权利的变动以向国家行政主管机关登记为要件，否则不受法律保护；而对于动产物权的变动，则一般以物的实际交付为要件，甚至可以合同成立为要件。（2）物权类型不同。典权、地上权、土地承包权、地役权以不动产为限；而动产质权、留置权以动产为限。（3）诉讼管辖方面的不同。因不动产发生的纠纷，一律由不动产所在地人民法院进行专属管辖，适用不动产所在地法。而动产的诉讼管辖则比较灵活。3、区分特定物与种类物的法律意义在于：（1）有些法律关系只能以特定物为客体，如所有权法律关系，租赁法律关系等；而有些法律关系的客体既可以是特定物也可以是种类物，如买卖法律关系等。（2）物意外灭失的法律后果不同。特定物在交付前意外灭失的，由于其具有不可替代的特性，故而可以免除义务人的交付义务，而只能请求赔偿损失。种类物如在交付前意外灭失的，由于其具有可替代性，故不能免除义务人的交付义务，可责令义务人以同种类的物为交付。4、区分可分物和不可分物的法律意义在于：（1）便于共有财产的分割。当数人共有一物时，若物为可分物，则财产分割时可以采取实物分割的方法，各自取回自己的份额；若物为不可分物，则只能采取变价分割或作价补偿其他共有人的方法分割其共有物。（2）便于明确多数人之债的债权债务，多数人之债中，若其标的物为可分物，则数人共享按份债权或共担按份债务；若标的物为不可分物，则数人之债权为连带债权，而其债务为连带债务。此外，当事人可依协议或约定一定期限内不得将可分物分割，则其债权债务于此特定期限内为连带债权或连带债务。5、孳息的法律意义在于确定孳息的归属和孳息收取权。在我国法律实务中，如法律未明确规定或当事人未特别约定，孳息归原物人享有。孳息的收取权，天然孳息与法定孳息不同。天然孳息的收取由物权法规定，法定孳息的收取由债权法规定。天然孳息未与原物分离前，不存在孳息收取问题。一旦与原物相分离，孳息归属物权法确定的权利人。法定孳息的权利人通常为债权人。有收取法定孳息权利的人，按其权利存续期间的日数取得孳息。6、货币作为民法上特殊的种类物，其特殊之处是：（1）货币所有权的归属。货币占有权与所有权合而为一，货币的占有人视为货币所有人。（2）货币所有权的转移。货币所有权的转移以交付为要件，即使在借款合同中，转移的也是货币所有权，而非货币的使用权。无行为能力人交付的货币也发生所有权的转移。（3）货币不发生返还请求权之诉的问题，仅能基于合同关系、不当得利或侵权行为提出相应的请求。其特殊之处是有货币的流通手段决定的。五、论述题1、（1）在必须结合使用才能发挥经济效益的两个独立的物中，处于附属地位，起辅助和配合作用的物是从物，从物是相对于主物而言的，主物是在两个结合使用中起主要作用的物。（2）从物应具有下列构成要件：第一，从物之使用目的应该具有永久性，从物必须常助主物的效用，此项效用不以经济效用和经济目的为限；第二，从物与主物同属于一人；第三，从物须具有独立性，不是主物的部分；第四，须交易上视为从物。在交易上有特殊习惯，不被认为从物的，不得以从物论。（3）从物的法律效力：在法律没有相反规定或当事人没相反约定时，主物所有人处分主物时，效力及于从物，如转移主物所有权，则从物所有权亦随之移转；在当事人没有特别约定的情况下，因标的物的主物不合约定解除合同的，解除合同的效力及于从物，但不能与之相反；若对主物所有权为一定限制，则限制亦及于从物，如设定抵押，则抵押之效力亦及于从物。六、案例分析题1、（1）承揽合同关系。甲付县肉联厂宰杀费80元，这是承揽合同的典型特征。（2）应归甲所有。如前所述，甲与县肉联厂的关系是承揽合同关系。我国合同法和当事人均未对该承揽合同中的孳息归属作出约定，依民法原理，孳息在法律没有规定或当事人没有约定的情况下，归原物所有人所有。牛黄是牛的孳息，不是牛下水的孳息。故应归牛的所有人。第九章民事法律行为一、单项选择题1、下列意思表示中，不属于有相对人的意思表示的是（）。A、悬赏广告B、债务免除C、代理权授予D、遗嘱行为2、附解除条件的民事法律行为，在条件不成就时，该民事法律行为（）。A、开始生效B、开始无效C、失去效力D、继续有效3、就我国无效民事行为的确认权归属的下列说法中，正确的是（）。A、只能由人民法院确认，不能由仲裁机关确认B、只能由仲裁机关确认，不能由人民法院确认C、既可由人民法院确认，又可由仲裁机关确认D、只能由人民法院或者仲裁机关任选其一4、依据我国现行法，可撤销民事行为的撤销权行使的除斥期间是（）。A、9个月B、1年C、2年D、4年5、当事人约定“如果甲的儿子从外地调回”，甲乙之间的房屋租赁合同即行终止。这一民事法律行为所附的条件是（）。A、否定解除条件B、否定延缓条件C、肯定解除条件D、肯定延缓条件6、甲不知其女友已与他人结婚而到乙商场订购一枚戒指，以作订婚之用。甲的意思表示错误属于何种类型的错误？（）。A、动机错误B、表示内容错误C、表示行为错误D、传达错误7、甲家的鱼池与乙家鱼池相连，因暴雨甲家鱼池中的鱼进入乙家鱼池中，这一法律事实属于（）。27 A、事件B、事实行为C、民事行为D、民事法律行为8、甲向乙借钱，乙说，太阳从西边出来，我就借钱与你。则()。A、所附条件无效，行为有效B、所附条件有效，行为无效C、所附条件有效，行为有效D、所附条件无效，行为无效9、无效民事行为的含义是()。A、不发生当事人预期法律后果的行为、不发生任何法律效力的行为C、通过当事人追认以后才发生法律效力的行为D、通过享有权利的第三人追认才发生法律效力的行为10、A公司委托王某去某市B公司购买机械表1000只，王某见B公司还有电子表可供应，在B公司说明电子表是从正规渠道进货后，就在购销合同上添加了购买2000只电子表的条款。王某付款后将机械表和电子表运往A公司途中，2000只电子表被海关以走私品没收。A公司收到机械表后，发现不好销，遂以合同无效要求退货。下列论述正确的是（）。A、该购销合同中购买2000只电子表的条款无效B、该购销合同中购买2000只电子表的条款可撤销C、该购销合同中购买2000只电子表的条款效力未定D、该购销合同无效11、甲公司董事长张某与乙汽车制造厂订立一份汽车买卖合同，价格50万元。乙厂如约运汽车至甲公司所在地时，甲公司其董事及股东以公司章程规定，因公司规模较小，每名董事对外所签订合同，如标的额超过20万元的，应经董事会讨论决定，而张某擅自订立购车合同乃属违反公司章程的行为为由主张合同无效，并拒绝收货拒付货款。乙厂对甲公司章程规定并不知晓。则张某所订合同，其效力如何？（）A、有效B、无效C、效力未定D、可撤销12、根据我国民法实践的一般作法，书面的意思表示在需要经过传达媒介才能到达对方当事人时，则该意思表示的生效时间为）。A、表意人完成其表意行为时B、意思表示表意人时，如函件已邮寄C、意思表示到达相对人时D、相对人了解意思表示的内容13、依照我国法律规定，代理人与第三人之间恶意串通，损害被代理人利益的行为属于（）。A、无效民事行为B、可撤销的民事行为C、效力未定的民事行为D、事实行为14、甲以绑架乙的儿子为由胁迫乙签订了一份合同。乙事后以受到胁迫为由主张撤销该合同。乙撤销合同的意思何时生效？）A、乙作出意思表示之时B、乙撤销通知到达甲时C、乙的意思经甲同意时D、乙的意思经法院或仲裁机关同意时15、可撤销的民事行为被撤销的（）。A、溯及于行为成立时起无效B、自被撤销之日起无效C、是否具有溯及力由人民法院或仲裁机构决定D、是否具有溯及力由当事人约定二、多项选择题1、下列属于事实行为的有（）。A、无因管理行为B、正当防卫行为C、紧急避险行为D、合同行为2、王某与张某签订了一份书面合同，约定由王某在签约后3日借给张某2万元，张某于半年后偿还该2万元并支付10%的利，该行为属于何种民事法律行为？（）A、有偿民事法律行为B、无偿民事法律行为C、诺成民事法律行为D、实践民事法律行为3、甲因参加全国律师资格考试，连续三次均差一分而落榜，愤而弃其书于垃圾堆。清洁工人乙于清洁垃圾时发现该套书，喜拾之给其儿子丙学习之用。对此，下列表述中，正确的有（）。A、甲所为意思表示为有相对人的意思表示B、甲所为意思表示为无相对人的意思表示C、甲所为意思表示于完成时发生效力D、甲所为意思表示于乙拾到时发生效力4、民事法律行为的形式有（）。A、口头形式B、书面形式C、推定形式D、沉默形式5、意思表示瑕疵的法定事由包括（）。A、欺诈B、胁迫C、乘人之危D、重大误解6、民事法律行为的一般成立要件包括（）。A、当事人B、意思表示C、标的D、登记7、张某新购得一辆“宝来”轿车，遂将其原有的“奥拓”车转让给刘某。双方签订了合同，并约定五日后刘某付款，张某交并办理过户手续。签约后第三日，张某家车库旁房屋起火，火延及张某家的车库，并将其“奥拓”车烧毁。则张某与刘某之间合同为（）。A、标的主观不能B、标的客观不能C、标的自始不能D、标的嗣后不能8、甲与乙签订了一房屋买卖合同，但未办理房屋过户登记。下列判断正确的是（）。A、房屋买卖合同无效B、房屋买卖合同有效C、房屋所有权已转移D、房屋所有权未转移9、甲与乙签订一份租房协议，协议规定，如果甲与丙结婚将租用乙的两居室。这一民事行为的性质如何认定？（）A、是附条件的民事行为B、是附期限的民事行为C、已成立但未生效D、已成立并已生效10、下列行为中，不得附条件的有（）。A、法定抵销B、结婚C、票据背书D、借款行为11、李刚（12岁），其叔叔（30岁）赠与其一台价格5000元的数码相机。因李刚与其同学刘强（12岁）关系甚好，李刚便将数码相机转卖给刘强。李刚的叔叔和父亲听后都向刘强要求返还该相机，下列有关该事件的论述哪些是正确的？（）A、李刚为限制行为能力人，其接受赠与的行为无效B、李刚为限制行为能力人，其出卖行为效力未定C、李刚在征得其父亲同意后，可以出卖数码相机D、李刚在征得其叔叔同意后，可以出卖数码相机12、李某为给病危的父亲治病急需用款10万元，王某表示愿意借给，但一年后须加倍偿还，否则须以其三居室住房代偿，李表示同意，此行为属于（）。A、无效的民事行为B、可撤销的民事行为C、乘人之危的民事行为D、有效的民事行为13、乙到甲家玩，看到甲家一幅山水画，甚为喜爱，甲知该画为伪作，故意告知画乃某名画家遗迹。乙遂以2万元的价格将其下。后经鉴定，此画并非名家遗迹，市值仅为1000元。对此，下列说法中，正确的有哪些？（）A、甲乙之间的行为为受欺诈的民事行为B、甲乙之间的行为为乘人之危的民事行为C、甲乙之间的行为为可撤销的民事行为D、甲乙之间的行为为无效的民事行为14、甲至西安旅游，在乙旅游商店见一精致之兵马俑，讯问是否当地泥土烧制品，丙店员告知确为当地泥土烧制品，甲遂花费1000元价格购买之。后经检验，乃为外地泥土烧制品。对甲的购买行为，下列说法中，不正确的有（）。A、为可撤销的民事行为，因甲受到丙的欺诈、为可撤销的民事行为，因甲受到乙的欺诈C、为效力未定的民事行为，因丙为无权代理D、为效力未定的民事行为，因丙为无权处分15、村民甲因外出打工，将自己的一头水牛委托乙照料。乙因儿子结婚急需用钱，遂将该水牛以自己的名义卖给邻村的丙。因丙未带够钱，双方约定，三日后付款取牛。对此，下列表述中，正确的有（）。A、乙卖牛的行为为无权处分行为B、乙卖牛的行为为无权代理行为C、乙丙所订合同为无效合同D、乙丙所订合同为效力未定合同16、甲商场业务员周某到乙电器公司采购冰箱时，见乙电器公司正在优惠销售微波炉，便欲购买，但因未得公司授权无法购买。公司负责人吴某为作成生意，就说，先签订合同再说。周某遂以甲商场的名义与乙公司签订了购买微波炉的合同。合同签订了，公司催告甲商场于10天内追认该合同。甲商场因购得另款微波炉，没有表示。则下列说法中，正确的有（）。A、周某的行为为无权代理B、周某的行为为无权处分C、甲商场的行为依法视为拒绝追认D、甲商场的行为依法视为追认三、不定项选择题（一）1999年5月，毛一文到某市百货商场买照相机，该商场工作人员工作疏忽，错将一架尼康相机价格4500元标成450元。一文看到这架相机后，觉得非常便宜性能优良，于是就买走了。事隔一周后，商店盘点时发现了错误，就派人找到毛一文，要求补足货款或退款退货，而毛一文却认为你标错了价是你的错，我买东西又不是没付钱，货已经卖出去了，哪有再补钱的道理，拒不补足价款，也不退货。于是该百货商场到人民法院起诉。1、本案中买卖相机行为性质应如何认定A、行为人对行为内容有重大误解B、违背社会公共利益的C、一方以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情况下所为的D、以合法形式掩盖非法目的的、人民法院对本案如何处理？A、如百货商场请求变更，应当予以变更B、如百货商场请求撤销，可以酌情予以变更或撤销C、认定该买卖行为无效D、认定该买卖行为部分无效27 3、下列机关中，对该合同纠纷无处理权的是（）。A、人民检察院B、人民法院C、消费者协会D、公安机关(二)某甲系工人，工作已近半年，现年17周岁，其每月工资和奖金所得，除生活开支外已经积蓄1000元人民币。因上下班乘不方便，某甲便委托其邻居某乙代买自行车一辆。某乙是学生，现年15岁，为买一部复读机，决定将其父亲给他买的一辆山地车（价值1000元左右）卖给某甲，两人商定卖价为380元。某甲付款后，某乙将自行车交付某甲。某乙的父亲知道后，不同意某乙把车卖掉，遂要求某甲返还自行车。1、某甲与某乙之间的买卖行为A、合法有效B、效力未定C、可依法撤销D、无效2、就某甲与某乙之间的买卖行为，下列表述正确的有A、某甲可以请求返还380元购车费B、某甲可以请求支付380元购车费的利息C、某乙的父亲可以请求返还山地车D、某乙的父亲无权请求返还山地车四、名词解释1、民事行为2、事实行为3、民事法律行为4、意思表示5、欺诈6、胁迫7、乘人之危8、重大误解9、错误10、附条件民事法律行为11、条件12、附期限的民事法律行为13、期限14、无效民事行为15、可变、可撤销民事行为16、效力未定民事行为五、简答题1、民事行与事实行为的区别有哪些？2、民事法律行为的特征有哪些？3、有偿行为与无偿行为区分的意义如何？4、诺成性行为与实践性行为区分的意义如何？5、要式行为与不要式行为区分的意义如何？6、错误的构成要件有哪些？7、民事法律行为所附条件的要求有哪些？8、附条件民事法律行为的效力有哪些情形？9、民事行为被确认无效的法律后果有哪些？10、效力未定民事行为的特征有哪些？、论述题1、试述欺诈的构成要件。2、试述胁迫的构成要件。3、试述乘人之危的构成要件。4、论述民事法律行为的有效要件。七、案例分析题1、2000年3月10日清晨，急于到医院分娩的孕妇王丽在丈夫的搀扶下来到马路边，准备乘坐出租车到医院分娩，时值清晨，租车极少，10余分钟后，－辆出租车终于在王丽一家人身边停下，该车司机于凡对王丽及家人称：该车是新车，孕妇乘坐会弄脏车座，而且三人同时乘坐会增加燃油量，如果想坐，需要支付平时乘车费用6倍的乘车费，否则不能上车，王丽的丈夫考虑到天色较早，搭乘出租车极为困难，且王丽的情况紧急，于是同意按6倍于平时乘车费的款额支付服务费。事后，王丽及其丈夫向法院起诉。要求返还多收的钱款。请问：（1）司机的行为是否构成乘人之危？（2）本案应如何处理？2、甲公司因业务开展需要聘请一精通法律实务的常年法律顾问。甲公司的法定代表人知道该市AAA律师事务所的张红律师本市律师界的重量级人物，精通业务，尤擅诉讼事务。甲公司的法定代表人前往AAA律师事务所要与张红律师签定一委托合同。不料，接待甲公司法定代表人的是该所另一张红律师。甲公司遂与该张红律师签定了委托合同。该张红律师刚获律师资格，律师业务不是很精通。甲公司查明此事以后，欲解除了该张红律师的委托合同。为此引起纠纷。请问：甲公司是否可以重大误解为由解除与张红律师的委托合同？为什么？3、甲为一个体工商户，因经营不善，欠乙50万元，现还款期已到。为还款，甲将其好友丙因出国而寄放在甲处的一辆摩托车，以自己的名义出售给丁。戊知晓甲的处境，遂提出要以30万元的价格购买甲一件祖传古玩（估价为50万元），甲因一时无法找到买主，只好答应了戊的要求。请回答下列问题：（1）甲与丁之间的买卖摩托车行为效力如何？为什么？（2）甲与戊之间的买卖古玩的行为效力如何？为什么？参考答案、单项选择题1、D2、D3、D4、B5、C6、A7、A8、D9、A10、A11、A12、C13、A14、B15、A二、多项选择题1、ABC2、AD3、BC4、ABCD5、ABCD6、ABC7、BD8、BD9、AC10、ABC11、BC12、BC13、AC14、ACD15、AD16、AC三、不定项选择题（一）1、A2、AB3、ACD（二）1、B2、AC四、名词解释1、民事行为是与事实行为相对应的概念，是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为。民事行为包括民事法律行为、无效事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力未定的民事行为，但不包括侵权行为、违约行为、无因管理等事实行为。2、事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。3、民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为是合法的，它以发生民事律后果为目的，以意思表示为构成要素。4、意思表示是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。5、欺诈是指当事人一方故意编造虚假情况或隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。6、胁迫包括威胁和强迫。威胁是指行为人一方以未来的不法损害相恐吓，使对方陷入恐惧，并因此作出有违自己真实意思的表示。强迫是指行为人一方以现时的身体强制，使对方处于无法反抗的境地而作出有违自己真实意思的表示。7、乘人之危是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其作出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。8、重大误解是指行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成较大损失的意思表示。9、错误是指表意人为表意时，因认识不正确或欠缺认识，以致内心的真实意思与外部的表现行为不一致。10、附条件民事法律行为是指在民事法律行为中规定一定条件，并且把该条件的成就或者不成就作为确定行为人的民事权利和民事义务发生法律效力或者失去法律效力的根据的民事法律行为。11、条件是当事人以将来客观上不确定事实的成就或不成就，决定民事法律行为效力发生或消灭的附款。12、附期限的民事法律行为是指在民事法律行为中约定一定期限，并把该期限的到来作为行为人的民事权利和民事义务发生、变更、消灭的前提的民事法律行为。13、期限是当事人以将来确定事实的到来决定民事法律行为的效力的发生或消灭的附款。14、无效民事行为是指欠缺民事法律行为的有效要件，不发生当事人预期法律后果的民事行为。15、可变更、可撤销民事行为是指行为人的意思与表示不一致及意思表示不自由，导致非真实意思表示，法律并不使之绝对无效，而是权衡当事人的利害关系，赋予表意人撤销权的民事行为。16、效力未定民事行为是指其有效或无效处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意（追认）或拒绝的意思表示来确定其效力的民事行为。五、简答题1、（１）民事行为以意思表示为其必备要素；而事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。（２）民事行为依行为人的意思表示的内容而发生效力；而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。（３）民事行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；而事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。（４）民事行为以行为人具有民事行为能力为生效条件；而事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。2、（1）应是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为；（2）应是以意思表示为构成要素的行为；（3）应是合法行为。3、区分无偿行为和有偿行为的意义在于：（1）对行为性质的认定。某些民事法律行为法律规定必须是有偿的或无偿的，如买卖行为必须是有偿的，赠与行为必须是无偿的。如果当事人的意思表示违反了法律规定，则该行为不能成立或依法转换为另一类行为。（2）对行为效力的认定。有偿行为显失公平，受损害人有权请求变更或撤销。无偿行为则不存在显失公平的认定问题。（3）对行为人责任的认定。对于行为人责任的轻重，因其行为属于有偿或无偿，法律作出不同的规定，总的来说，无偿行为，行为人承担的义务较轻，相应地，其承担的法律责任也较轻。4、以民事法律行为于意思表示之外是否还必须交付实物作为标准，可以将民事法律行为划分为诺成性行为和实践性行为。诺成性行为是指仅以意思表示为成立要件的民事法律行为，又称不要物行为。其特点是，只要行为人的意思表示一致，就能发生民事法律行为，行为人约定的民事权利和民事义务就开始设立。实践性行为是指除意思表示外，还需要以物的交付作为成立要件的民事法律行为，又称要物行为。区分诺成性行为和实践性行为的意义在于：诺成性行为仅依行为人的意思表示一致而成立，而实践性行为除意思表示外，还需要交付实物才能成立。5、区分要式行为与不要式行为的法律意义在于：不要式行为由当事人自由选择行为方式，要式行为当事人须采用法定方式。对于法定要式行为，法律未规定需采用规定方式才生效的，不影响行为的效力。6、（１）错误是由表意人自己的原因造成的；（２）表意人的内心真意与表示不一致；（３）表意人不知其内心真意与表示不一致；（４）错误必须具有严重性，即足以影响表意人决定为意思表示；（５）错误是否存在，以意思表示成立之时为决定标准。7、（1）将来发生的事实，行为人把已知的已发生的事实作为条件时，如果该条件决定着法律行为效力的产生，则视为该法律行为未附加任何条件，如果该条件决定着民事行为效力的消灭，则视为行为人并不希望从事该民事行为，因而该民事行为应宣告无效。（2）不确定的事实，是可能发生或可能不发生的事实，如果在民事行为成立时，行为人已经确定作为民事行为的条件是根本不可能发生的，已经成立的民事行为无效；如果行为人把不可能发生的事实作为民事行为失效的“条件”，则视为未附任何条件。（3）由行为人约定的事实，是行为人意思表示一致的结果，而不能是法律规定或者合同性质决定的事实。凡是民事法律行为中附有法定条件的，应视为未附条件，民事法律行为当然有效。（4）应是合法的事实，违反法律和社会公共利益的违法条件不能作为民事法律行为所附的条件。27 8、（1）条件成就。对于积极条件，以条件事实的发生为条件成就；对于消极条件，以条件事实的发生为条件不成就。条件成就后，民事法律行为当然发生效力，不须再有当事人的意思表示或其他行为，又可分为非要式法律行为和要式法律行为两种情况。（2）条件不成就，即构成条件内容的事实确定的不实现。对于积极条件，以该事实的不发生为条件不成就；对于消极条件，以该事实的发生为条件的不成就。附延缓条件的民事法律行为，条件不成就时，该民事法律行为视为不存在。附解除条件的民事法律行为，条件不成就时，视为该民事法律行为不再附有条件，维持该民事法律行为的原有效力。（3）当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。（4）条件成就时的效力。附条件的民事法律行为，其效力因条件而受限制。条件成就后，民事法律行为当然发生效力，不须再有当事人的意思表示或其他行为。又可分为两种情形：第一，非要式法律行为。条件一旦成就，直接发生法律效力。第二，要式法律行为。如不动产转让，须经登记才发生法律效力。仅仅条件成就并不直接发生法律效力。（5）条件不成就时的效力。通说认为，附延缓条件的民事法律行为，条件不成就时，该民事法律行为视为不存在。附解除条件的民事法律行为，条件不成就时，视为该民事法律行为不再附有条件，维持该民事法律行为的原有效力。（6）条件成就与否未确定前的效力。通说认为，相对人在条件成就与否未确定前，应有因条件成就而取得权利或利益的希望。如附延缓条件买卖合同的买受人，有因条件成就而取得权利的希望。这种希望或可能性，在学理上，称为期待权。期待权虽不确定，但有实现的可能，因此，法律应予保护。9、（1）返还财产。民事行为被确认无效，当事人因民事行为取得的财产，应当返还给对方。如果一方取得，取得方应返还给对方；如果双方取得，则双方返还。（2）赔偿损失。民事行为被确认无效后，有过错的当事人应当赔偿对方的损失；双方有过错的，则应各自承担相应的责任。反之，虽然有损失，但是对方没有过错，就不能够请求赔偿。（3）收归国家、集体所有或返还第三人。双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。这里所说双方取得的财产，应包括双方当事人已经取得或约定取得的财产。10、（1）效力未定的民事行为的效果效力是不确定的，它既非有效，亦非无效，而是处于悬而未决的不确定状态之中。（2）效力未定的民事行为的效力确定，取决于享有形成权的第三人的行为。该第三人称同意权人或追认权人，对效力未定的民事行为享有同意或拒绝的权利。同意权人对效力未定的民事行为所为的同意或拒绝的意思表示，相对于效力未定的民事行为来说，为辅助民事行为。（3）效力未定的民事行为经同意权人同意后，其效力确定地溯及于行为成立时。效力未定的民事行为，经同意权人拒绝，即确定地自始无效。六、论述题1、欺诈是当事人一方故意编造虚假情况或隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。其构成要件包括：（１）须有欺诈人的欺诈行为。其情形有三：一是捏造虚伪事实；二是隐匿真实事实；三是歪曲真实事实。（２）欺诈人必须有欺诈的故意。即行为人须有使对方受欺诈而陷入错误，并因此为意思表示的目的。欺诈故意的含义有二：一是使相对人陷于错误的认识，如果行为人非明知其表述的事实为虚假或虽明知其表述之事实为虚假，而无使相对人陷于错误的意思，不为欺诈。二是使相对人因其错误而为一定意思表示的意思，故行为人虽明知其所表示的事实为虚假，而无利用相对人的错误，使其为一定意思表示的意思，不为欺诈。在此两种意思之外，行为人有无取得财产利益的意思，及使相对人受财产损失的意思，对欺诈的成立，没有影响。（３）须表意人因相对人的诈欺而陷入错误。不仅指表意人原无错误，受欺诈人的欺诈而陷于错误，而且包括表意人已有错误，受欺诈人的欺诈而陷于更深的错误。如果相对人未受欺诈而陷于错误，则不构成欺诈，如出卖人用种种手段隐瞒货物的瑕疵，仍被买受人发现，而未购买其货的，不为欺诈。（４）须对方因陷入错误而为意思表示，即错误与意思表示之间有因果关系。错误与意思表示之间的因果关系可分为两种情况：一是无此错误，则根本不为意思表示；二是无此错误，则不以此条件为意思表示。2、胁迫包括威胁和强迫。威胁是指行为人一方以未来的不法损害相恐吓，使对方陷入恐惧，并因此作出有违自己真实意思的表示。强迫是指行为人一方以现时的身体强制，使对方处于无法反抗的境地而作出有违自己真实意思的表示。其构成要件是：（１）须胁迫人有胁迫的行为。胁迫行为既可以直接对相对人实施，也可对其亲属或友人实施；胁迫的对象不仅包括人的生命、身体健康及自由，也包括人的名誉、荣誉、隐私及财产。（２）胁迫人须有胁迫的故意。即胁迫人有通过胁迫行为而使表意人产生恐惧，并因此而为意思表示。胁迫故意的含义有二，一是有使表意人陷于恐惧的意思，二是有使表意人因恐惧而为一定意思表示的意思。（３）胁迫的本质在于对表意人的自由意思加以干涉，所以，胁迫行为应具有违法性，其情形有三，一是目的违法，手段亦违法；二是目的合法，手段违法；三是手段合法，目的违法。（４）须相对人受胁迫而陷入恐惧状态。恐惧状态应依被胁迫人的主观状态决定。恐惧状态有二，一是表意人原无恐惧，因行为人的胁迫而发生恐惧；二是表意人原有恐惧，因行为人的胁迫而加深恐惧。（５）须相对人受胁迫而为意思表示，即表意人陷入恐惧或无法反抗的境地，与意思表示之间有因果关系。3、乘人之危是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其作出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。其构成条件是：（１）须有表意人在客观上正处于急迫需要或紧急危难的境地。表意人所处的这种境地是客观的，而不是想象的或臆测的。（２）须有行为人乘人之危的故意，即相对人明知表意人正处于急迫需要或紧急危难的境地，却故意加以利用，使表意人因此而被迫作出对行为人有利的意思表示，若行为人没有利用表意人的危难迫使表意人作出意思表示，则不构成乘人之危的意思表示。（３）须有相对人实施了足以使表意人为意思表示的行为。（４）须相对人的行为与表意人的意思表示之间有因果关系。（５）表意人因其意思表示而蒙受重大不利。4、民事法律行为的有效要件，是指已经成立的民事行为能够按照意思表示的内容而发生法律效果所应当具备的法定条件。民事法律行为的有效要件包括实质要件和形式要件。实质要件包括：（1）行为人具有相应的民事行为能力。就自然人而言，完全民事行为能力人可以以自己的行为取得民事权利，履行民事义务；限制民事行为能力人只能从事与其年龄和智力发育程度相当的民事法律行为，其他行为由其法定代理人代理，或者征得法定代理人的同意；无民事行为能力人不能独立实施民事法律行为，他们的民事法律行为必须由其法定代理人代理。法人的民事行为能力是由法人的核准登记的经营范围决定的，法人只能在核准登记的经营范围内活动，如果从事核准经营范围以外的经营活动，它就没有与此相适应的民事行为能力。但是，从维护相对人的利益和维护市场关系的稳定性出发，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制、特许经营以及法律、行政法规规定禁止经营的除外。法人或其他经济组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同的，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。（2）行为人的意思表示要真实。意思表示真实包括两个方面：其一，行为人的意思表示须是自愿的，任何个人和组织都不得强迫行为人实施或不实施某一民事行为。其二，行为人的意思表示须是真实的，即行为人的主观意愿和外在的意思表示是一致的。行为人主观意思与外在表示不一致或意思表示不自由的民事行为，可以撤销。（3）标的须合法。即标的不能违法，不违法的行为就是合法的。法律规范依其适用可分为强制性规范和任意性规范。行为不违法，是指不违反法律的强制规范。（4）标的须可能和确定。标的可能，是指民事行为的标的可能实现，民事行为的标的不可能实现的称为标的不能，标的不能的，民事行为不生效力。标的确定，是指民事行为的标的自始确定，或能够确定。在绝大多数情况下，民事法律行为只要具备实质要件就发生法律效力，但在某些特殊情况下，民事法律行为还须具备形式要件才发生效力。七、案例分析题1、（1）本案中司机的行为构成乘人之危。依据《民通意见》第70条规定：一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。本案中，被告乘原告分娩之际索要高额服务费，迫使原告于危难之际与其订立服务合同，其行为违背了原告的真实意志，牟取了非法不正当利益，该合同属于因乘人之危而订立的合同。（2）依《合同法》第54条规定，因乘人之危所订立的合同属于可变更、可撤销的合同。对于可变更、可撤销的合同，当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤销。本案中，王丽夫妇请求变更合同，返还多收的钱款，人民法院应予以支持。2、可以。依《民通意见》第71条规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。本案中，甲公司与AAA律师事务所张红律师所签定的委托合同是一具有人身性质的合同，当事人的人品、才能、声望和操守对合同的履行和实现具有重大意义，因此甲公司误认当事人构成重大误解。甲公司可以重大误解为由主张撤销与该张红律师的委托合同。3、（1）效力未定。甲擅自以自己的名义将丙寄存的摩托车出售，是无权处分他人财产的行为，依据我国《合同法》的规定，该行为为效力未定的民事行为。（2）可变更、可撤销。戊与甲之间的买卖行为是乘人之危的民事行为。乘人之危是行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使对方作出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。本案中，戊利用甲处于还款压力的困难处境，以极其不利于甲的价格将其祖传古玩买走，为乘人之危的民事行为。依据我国《合同法》的规定，乘人之危的民事行为为可撤销、可变更的民事行为，利益受损一方当事人可以请求变更或者撤销该行为。第九章民事行为一、单项选择题(在备选答案中只有一个是正确的，请将正确的选项填在题后的括号内)　　1．根据民法通则的规定，下列行为中属于无效民事行为的是：()　A．行为人对行为内容有重大误解的　B．显失公平的民事行为　C．售货员将标价150元的手表以250元售出　D．甲与乙之间买卖假发票的行为　2.某电器商行明知彩色电视机有质量问题，但在销售时故意不加说明，顾客甲购买了质量有问题的彩电。该行为属于：()　A．受欺诈的行为　B．显失公平的行为C．行为人对行为内容有重大误解的民事行为　　D．乘人之危的民事行为　3。附解除条件的民事法律行为，在条件不成就时，该民事法律行为()。　A．开始生效B．开始无效　C。失效D．继续有效　4.杨某的单位今年又盖了一批房屋，杨估计自己可以分到一套三居室，于是先按照房屋面积买了一些纯毛地毯，准备搬进新时铺上。但到时杨未能分到三居室房屋。杨购买地毯的行为()。　　A．是无效行为。因为杨购买地毯的动机没有实现，其意思表示是不真实的　　B．是可撤销行为。因为杨对购买地毯的目的存在重大误解　　C．是有效行为。因为该行为虽有误解但意义不是重大的　　D．是有效行为。该行为的效力与单位分房之间没有内在联系　　5．甲因农业生产而急需用钱，但又求借无门。某乙趁机表示愿借给甲3000元，但半年后须加倍偿还，否则以甲的两头耕牛代偿。甲表示同意。甲乙之间的行为()。　　A．因乙欺诈而可撤销　　B．因乙欺诈而无效　　C．因乙乘人之危而无效　　D．因乙乘人之危而可撤销　　6。由人民法院予以撤销的民事法律行为()。　　A．自行为成立时起无效　　B．自人民法院决定撤销之日起无效　　C.自人民法院受理请求之日起无效　　D．白民事法律行为规定的生效日起无效　　7．下列表述中正确的是：()　　A。无处分权人处分他人财产时订立的合同一律无效　　B，行为人没有代理权，而以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认的，该合同无效　　C．行为人代理权终止后，以被代理人的名义订立的合同无效　　D．行为人超越代理权以被代理人的名义订立合同的，被代理人无权予以追认　　8．甲委托乙保管其电视机，乙未经甲同意将电视机以市价卖给不知情的丙，在此情形下，下列说法中，正确的是：()　　A．甲不得向乙要求返还卖电视机所得的款项　　B．甲不得向丙要求返还电视　　C.甲可先向丙要求返还电视机，后可向乙追偿　　D．乙可向丙要求返还电视　　9．下列民事行为中属于效力待定民事行为的是：()　　A．王某基于重大误解而与李某订立的买卖合同　　B．12岁小学生小芳与当代商城签订的购买一台价值8000元电脑的合同　　C．刘某以欺诈手段与马某订立的买卖钢材的合同　　D．8岁小学生小刘与某公司签订的接受5000元赠与的合同27 　　10．小学生王某，8岁，代表学校参与中外少儿书画大赛获一等奖，奖金5000元，对此下列说法正确的是：()　　A．王某无权获得奖金　　B．学校获得全部奖金　　C．王某须经其法定监护人同意才可获得此奖金　　D．王某无须经其法定监护人同意即可获得此奖金　　11．以下不可作为民事行为的形式的是：()　　A．公证B．无法定或约定的沉默　　C．书面D．登记　　12．下列行为中属于单方民事法律行为的是：()　　A．邀请朋友唱歌B．去宾馆喝茶　　C．签订承揽合同D．要约　　13．下列关于民事法律行为的说法中正确的是：()　　A．票据行为是不要式民事法律行为　　B．不安抗辩权适用于单方民事法律行为　　C．显失公平不发生在无偿民事法律行为中　　D．民间借贷合同行为是诺成性民事法律行为　　14．当事人约定“甲的儿子如果从外地调回”，甲、乙之间的房屋租赁合同即行终止。这一民事法律行为所附的是：()　　A．肯定解除条件B．肯定延缓条件　　C．否定解除条件D．否定延缓条件　　15．赵某刚满16岁时，即进厂当工人，每月收入600余元，除交给父母一部分作为生活费之外，都自己积攒下来，不到一年就有1200元的积蓄。未征得其父母的同意就自作主张买了一件皮夹克，花了1000元，由于父母反对，赵某决定退还皮夹克给商场，然而商场不同意。根据法律规定，赵某与商场的行为是：()　　A．无效的民事行为　B．可撤销的民事行为　C．可变更的民事行为　　D．有效的民事行为　　16．下列期限中为不确定终止期限的是：()　　A．合同在3个月后失效　B．房屋于10月1日完工后半个月内交付　　C.船舶到港后合同有效　　D．农历立春日后10天内交货二、多项选择题(在备选答案中有两项或两项以上的正确答案，请将正确的选项填在题后的括号内)　　1．下列属于有相对人的意思表示的为：()　　A．债务免除．遗嘱行为　　C．授予代理权D．抛弃动产的行为　　2．一般而言，构成欺诈应具备下列条件：()　　A．须有欺诈人的欺诈行为　　B．欺诈人必须有欺诈的故意　　C.须表意人因相对人的诈欺而陷入错误　　D．因欺诈而使表意人陷入错误而为意思表示　　3．关于胁迫行为，下列说法中正确的有：()　　A．胁迫包括威胁和强迫　　B．胁迫行为应具有使表意人因恐惧而蒙受财产上损失的意思　　C.胁迫行为应具有违法性，包括目的违法、手段违法和目的、手段都违法　　D．胁迫行为应导致相对人陷入恐惧而为意思表示　　4．下列民事行为中，为无效民事行为的有：()　　A．12周岁的张某与他人订立的购买一台价值2000元随身听的合同　　B．刘某以在王某的家里放炸药为要挟，迫使王某同意订立为其走私香烟提供运输服务的合同　　C．甲国有企业与乙外企订立土地使用权转让合同，由于甲企业董事长收受1000万元回扣，价值8000万元的国有土地使用权作价5000万元转让给乙企业　　D．赌博合同三、案例分析题　　1．李某的父亲生前是一个集邮爱好者，去世时还留有几本邮票。李某对邮票从不感兴趣，在后来的几次搬家中他都觉得这些邮票不好处理。一日，李某的朋友刘某来吃饭，无意间发现了这几本邮票，刘某也是一集邮爱好者，他随即表示愿意全部购买，最后以5000元的价格将邮票全部拿走，李某对这一价格也比较满意。事过不久，李某从父亲生前的一朋友处得知，他父亲所留的邮票中，有5张相当珍贵，可能每张都值5000元；同时另一同事告诉他，刘某正在寻找买主。李某立即找到刘某，要求退还刘某的5000元钱取回邮票。但刘某坚决不同意。双方协商不成，李某诉至法院，要求撤销合同，返还邮票。　　问：(1)李某与刘某间买卖邮票的行为的效力如何?　　(2)法院应如何对待李某的请求?　　2．陈某承包的镇办拉丝厂的电线，是镇供电站专门拉的一条单线，为此电站站长经常以查电为由来厂里吃饭，每次陈某都十分客气。1994年7月，站长的弟弟吴某突然拉来一卡车西瓜，要求陈某买下。陈某声称已经给工人发过降温费，而且也用不了这么多西瓜，当场表示拒绝。但是当晚厂里的电就被停掉，电站站长告知陈某线路需要检修。第二天，吴某再次将西瓜拉来，并说只要陈某买下西瓜，电就可以送上。陈某无奈，只得以高于市场的价格买下全部西瓜。当晚电也真的就来了。事后陈某越想越生气，但不知如何是好。　　问：(1)吴某的行为是否属于胁迫?　　(2)陈某可否请求法院判决撤销该合同?　　3．胡某有二层楼房一幢，二层于1993年租与廊蛋弓臻荧船员焦—．蚂驴夕瑚皋券期曾早乒老多病，身边又没有其他亲人，遂与李某签合同约定，以李某对其生前悉心照料，死后料理好后事为条件，胡某将在房产证书上把李某列为共有人。1995年底，胡某到房产部门更改登记，将李某列在了共有人一栏，房产部门据此重新更换了房产证。但是自李某夫妇被列为共有人之后，对胡某的态度越来越差，开始经常与胡某争吵，1997年10月的一天李某甚至将胡某赶出家门。胡某为此极度痛苦，后悔万分。后在当地法律援助中心的帮助下，胡某向法院提起诉讼，要求取消李某的楼房共有入的资格。　　问：(1)胡某与李某之间的协议属于什么合同?这种法律行为是什么性质的法律行为?　　<2)法院应该怎样判决?　　4．甲继承其父遗留的一幅唐伯虎字画，误认为乃是赝晶，遂以500元价格出售于乙。乙购得此画后，即以1000元价格转卖于知情的丙。1年后，甲听回家探亲的叔叔谈起，方知该画系真迹，价值50万元。遂找到乙要求返还字画。为此，发生争议。甲诉至法院，要求撤销与乙之间的交易，并要求丙返还字画。　　(1)甲是否有权要求撤销与乙之间的交易?为什么?　　(2)甲是否有权要求丙返还该字画?为什么?　　5．郑老汉在老伴亡故后与独生子共同相依为命，近日，因儿子感染疾病，急需治疗费用，苦于爷俩都下岗了，十分着急。邻居王某早就想购买郑老汉家祖传的一幅郑板桥字画，一直因郑老汉不想出卖而不得。这次，王某认为机会来了，遂找到郑老汉，提出以5万元的价格购买该幅实际价值20万元的字画，郑老汉因仓卒之间还无法找到买主，不得已答应了这桩买卖。双方交货付款完毕。后郑老汉的儿子终因不治身亡，郑老汉十分痛心，心灰意冷，明确表示不再追究王某的责任。逾半月，郑老汉终因过度思念儿子也亡故了。其弟郑老二继承了郑老汉的遗产，得知郑老汉与王某的买卖后，要求王某补足差价。但是王某不肯。于是两人就到法院请求诉讼。　　(1)郑老汉与王某之间的字画买卖行为效力如何?为什么?　　(2)郑老二是否有权请求变更或者撤销该买卖行为?为什么?　　6．刘某从甲家具公司购买发票上称为橡木的沙发一组，半年后，经友人告知，该沙发其实为橡胶木，一字之差，价钱相差甚远。经鉴定，果然如此。遂要求甲家具公司退货赔款。因甲家具公司正与乙家具股份有限公司协商合并事宜，无暇顾及此事；而刘某因工作需要经常出差，及至一年半后仍没有解决这个问题。此时，甲公司已经并人乙公司。刘某遂找到乙公司，要求撤销当初的买卖，并赔偿损失。乙公司认为，这是甲公司的业务，而且，刘某的权利也已经过期了。于是，刘某诉至法院。　　(1)刘某与甲公司签订的家具买卖合同效力如何?为什么?　　(2)刘某在诉讼中可否以乙公司为被告?为什么?　　(3)刘某可以提出哪些诉讼请求可以得到法院的支持?为什么?答案分析一、单项选择题1．[答案]D[解析]本题涉及对无效民事行为的理解问题。无效民事行为是指违反法律的强制性规定或禁止性规定，或损害国家和社会公共利益的行为。本题中，重大误解、显失公平属于可撤销的民事行为。售货员将标价150元的手表以250元出售，可能属于重大误解，也可能属于欺诈，但无论是欺诈，还是重大误解，因不损害国家利益，不为无效民事行为，而为可撤销民事行为。甲乙之间买卖假发票的行为违反了法律的强制性规定，属于无效民事行为。2．[答案]A[解析]本题涉及对欺诈、显失公平、重大误解和乘人之危的理解问题。欺诈是指当事人一方故意编造虚假情况或隐瞒真实情况，使对方陷入错误，违背自己真实意思而表示的行为。乘人之危是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其作出违背本意而接受与其非常不利条件的意思表示。重大误解是指因行为人的错误和误解造成与自己意思相悖的意思表示，且造成较大损失的行为。显失公平是指行为的内容严重违反公平原则，致使一方受利，另一方遭受较大损失的民事行为。本题中，电器商行明知电视机有质量问题，而销售时故意不加说明，属于故意隐瞒真实情况，属于欺诈行为无疑。3．[答案]D[解析]本题涉及条件不成就时附解除条件的民事行为的效力问题。在条件不成就时，附条件的民事行为的效力如何，我国现行法律未有规定，但依通说，附延缓条件的民事行为，条件不成就时，该民事行为不生效力。附解除条件的民事行为，条件不成就时，视为该民事行为不再附有条件，该民事行为继续有效。4．[答案]D[解析]本题涉及对重大误解的理解问题。重大误僻是产9戢氕为Qq性霞瓶方当卑人抵的物钩品种、质量、规格和数量的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成较大损失的意思表示。但依大陆法的理论，重大误解不包括动机误解。本题中，杨某的误解属于动机误解，不为重大误解，该购买地毯的行为为有效行为。5．[答案]D[解析]本题涉及乘人之危的认定和效力问题。乘人之危是指行为人利用对方当事人的急迫需要和危难处境，迫使其作出违背本意而接受与其非常不利的意思表示。乘人之危的民事行为依民法通则为无效民事行为，但依合同法为可撤销的民事行为。依据后法优于先法的原则，在合同领域，乘人之危属于可撤销的民事行为。本题中，甲与乙之间的借贷行为属于乘人之危的民事行为应无疑问，借贷行为属于合同行为，故该行为属于可撤销的民事行为。6．[答案]A[解析]本题涉及民事行为被撤销后的溯及力问题。依民法通则第59条第2款的规定，被撤销的民事行为从行为开始起无效。7．[答案]B[解析]本题涉及效力未定的合同的效力问题。无权处分人订立的合同、狭义的无权代理订立的合同均属于效力未定的合同。对于效力未定的合同，权利人享有追认权，在权利人追认之前，该合同的效力处于未定状态，在权利人追认后，该合同处于有效状态。权利人拒绝追认的，该合同为无效合同。8．[答案]B[解析]27 本题涉及无权处分和善意取得的问题。无权处分制度是界定行为的效力问题，善意取得制度是确立所有权的归属问题。在无权处分中，如果权利人追认，则该行为有效，善意第三人可依据有效的买卖合同而取得买卖标的物的所有权；如果权利人拒绝追认，则该买卖合同自始无效，善意第三人不能依据买卖合同取得该标的物的所有权。在此情况下，如果第三人符合善意取得的条件，仍可取得标的物的所有权。本题中，乙处分甲的电视机属于无权处分，甲拒绝追认，乙与丙之间的合同为无效合同，但丙取得该电视机符合善意取得的条件，仍能取得该电视机的所有权，依据物权优于债权的原则，甲不得向丙要求返还电视机，而只能向乙请求损害赔偿。9．[答案]B[解析]本题涉及效力待定的合同的种类问题。效力待定钠台晒包‘栀欠缺氕为锐力锅台凤、欠缺处分权的合同、欠缺代理杈的合同、久歌同意杈的合同。本题A选项属于可撤销的合同，B选项属于欠缺行为能力的合同，C选项属于可撤销的合同，D选项属于有效合同，因为，无民事行为能力人接受报酬和赠与的合同为有效合同。10．[答案]D[解析]本题涉及无民事行为能力人获得奖金的效力问题。依据《民通意见》第6条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。故本题正确选项为D。11．[答案]B[解析]本题涉及民事行为的形式问题。民事行为的形式包括口头形式、一般书面形式、特殊书面形式、推定形式和沉默形式，特殊书面形式包括公证、登记、鉴证、审核、批准、备案，对于沉默形式，除非当事人有特别约定，或者法律有特别规定，否则不能作为民事行为的形式。1：2．[答案]D[解析]本题涉及对单方民事法律行为的理解问题。单方民事法律行为仅由一方行为人的意思表示就能成立的民事法律行为，其特点是无须他人的同意就能发生法律效力。应予以特别注意的是，单方法律行为属于法律行为之一种，不具有法律意义的道义行为或其他行为不属于单方行为。本题中，邀请朋友唱歌、去宾馆喝茶为不具有法律意义的行为，不为单方法律行为，签订承揽合同为双方法律行为，要约为单方法律行为，一旦要约人发出要约，就产生相应的法律效力，该效力表现为要约人不得在要约的期限内擅自变更要约，否则要承担相应的法律责任。13．[答案]C[解析]本题涉及对民事法律行为的性质的理解问题。票据行为属于要式法律行为，不安抗辩权仅适用于双务合同，不适用单务合同，民间借贷合同属于实践性合同，不属诺成性合同，显失公平只发生在有偿民事法律行为中，不发生在无偿民事法律行为中。14．[答案]A[解析]本题涉及肯定解除条件的理解问题。解除条件是指在民事行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力的条件，肯定的解除条件是指用肯定性语言所附的解除条件。甲的儿子如果从外地调回，甲乙之间的房屋租赁合同即行终止属于肯定的解除条件。15。[答案]D‘[解析]本题涉及年满16周岁不满18周岁但以自己的主要劳动收入为自己主要生活来源的人的行为效力问题。依民法通则第11条第2款规定，16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收人为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。本题中，赵某应视为完全民事行为能力人，其所进行的民事行为除婚姻行为、遗嘱行为外与完全民事行为能力人无异，故赵某购买皮夹克的行为应为有效民事行为。至于商场应否退款，应视赵某是否超过了三包期限，如果在三包期限内，商场应予退货。16．[答案]C[解析]本题涉及不确定期限的理解问题。附期限的民事法律行为，依据其期限特征可分为确定期限和不确定期限，所谓不确定期限是指期限事实的发生虽已确定，但其发生时期不确定。本题中，船舶到港后合同有效为不确定期限。船舶到港是肯定的，但船舶何时到港是不确定的。其他选项中所附的期限均为确定期限。二、多项选择题1．[答案]AC[解析]本题涉及有相对人的意思表示问题。意思表示根据有无相对人可分为有相对人的意思表示和无相对人的意思表示，有相对人的意思表示是指有表示对象的意思表示，无相对人的意思表示是指没有表示对象的意思表示。债务免除虽为单方行为，但有表示对象，授予代理权为单方行为，但有表示对象。抛弃动产的行为为单方行为，但无表示对象，遗嘱行为为单方行为，无表示对象。2．[答案]刖BC0[解析]本题涉及欺诈的构成要件问题。欺诈的构成要件包括：(1)须有欺诈人的欺诈行为。欺诈人的欺诈行为包括捏造虚伪事实、隐匿真实事实、歪曲真实事实；(2)欺诈人必须有欺诈的故意。包括使相对人陷入错误的认识和使相对人因其错误认识而为一定意思表示的意思。(3)须表意人因相对人的诈欺而陷入错误认识。(4)因欺诈而使表意人陷入错误而为意思表示。3．[答案]A(：D[解析]本题涉及对胁迫行为构成要件的理解问题。胁迫的构成要件是：(1)需有胁迫行为，包括威胁和强迫；(2)胁迫人需有胁迫的故意，即通过胁迫行为使表意人产生恐惧，并因此而为意思表示；(3)胁迫的本质在于对表意人的自由意志进行干预，胁迫行为应具有违法性，包括目的违法、手段违法和目的、手段均违法；(4)需相对人因胁迫陷入恐惧状态而为意思表示。4．[答案]CD[解析]本题涉及无效民事行为的种类问题。本题A选项属于效力未定的民事行为；B选项属于可撤销的民事行为；CD选项均属无效民事行为，C选项因损害国家利益而无效，D选项因违反法律的强制性规定而无效。三、案例分析题1．[答案及解析](1)民法通则第。4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。在这一交易过程中，虽然当事人双方是平等自愿的，但是因为李某缺乏对邮票相关知识以及市场行情的了解，导致他对买卖标的物的价值有严重的误解，而刘某应该知道此邮票的价值仍以较低价格换取，显然违背了我国民法的基本原则。民法通则第59条规定，行为人对行为内容有重大误解及行为显示公平的，当事人可以请求人民法院对已成立的民事行为予以变更或撤销。因此，刘某与李某之间的买卖行为属可变更、可撤销的民事行为，李某有权请求法院或仲裁机构变更或撤销此行为，但在被变更或撤销之前，该行为为有效行为。(2)对于可变更可撤销的民事行为，由享有撤销权或变更权的当事人决定是否变更或撤销，以及是予以变更还是撤销。本案中如果李某行使撤销权，该行为无效；如果李某不撤销也不变更，则该行为有效；如果李某要求变更价金条款，法院也应给予支持。最后权利人李某要求撤销合同行为，返还邮票，人民法院应当允许。2．[答案及解析](1)吴某的行为已经构成胁迫。《民通意见》第69条规定，以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。本案中，吴某与站长以停电为要挟，迫使陈某买下他不想买的西瓜，而且陈某买下西瓜的行为与吴某哥哥停电的行为存在因果关系。因此，吴某的行为已完全构成胁迫。(2)可以。民法通则第58条第3款规定，一方以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。而根据我国合同法第54条第2款的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。据此，陈某可以要求吴某退还钱款，并将西瓜拉回。如果西瓜有腐烂，损失由吴某自己承担。3．[答案及解析](1)胡某与李某间所签的合同是遗赠抚养协议。所谓遗赠抚养协议是指遗赠人与抚养人所签订的，由抚养人承担遗赠人的生养死葬的义务，受抚养人在死后将财产转移给抚养人的协议。遗赠抚养协议是一种附条件的民事法律行为，它以抚养人先履行对遗赠人的生养死葬义务为条件，然后遗赠人的转移财产的法律行为才生效。(2)法院应判决取消李某的楼房共有人的资格，房屋的所有权完全归胡某所有。因为本案中双方签订遗赠抚养协议，胡某将李某列为楼房共有人的目的即是为了让李某对其生前悉心照料，死后料理后事，只有李某履行了这一义务，胡某才愿意将李某列为共有人。而李某却没有依约对胡某悉心照料，已经违反协议，胡某当然有解除合同的权利，即不再将李某列为共有人。4．[答案及解析](1)有权。因重大误解而订立的合同为可撤销的合同，受损害方当事人有权请求撤销。依《民通意见》第71条和合同法第55条规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，构成重大误解的民事行为，因重大误解订立的合同，受损害方当事人有权在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。本案中，甲因对所出售字画的品质发生错误认识，致较大损失，因此依法可以在知道或者应当知道该情形之日起1年内申请人民法院予以撤销。(2)有权。丙不能取得该字画的所有权。依合同法第56条规定，经撤销的合同自始无效。因此，乙不能取得该字画的所有权，其对字画的占有为无权占有，乙将字画出卖给丙构成无权处分行为，依合同法第51条规定，该行为因未能得到权利人甲的追认而无效。因丙为知情的第三人，构成恶意，不能依据善意取得理论而基于法律规定取得字画的所有权，故丙不能取得该字画的所有权，甲有权请求丙返还该字画。本题的难点在于，《民通意见》第73条和合同法第55条规定的理解适用问题。依照前者，因重大误解从事的民事行为，行为人应当在行为成立之日起1年内主张撤销，否则，撤销权消灭；而依照后者，则为行为人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内主张撤销。因后者为新法，按照新法优于旧法适用的原理，在后者的适用范围——合同行为上应当适用后者的规定，而对于合同行为以外的其他民事行为，则仍应当适用前者的规定。5，[答案及解析](1)为可撤销的民事行为。乘人之危订立的合同为可撤销的合同。依《民通意见》第70条规定，一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当的利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。乘人之危的构成要件是：①表意人在客观上处于急迫需要或者紧急危难的境地，表意人所处的境地是客观的，而不是想象的；②行为人有乘人之危的故意，即相对人明知表意人正处于急迫需要或紧急危难的境地却故意加以利用，使表意人因此而被迫作出对行为人有利的意思表示；③相对人实施了足以使表意人作出违背自己真意的意思表示的行为；④相对人的行为与表意人的行为之间存在因果关系；⑤表意人因其意思表示而蒙受重大不利。本案中，王某乘郑老汉处于急迫状态下，以1／4的价格购买字画，给郑老汉造成较大损失，构成乘人之危的民事行为。依合同法第54条规定，因乘人之危而订立的合同，受损害方有权请求人民法院予以变更或者撤销。•(2)无权。撤销权已消灭。依合同法第55条规定，具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。本案中，因郑老汉已经明确表明不再追究王某的责任的，因此，其撤销权消灭。郑老二不具有撤销该行为的权利，无权请求撤销。6．[答案及解析](1)为可变更可撤销的合同。因欺诈而订立的合同且不损害国家利益的，为可变更可撤销的合同。依《民通意见》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，为欺诈行为。依合同法第54条规定，因欺诈而订立的合同，不损害国家利益的，为可变更可撤销的合同。欺诈的构成要件是：①须有欺诈人的欺诈行为。欺诈行为包括，捏造虚伪事实，隐匿真实事实，歪曲真实事实。②须有欺诈的故意。欺诈的故意包括：使相对人陷入了错误的认识，和使相对人因其错误而为一定意思表示。③须表意人因相对人的欺诈而陷入错误。陷入错误不仅指表意人原无错误，受欺诈人的欺诈而陷入错误，而且包括表意人已有错误，受欺诈人欺诈而陷入更深的错误。④须表意人因陷入错误而为意思表示，即表意人的陷入错误与意思表示之间有因果关系。本案中，甲家具公司出卖的沙发名为橡木，实为橡胶木，二者在品质上相差甚远，是隐匿真实事实的欺诈，构成欺诈行为。刘某和甲公司订立的合同，是因刘某陷入错误认识而订立的合同，该合同不损害国家利益，故为可变更可撤销的合同，不为无效合同。受损害人刘某可以请求法院撤销或者变更。(2)可以。法人变更后，由变更后的法人承受原法人的权利和义务。依民法通则第44条规定，企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。依合同法第90条规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。所谓法人合并，包括吸收合并和新设合并，吸收合并是指一个法人归并到一个现存的法人中去，参加合并的两个法人，只消灭一个法人，另一个法人继续存在并吸收了已消灭的法人。新设合并是指两个以上的法人合并为一个新的法人，原来的法人消灭，新的法人产生。本案中，甲公司为乙公司所兼并，甲公司消灭，乙公司继续存续，系法人的吸收合并。法人合并后，应由合并后的法人即乙公司承受甲公司所有的权利义务。故刘某可以以乙公司为被告，要求其履行原甲公司所应当履行的义务。(3)刘某可以请求法院判决甲公司承担违约责任，但无权请求撤销该买卖合同。撤销权已因除斥期间经过而消灭。依合同法第55条规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，其撤销权消灭。但依合同法第107条规定，当事人履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。该违约责任请求权的诉讼时效期间为两年。本案中，刘某经过1年半方主张行使撤销权，其撤销权已经因除斥期间经过而消灭。但家具公司出售橡木沙发，却交付橡胶木沙发，其履行义务显然与合同约定不符合且未超过诉讼时效期间，因此，应当依法承担违约责任。第十章代理一、单项选择题、甲委托乙代签合同，乙因病并征得甲同意后又委托丙代签合同，则乙丙之间为（）。A、共同代理B、指定代理C、再代理D、法定代理2、下列各项中，不能当然引起委托代理关系终止的原因是（）。A、被代理人取消委托B、被代理人死亡C、代理人辞去委托D、代理人死亡27 3、甲厂业务员王某被开除后，为报复甲厂，用盖有甲厂公章的空白合同书与乙厂订立一份购销合同。乙厂并不知情，并按时货送至甲厂所在地。甲厂拒收引起纠纷。下列说法中，正确的是（）。A、王某的行为为无权代理，合同无效B、王某的行为为无权代理，合同有效C、王某的行为为有权代理，合同无效D、王某的行为为滥用代理权，合同无效4、在代理关系中，下列连带责任中，属于补充的连带责任的是（）。A、因代理人授权不明，代理人与被代理人对第三人所负的连带责任B、因代理人和被代理人的违法行为，代理人与被代理人对第三人所负的连带责任C、因代理人和第三人恶意串通，代理人与第三人对被代理人所负的连带责任D、因第三人明知代理人为无权代理人，代理人和第三人对被代理人所负的连带责任5、司机吴某要出差到山东，李某委托其代买一箱苹果，吴某见当地苹果物美价廉，就以李某的名义多买了一箱。吴某多买一苹果的行为属于（）。A、代理权终止以后的行为B、有权代理行为C、滥用代理权行为D、超越代理权行为6、委托代理人选定的转托代理人是（）。A、委托代理人的代理人B、被代理人的代理人C、委托代理人与被代理人的代理人D、委托代理人的代理人或被代理人的代理人7、王岚，16岁，高中学生。其外祖父去世时，曾在遗嘱中指明，给王岚25万元购买一处房屋，但未指定由谁来购买。王岚父亲便以王岚的名义用该25万元买了一套商品房，下列论述正确的是（）。A、王岚的父亲所为的代理属于法定代理B、王岚的父亲所为的代理属于委托代理C、王岚的父亲所为的代理属于指定代理D、王岚的父亲所为的代理属于无权代理8、甲委托乙为其购买电脑，乙已为购买电脑付出了一定的时间和精力，现甲发现自己急需的电脑通过其它的途径很容易取得，便电话告知乙取消委托，乙不同意。下列论述中正确的是（）。A、该委托代理的终止需经甲、乙双方同意。B、甲如取消委托，应以书面形式为之。C、取消委托属于双方法律行为D、甲取消委托给乙造成损失，甲应承担民事责任9、甲素慕丙的一幅字画，欲委托乙为其代理人，与丙协商购买事宜。其授权的意思表示（）。A、只能向乙表示B、只能向丙表示C、既可以向乙表示，也可以向丙表示D、需同时向乙丙二人表示10、甲委托同村的乙代为带回一匹马。但乙在牧区未遇上好马，担心甲家中活重，就未买马。自己带回良骡一口。甲将骡领回，付给乙相应款项。下列说法中，正确的是（）。A、甲的领骡行为是基于对表见代理的接受B、甲的领骡行为是基于对乙无权代理的追认C、甲的领骡行为是基于对乙委托代理的承受D、甲的领骡行为是基于与乙的买卖关系的受领二、多项选择题1、下列行为中，可适用代理的有（）。A、代理合同订立B、代理税款缴纳C、代理订立遗嘱D、代理专利申请2、滥用代理权的情况包括（）。A、指定代理B、自己代理C、双方代理D、代理人与第三人恶意串通的代理3、甲委托乙为自己的代理人，授权乙代为购买一台冰箱，乙亲自购买了一台冰箱。他们之间的代理关系属于何种代理？（）A、委托代理B、一般代理C、单独代理D、特别代理4、下列行为中，不属于代理的是（）。A、甲有朋自远方来，甲不在，乙代甲招待甲之客人的行为B、甲为公司的董事长，甲以该公司的名义与乙公司签订合同的行为C、甲为贸易货栈，将乙委托给自己出卖的自行车以自己的名义出卖给丙的行为D、甲将邮局转来的给乙董事长的信件送给乙董事长的行为5、甲公司委托业务员乙到某地采购电视机，乙到该地发现丙公司的VCD机畅销，就用盖有甲公司公章的空白介绍信和空白同与丙公司签订了购买500台VCD机的合同。双方约定货到付款。货到后，甲公司拒绝付款，下列论述正确的是哪些？（）A、乙购买VCD机的行为没有代理权B、乙购买VCD机的行为构成表见代理，产生有权代理的法律后果C、甲公司应接受货物并向丙公司付款D、若甲公司受到损失，有权向乙追偿6、乙为矿工，甲灯具厂委其为代理人，在矿区出售矿灯。乙设立甲灯具厂矿灯销售处。因煤矿塌方，乙死亡。其子丙将剩余矿灯继续以甲灯具厂的名义出售。对此，下列说法中，正确的有（）。A、丙为无权代理B、丙为转代理C、甲应直接承受丙出售矿灯行为的后果D、甲可以选择承受丙出售行为的后果，也可以不承受其行为的后果7、依照我国《民法通则》的规定，委托代理的授权委托书应当载明（）。A、代理人的姓名或者名称B、代理期限C、代理事项D、代理权限8、在委托代理中，代理人为了被代理人的利益转托他人代理，发生再代理效力的是（）。A、事先取得被代理人的同意B、事后告知被代理人且取得被代理人的追认C、事后告知被代理人，但被代理人未表示同意D、事先告知被代理人，但未取得被代理人同意9、某村居民甲年仅11岁，因父母在一次事故中双亡，又无其他法定监护人，在涉讼中需为其指定代理人，下列单位中，有权其指定代理人的有（）。A、人民法院B、甲父母所在单位C、民政部门D、甲所在村委会10、甲家乡在南方沿海，春节回家，单位同事乙委托其代为购买春茶，丙委托其代为购买土特产，甲概为应允。则甲与乙、丙间的代理属于（）。A、单独代理B、共同代理C、积极代理D、消极代理1、甲已年满15岁，就甲担任代理人的下列说法中，正确的有（）。A、可以为法定代理人B、可以为委托代理人C、不能为法定代理人D、不能为委托代理人12、北方某市甲商场业务员乙到丙公司采购空调，见丙公司生产的浴室防水暖风机小巧实用，在暖气没有来临之前以及在暖气止之后的一段时间之内对普通家庭大为有用，遂自行决定购买一批该公司生产的暖风机。货运到后，甲商场即对外销售该暖风。后因该市提前供应暖气，暖风机销量大减。甲商场遂主张乙为无权代理，其所订合同为效力未定的合同，现甲拒绝追认并拒付货款。对此，下列表述中，不正确的有（）。A、甲商场应支付货款，因为乙为表见代理B、甲商场应支付货款，因为乙的行为已经其追认C、甲商场可以拒付货款，因为乙的行为为无权代理D、甲商场可以拒付货款，因为乙的行为为滥用代理权的行为三、不定项选择题（一）崔某在北京工作，但家在吉林，1991年春节时要回家探望家人。邻居胡某听说后请他带1斤长白山的人参回来，说要酒做药用。春节过后，崔某从吉林带回1斤人参，价值1850元，崔某送至胡家，胡某的儿子说因父亲年事已高，春节期间不幸过世。以前也只有他父亲用人参泡酒做药用，现在他父亲不在了，也就不需要这斤人参，况且他父亲是在他生前委托他代买1斤人参，现在他父亲去世了，代理权也就终止了，所以请崔某将这斤人参自己留着再做处理。崔某不得已就去律师事所去请教律师问问他可不可以让胡某的儿子收下这1斤人参并支付1850元的价款。1、崔某实施的代理行为的效力如何？（）A、有效B、无效C、效力待定D、可撤销2、崔某与胡某之间的委托代理关系是否终止？（）A、终止，因为代理事务已经完成B、终止，因为被代理人已死亡C、不终止，因为代理人不知道被代理人已死亡D、不能确定3、委托代理、法定代理、指定代理终止的共同原因有哪些？（）A、代理人死亡B、被代理人死亡C、代理人丧失民事行为能力D、被代理人取得民事行为能力四、名词解释1、代理2、共同代理3、再代理4、无权代理5、表见代理五、简答题1、代理的特征有哪些？2、简述代理权的滥用。3、委托代理权消灭的原因有哪些？4、法定代理权、指定代理权消灭的原因有哪些？5、无权代理具有哪些法律特征？6、狭义无权代理的构成要件有哪些？六、论述题1、试述代理权行使的原则。2、试述表见代理的构成要件及其效力。七、案例分析题1、1997年10月，某书画装裱店与某美术学院著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作27 合同。双方约定，赵某在1998年2月以前交付装裱店20副对联作品，装裱店支付赵某5000元报酬。1997年12月，赵某因不慎跌倒致使右臂受伤，不能创作，于是他委托自己的儿子代为书写了全部对联，以此交付装裱店，装裱店支付了全部报酬。但是不久装裱店感到作品风格与赵某不同，遂请专家作鉴定，结果发现属他人作品。请问：（1）赵某转托他的儿子代其创作书法作品是否有效？（2）赵某儿子的行为是否属于无权代理？2、甲为一机械厂的采购员，经常在全国各地出差。乙是其邻居，平时以采撷山药为生。1998年10月乙在山中挖到一名贵草药，正好甲要到上海出差，于是乙就委托甲将草药带去卖掉，听说上海这种草药的价钱较高。甲将草药带到邻村的一朋友家中；朋友的父亲丙是一名老中医，他看了之后请甲将草药卖与他，并表示原给甲500元的好处费。结果甲以低于上海市场将近1000元的价格把草药卖给了丙，双方还约定，如果事后乙来此处打听这种草药的市场价格，丙就说此草药现在已经大跌价，连上海都不值钱了。不想此事被到丙家来看病的乙的一个远房亲戚听见，不久就告诉了乙。乙遂要求甲和丙赔偿自己损失。请：（1）甲将药卖给丙的行为是一种什么性质的行为？（2）乙是否有权要求甲和丙两人赔偿？为什么？3、赵某、钱某都是某公司职员，两人同住一宿舍。1999年春，公司派赵某到珠海办事处工作一年。临行前，赵某将已使用了一年的一台586电脑委托给钱某保管并允许其使用。一个月后，赵某给钱某写信说自己买了一台笔记本电脑，委托其保管的电脑可以适当价格出售，但Modem因还有用，不要出售。同单位的司机孙某知道此事后，对钱某表示想以低价购买，并嘱钱某给赵某写信说该电脑显示器有毛病，屏幕晃动，以便使赵某降价出售。钱某考虑到孙某经常给自己免费送东西，便按孙某的意思给赵某写信。赵某回信说显示器有毛病可以低价出售。于是，孙某以1500元的价格买下该电脑。过了几天，钱某因急需用钱，遂将电脑的Modem以赵某的名义出售给周某，价格为500元（略低于当地的市场价格），周某已经付款，尚未交货。此时，赵某回公司办事后知晓了钱某的行为，十分愤怒。现请回答下列问题：（1）赵某能否向孙某请求返还电脑？为什么？（2）钱某向周某出售Modem的行为性质如何？为什么？（3）在Modem的买卖关系中，周某享有哪些权利？为什么？参考答案一、单项选择题1、C2、B3、B4、A5、D6、B7、A8、D9、C10、D二、多项选择题1、ABD2、BCD3、ABC4、ABCD5、ABCD6、AD7、ABCD8、AB9、ABD10、AC11、BC12、ACD三、不定项选择题（一）1、A2、C3、AC四、名词解释1、代理是指代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，而后果由该被代理人承担。代理是一种法律关系，在代理关系中，一般有三方参加人，涉及三方面的法律关系：即代理人与被代理人之间基于委托授权或法律直接规定而形成的代理权关系；代理人依据代理权与第三人之间的代理行为关系；被代理人与第三人之间因代理行为而形成的民事法律关系。2、共同代理是指代理权属于两人以上的代理。在共同代理中，代理人之间形成共同关系，享有的代理权是同等的。每个代理人均有权行使全部代理权，每个代理人的代理行为的后果均由被代理人承受。3、再代理是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理，故又称复代理、转代理。再代理是相对于本代理而言的，本代理是指基于被代理人选任代理人或依法律规定而产生的代理，又称原代理。4、无权代理是代理人不具有代理权，但以本人的名义与第三人进行民事活动的行为。5、表见代理本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。四、简答题1、（1）代理人在代理权限之内实施代理行为，委托代理人应根据被代理人的授权进行代理，法定代理人或指定代理人在法律规定或指定的代理权限内进行代理行为。（2）代理人以被代理人的名义实施代理行为，代理人如果以自己的名义实施代理行为，则该代理行为发生的法律后果只能由代理人自己承担。（3）代理行为必须是具有法律意义的行为，只有代理人为被代理人实施的是能够产生民事权利义务的行为才是代理行为。（4）代理行为须直接对被代理人发生效力，被代理人享有因代理行为产生的民事权利，同时也应承担代理行为产生的民事义务和民事责任。2、滥用代理权，是指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。构成滥用代理权应具备以下三个要件：（１）代理人有代理权。这一要件使滥用代理权的行为与无权代理行为区别开来。（２）代理人行使代理权的行为违背了诚实信用原则，违背了代理权的设定宗旨和基本行为准则。（3）代理人的代理行为有损被代理人的利益。滥用代理权包括以下三种类型：（１）自己代理，指代理人以被代理人名义与自己进行民事行为。（2）双方代理，又称同时代理，指一人同时担任双方的代理人为民事行为。（3）代理人和第三人恶意串通，进行损害被代理人利益的行为。3、（1）代理期间届满或者代理事务完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3）代理人死亡；（4）代理人丧失民事行为能力；（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。4、（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力；（2）被代理人死亡或者代理人死亡或者代理人丧失民事行为能力；（3）指定代理的人民法院或者指定机关取消指定和其他原因等。5、（１）行为人所实施的民事法律行为，符合代理行为的表面特征，即以本人的名义独立对第三人为意思表示，并将其行为的法律后果直接归属于他人。（２）行为人实施的代理行为不具有代理权。没有代理权包括未经授权、超越代理权和代理权终止三种情况。（３）无权代理行为并非绝对不能产生代理的法律效果。狭义的无权代理行为应属效力未定的民事行为，在经本人追认的情况下，无权代理变成有权代理，能产生代理的法律效果；表见代理直接发生代理的法律效果。6、（１）行为人既没有法定的或意定的代理权，也没有令人相信其有代理权的事实或理由；（２）行为人以本人的名义与第三人为民事行为；（３）第三人须为善意；（４）行为人与第三人所为的行为不是违法行为；（５）行为人与第三人具有相应的民事行为能力。五、论述题1、（１）代理人应在代理权限范围内行使代理权，不得无权代理。代理人只有在代理权限范围内进行的民事活动，才能被看作是被代理人的行为，由被代理人承担代理行为的法律后果。代理人非经被代理人的同意，不得擅自扩大、变更代理权限。代理人超越或变更代理权限所为的行为，非经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由此给被代理人造成经济损失的，代理人还应承担赔偿责任。（２）代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理。在委托代理中，代理人与被代理人之间，通常具有人身信赖关系。代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理；在法定代理中，代理人与被代理人之间多为亲属关系或职务关系，亦应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理；在指定代理中，代理人更应亲自行使代理权。只有代理人亲自行使代理权，才有利于代理事务的完成。（3）代理人应积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务。代理人只有积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务，才能实现和保护被代理人的利益。首先，代理人应认真工作，尽相当的注意义务。在法定代理、指定代理和委托代理的无偿代理中，代理人行使代理权，必须尽与处理自己事务相同的注意；在有偿代理中，代理人应尽善良管理人的注意义务。其次，在委托代理中，代理人应根据被代理人的指示进行代理活动。由于代理的后果由被代理人承受，被代理人可根据客观情况随时给代理人指示，代理人具有遵守被代理人指示的义务。代理人不遵守被代理人指示，构成代理人过错。由此给被代理人造成损失的，代理人应承担赔偿责任。再次，代理人应尽报告与保密的义务。若代理人未尽到职责，给被代理人造成损害的，依《民法通则》第66条的规定，代理人应承担民事责任。2、（1）表见代理本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。（2）表见代理的构成要件：第一，行为人无代理权；第二，有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；第三，相对人为善意；第四，行为人与相对人之间的民事行为应具备民事法律行为成立的有效要件。（4）表见代理的效力：表见代理对本人产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系，本人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。本人不得以无权代理为抗辩，不得以行为人具有故意或过失为理由而拒绝承受表见代理的后果，也不得以自己没有过失作为抗辩。表见代理对相对人来说，既可主张狭义无权代理，也可主张成立表见代理。如果相对人认为向无权代理人追究责任更为有利，则可主张狭义无权代理，向无权代理人追究责任；相对人也可以主张成立表见代理，向本人追究责任。相对人对此享有选择权。六、案例分析题1、（1）《民法通则》第63条规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理”。本案中合同约定由赵某创作全部20副对联的行为是不得代理的行为，因为该行为具有极强的人身性，应当由行为人本人亲自完成。赵某无权委托他人代为履行。（2）赵某儿子的行为的不属于无权代理。无权代理是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为，它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产生代理效果。但是不得代理的法律行为是不能由他人代理的行为，即使有合法的委托也不行，这些行为主要是具有人身属性的行为、违法行为或法律规定及合同约定的不得代理的行为。2、（1）甲的行为是一种与第三人串通，损害被代理人利益的行为。乙委托甲将草药带到上海去卖，而甲却将草药卖与丙，这本身就违背了被代理人的意思；甲在出让草药的过程中，私下收受了丙给予的好处费，将草药以低价卖给丙，并相约共同欺骗乙，这就是相互串通，共同损害被代理人乙的利益。（2）我国《民法通则》第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”因此，本案中甲与第三人丙应对乙的损失承当连带赔偿责任。3、（1）可以。赵某委托钱某代为出售电脑，双方形成代理权法律关系，但钱某滥用代理权，与孙某恶意串通，损害被代理人赵某的利益，依据我国《民法通则》第58条规定，代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为是无效民事行为。孙某不能依据无效民事行为而取得电脑的所有权，赵某有权基于其对电脑的所有权请求其返还电脑。（2）钱某向周某出售Modem的行为是无权代理行为，为效力未定行为。赵某没有委托钱某出售Modem，因此，钱某以赵某的名义出售Modem为自始没有代理权的无权代理行为，其行为效力处于不确定的状态：赵某可以追认该行为而使其有效；第三人周某在知道钱某为无权代理之后也可以催告赵某追认或者撤销该行为。（3）周某享有催告赵某追认此买卖行为或者撤销该买卖行为的权利。本案中，周某为善意第三人，在狭义无权代理中，善意第三人享有催告权和撤销权。27'