法学毕业论文商业银行接管制度的立法评析及完善.doc 6页

'商业银行接管制度的立法评析及完善冯安平［内容摘要］2001年12月11日，我国正式加入WTO,2006年，外资银行与中资银行享受同等国民待遇，依中国法律经营，依法竞争。在金融业全面开放的潮流中，中国银行业迎来了机遇的同时，面临前所未有的挑战。再加之商业银行的内生脆弱性和外部风险诱发因素决定了现代商业银行发展史几乎就是一部银行危机史。如何应对银行危机，各国大多选择采取危机救助措施，如控制管理、临时管理、接管和财务援助等。2007年次贷危机爆发后，接管制度在全球范围得到重视。商业银行接管是指行政主管机关根据法律授权接收经营有严重问题的银行，全面运营管理该银行，以帮助该银行恢复正常，从而确保整个银行业的安全与稳健的重要监管制度。我国基本上形成了银行接管的法律法规体系。但是，当前的银行接管的法律制度还存在不少缺陷。因此，需要从银行接管的立法、银行接管的具体标准、信息披露制度及司法救济程序等几个方面加以更加明确的规定，以完善我国银行接管法律制度。［关键词］商业银行接管制度金融市场银行风险监测Abstract:CommercialBanks"vulnerabilityofendogenousandexternalriskfactorsdeterminethehistoryofthehistoryofmoderncommercialbankisalmostabankingcrisis.Howtodealwiththebankingcrisis,mostcountrieschoosecrisisrescuemeasures,suchascontrolcontrolledmanagement,atemporarymanagementprovisionaladministration,takeoverreceivershipandfinancialaidfinancialassistance,etc.In2007aftertheoutbreakofthesubprimecrisis,totakeoverthesystemaroundtheworld.CommercialBankstotakeoverthereferstotheadministrativeauthorityisauthorizedbylawtoreceivebusinessbankhasseriousproblems,comprehensiveoperationmanagementinthebank,inordertohelpthebankbacktonormal,toensurethesafetyandsoundnessofthebankingindustryimportantregulatoryregime.BasicallyformedtheBanksinChinatotakeoverthesystemoflawsandregulations.Butthecurrentbanktakeoverlegalsystemstillexistsmanydefects.Therefore,weneedtotakeoverfromthebankoflegislation,thebanktookoverthespecificstandards,informationdisclosuresystemandthejudicialreliefproceduressuchasseveralpartiesandbemoreclearlydefined,inordertoperfectourlegalsystemoftakeover.Keywords:CommercialBanksTotakeoverthesystemThefinancialmarketsBanks"riskmonitoring2014年3月5日，全国人民代表大会第二次会议，正式通过了放开利率管制，利率由市场决定的提案，这也标志着我国无论是国有银行还是城市商业银行以及其他中小银行都统一纳入进了商业银行的范畴，都必须进入金融市场参与竞争。这一决策最大限度地激活了金融市场，也促使国有银行重新进行战略决策和金融改革。与此同时，利率市场化也是一把双刃剑，我国商业银行不仅面临着竞争对手带来的挑战，同时更面临着经营风险。由此，国家对商业银行实行接管制度实属必要，但我国在商业接管制度立法层面还有待完善。一、商业银行接管概述银行属于高风险经营行业，银行的大部分资金来自于客户的借款，银行的客户具有不确定性，而银行业的稳定直接关系到一国经济的繁荣与发展。接管出现财务困难、濒临破产的银行，在法律上具有以下几个方面的作用:第一，银行接管是银行监督管理机构依法对银行业务经营实施的强制性干预措施，体现了其对金融业实施监督管理、控制与调节的法律职能［2］；第二，银行接管维护了广大银行客户的权益，银行发生严重的经营问题时，客户的利益可能会受到严重的影响，此时金融管理监督机构采取接管措施，以恢复银行的经营能力，维护客户的利益；第三，银行接管维护了正常的金融秩序和社会稳定，从而有利于整个金融业的发展。6 银行一旦破产，所产生的连锁反应对其他金融机构会造成冲击，引起挤兑风波，进一步引发金融危机。在银行破产前，金融监督管理机构接管该银行，并采取措施以恢复该银行的经营能力，以恢复社会大众对该银行乃至整个银行系统的信心，维护社会的稳定。因此，建立、健全对危机银行的接管法律制度，对已经发生或者可能发生信用危机，严重影响存款人利益的银行，由银行监管机构对其实行接管，进行业务重整，就可能避免发生或扭转已经发生的信用危机，恢复银行的正常经营，从而减少或避免因银行的倒闭而引起的社会震荡，是完善银行监管法律制度的重要组成部分。尽管不同国家或地区对商业银行接管制度的具体内容规定有所差异，但为了更加全面把握我国商业银行接管的法律内涵，有必要明确商业银行接管的共同特征:（一）商业银行接管在本质上是一种行政行为，表现为一种金融行政管理关系的行政行为是行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中作出的具有法律意义的行为。商业银行接管是法定银行监管机构实施的一种金融行政管理行为，以避免“多米诺骨牌”效应的产生，确保整个银行业的安全与稳健，维护整个社会的公益。在法定银行监管机构对商业银行接管而形成的法律关系中，法定银行监管机构法律身份是行政主体，被接管商业银行则属于行政相对人。（二）有权决定接管的银行监管机构由法律加以明确规定商业银行接管的启动，必须存在决定接管的主体。不同国家或地区对谁权决定接管的规定有很大差异，如美国OCC银行监管机构，以及在一些特定情形中，FDIC也可以决定接管那些受保存款机构，并任命自己为接管人；澳大利亚是储备银行；日本是金融监督厅；台湾是中央主管机关(即中央财政部)；香港是金融管理局；澳门是特区政府行政长官；我国《商业银行法》则将决定接管的权力赋予国务院银行业监督管理委员会［9］。但有一点可以明确的是，有权作出接管决定的机构都享有监管银行的职权，都是银行监管机构。法律将决定接管的权力赋予这些机构是明确权力主体，也表明，除了法定监管机构外，其它任何单位或个人均无权决定接管一家商业银行。（三）接管的直接目的是帮助被接管商业银行摆脱困境，商业银行接管不是针对正常健康的商业银行，对那些陷入财务危机、濒临破产的商业银行，而且这类商业银行尚有恢复希望而不是已经无药可救，或者其继续运营对当地或整个社会有着十分重要的意义［10］。法定银行监管机构通过接管，介入到这些危机商业银行的管理运营中，采取各种治理措施，尽力使这些商业银行改善财务状况，渡过危机，恢复正常，恢复健康和有清偿能力。尽管我国《商业银行法》将保护存款人利益和恢复商业银行正常经营能力都规定为接管的目的，但笔者认为保护存款人利益只是从恢复正常经营能力这一直接目的中派生而来的。因此，商业银行接管的直接目的不在于接管本身或其他追求，而是通过接管这一手段，实现商业银行的重生。（四）接管条件的法定性，接管条件是决定法定银行监管机构能否行使接管权的前提。若商业银行尚未发生接管条件所规定的情形，则法定银行监管机构就无权对该商业银行进行接管，否则就属于接管权力的滥用，是对商业银行自主经营权的侵犯，为此，各国或各地区都对接管条件作出规定。如我国《商业银行法》和《银行业监督管理法》已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的。二、商业银行接管制度的立法现状接管作为对挽救发生危机的商业银行的一种强有力的措施，已经为世界各国和地区的法律所确认。自上世纪70年代英格兰银行宣布接管slaterwalte银行，成功避免了一场可能发生的金融危机之后，美国、日本、新加坡、香港等许多国家和地区都规定了接管制度。（一）我国1995年《商业银行法》对银行接管制度已经6 做了具体的规定，当年就发生了首例金融机构接管事件—中国人民银行接管中银信托投资司，此后一系列的金融法律法规如《保险法》《信寸投资公司管理办法》《金融租赁公司管理办法)《企业集团财务公司管理办法》也规定了接管制度。2003年12月修订的《商业银行法》在其第64条明确规定，商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管；在第65至68条中对接管决定的发布、接管组织实施、接管期限、接管终止作了细化规定。十届全国人大会常委会第六次会议于2003年12月27日通过银行业监督管理法》又在第38条重申了该制度，并且拓宽了接管的适用对象，在法定条件下国务院银行业监督管理机构可以对商业银行进行接管。从而基本形成了我国有关银行接管问题的现有立法框架。（二）接管是成本最小的救助措施。在妥善处理危机商业银行的实践中，法定银行监管机构一般会将接管与其它救助措施相比，分析其成本收益大小，从中选出一项成本最小、收益最大的救助措施。若比较分析后得出接管是成本最小的，则法定银行监管机构就会决定采用接管措施［8］。这样可以节约经济成本的支出，以最小的投入换取最大的收益。在美国，“成本最小”甚至己经上升为必须考虑的法定因素。《美国联邦存款保险公司法》明确规定，若不以破产清算方式处理危机银行，则法定银行监管机构必须挑选一种可以替代的成本最小的治理措施。（三）被接管的商业银行的债权债务不因为接管而发生转移。由法定银行监管机构实施接管权时，只是全面介入被接管商业银行的日常运营管理，而不是撤销被接管商业银行。因此，在接管后商业银行的名称、业务范围、金融业务从业资格、法人资格等都没有发生法律上的变化，被接管商业银行仍旧继续经营，只不过是该银行的管理权力发生了转移，即从原来的管理层转移到接管人手中，由接管人具体负责该行的运营。正是由于被接管商业银行仍然作为独立法人实体，其仍旧以自身所有的财产为限承担责任，不仅要承担在接管前所发生的全部债务，也要承担接管期间所发生的债务。法定银行监管机构并不因接管而承担上述的债务，也不能将接管期间收回的债权转入自己的“口袋”，这些债权额仍应归属于被接管商业银行［1］。我国《商业银行法》第64条对此作出了明确规定，即被接管商业银行的债权债务关系不因接管而变化。此外，倘若接管改变了原来的债权债务关系，政府就参与到了商业活动中，这与我国法律是不相符的。但同时，商业银行接管需要符合一定的法定条件，对此，笔者认为应从两个方面进行考量：一是银行己经发生或可能发生资产质量恶化，严重影响存款人的利益；其二是商业银行己经发生或可能发生支付不能，严重影响存款人的利益。为了防止接管权的滥用以及为了便于监管机构及时介入到危机商业银行中，我国对商业银行接管的法定条件近乎概括主义立法，但是，行政规章、部门规章等又对法律上的接管条件予以具体化《商业银行法》第64条规定:“商业银行己经或可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管”《银行业监督管理法》第38条也规定:“银行业金融机构己经或可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或促成机构重组”《商业银行资本充足率管理办法》(银监发［2004]2号令颁布实施，2006年12月28日修正)第41条规定，对资本严重不足的商业银行，银监会可以依法对商业银行实行接管；《村镇银行管理暂行规定》(银监发[[2007]5号，2007年1月22日发布并施行)第51条规定，对在规定期限内仍不能实现有效重组、资本充足率降至2%及2%以下的，应适时接管、撤销或破产。对于银行接管的其他补充条件：(1)有严重违法经营行为屡次违法经营，对存款人利益和债权人利益造成重大危险的；(2)有国务院银行业监督管理机构认定的不安全和不稳健的经营行为，且严重损害存款人利益和金融稳定的；(3)由于公治理结构不健全，经营管理不善，导致长期亏损的；6 (4)不良资产与总资产的比例超过50%，且不良资产比例持续升高的；(5)资本充足率长期低2%，且无法按照国务院银行业监督管理机构的要求予以补足的；(6)董事会成员或高级管理人员有冼钱等违法犯罪行为，严重损害企业利益的；(7)涉及重大刑事诉讼或民事诉讼，致使决策或者管理机构无法正常运作，严重影响企业正常经营的［3］。三、我国商业银行接管制度存在的缺陷（一）从现有立法的实际功效来看，容易导致行政权与司法权的冲突。长期以来，我国对银行危机的处理都是由国务院银行业监督管理委员会采取接管的行政手段，至今没有一家商业银行进入破产的司法程序［4］。但是政府对危机银行的接管行为无法涵盖银行破产的法律行为。将这种接管视为行政接管的做法并不妥当，其在实际运用中将导致最棘手的难题就是行政权与司法权的冲突。（二）现有商业银行法律规定对接管条件的界定模糊，我国2003年12月通过的《商业银行法》和《银行业监督管理法》规定当商业银行已经或可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对其实行接管。但是对已经或可能发生信用危机的衡量标准以及严重影响存款人的利益的判定条件都缺乏一个相对明晰的界定。接管标准的模糊将会影响危机处理部门迅速作出判断，进而及时、快速地介入危机机构解决危机。（三）当前法律对被接管银行重整措施的规定不明确，接管组织接管陷入危机银行之后应采取一系列的重整措施，挽救危机，帮助银行恢复正常的经营能力。对商业银行重整具体措施包括：对被接管的银行进行整顿和改组，中国人民银行发放临时贷款，给予资金援助，清理财产，催收债权，重整措施作为挽救银行危机的关键，立法应予明确。但是我国《商业银行法》和《银行业监督管理法》对此未做任何规定。（四）我国现行立法缺乏对接管组织行为的限制，根据法律的规定，我国的商业银行接管组织对危机银行有较大的自由处置权。此外，我国现在还没有建立制度化的银行接管信息披露制度，就银行接管的具体要求来说，还存在数据失真、风险披露不足、规范性不强等问题。四、我国商业银行接管制度的完善为使我国商业银行接管制度适应时代的发展，符合市场经济的需要，结合前面分析的条件与存在的不足，同时，为了确保银行接管真正在实践中发挥作用，针对前面分析的不足，我国银行接管法律制度应从以下方面进行完善。（一）确立银行接管立法的新理念长期以来，我国对问题银行的接管都是由中国人民银行(2003年以后由中国银行业监督管理机构行使这一权力厌取行政手段，委托其他商业银行托管有问题的银行。现有银行接管相关法律法规比如《金融机构管理规定》《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》《关于中国人民银行再贷款管理若干规定的通知》《金融机构撤销条例》等法规和规章规定以行政行为替代民事法律行为，已不符合现代银行法理论的发展，已经暴露出诸多弊端。因此，有必要将银行接管制度纳入银行破产法律制度，并完善我国商业银行破产法律制度理应成为处理我国问题银行的有效措施，也是银行接管法治化的必然趋势。同时，还有必要通过立法，提升对银行接管的法律效力，将其从单一的行政行为上升到具有破产法效力的法律行为，从而协调与其他法律的关系，避免和减少法律冲突;通过法律约束政府对银行经营行为的干预，增加银行接管的透明度和形式合理性，保障经济自由和效率的实现。（二）制定科学的银行风险综合评级体系明确接管的具体标准在这一问题上，我国还应该参照和借6 鉴发达国家有关规定的同时，从实际需要出发，制定符合我国国情的考量资本、资产、管理、收益和流动性等多种因素在内的综合评级体系，确定银行的风险状况，作为接管的具体标准。对资本充足率低于一定比例的银行，给予警告和宽限期，催促其改善经营管理和资产负债结构，若在规定期限内其无法扭转危机，则由接管人进行全面接管，全权处理其经营管理和债权债务。同时鉴于处理商业银行危机的复杂性和提高实施效果的需要，可以考虑制定一些一般性条款，给予监管机构更大的灵活性。如果银行监管机构发现某家银行即将破产，就应该采取强有力的干预行为，进行补救甚至接管，而不需要其达到法定的条件。（三）建立健全对银行的信息披露制度通过信息披露依法将银行经营状况的主要信息，如财务会计报告、各类风险管理状况、公司治理、年度重大事项等真实、准确、及时、完整地向投资者、存款人及相关利益人予以公开的过程。由于银行特殊的经营对象、特殊的经营方式及特殊的资产结构等原因，使处于弱势地位的金融交易主体注要指存款人、投资者班与银行的交易过程中直接面对银行破产的风险。只有对银行不断变动的财务、经营等状况有全面、真实的了解，存款人、投资者才能据以作出理性的投资决策，实现资产保全和预期投资收益［3］。为此，笔者认为，我国商业银行只要具备以卜几种情形之一的，国务院银行业监管机构就可以对该商业银行实施接管:第一、银行资产少于负债；第二、银行无力偿付存款人的存款或其他债权人的债务；第三、银行资本充足状况、资产质量、收益状况、流动性状况、经营管理情况各自被评估为4级或4级以下，或者综合评级为4级或4级以下；第四、银行隐匿帐册、资料、记录或资产，或者故意阻挠银行监管机构的审查；第五、银行存款保险(假设我国建立了存款保险制度)；第六、银行无法依靠自身力量运营下去而主动申请接管；第七、银行涉及重大经济案件，判决结果可能会使该行陷入财务恶化或无力偿债等。（四）企业环境绩效信息即非货币环境信息的披露由于环境问题的特殊性，很多的事项根本不可能用货币单位来衡量的，同时，一个企业的环境政策、环境法规的执行情况、环境质量如何等信息对信息使用者来说又具有巨大的导向作用。基于以上的认识，在绿色会计中披露企业的环境绩效是必须的，而且是必要的。根据环境绩效信息的特点，我们既可以采用文字说明法来对企业的环境绩效信息进行描述，也可以用表格法或图表法对一些能量化的环境绩效指标进行披露。至于具体的披露方式，我们既可以在现有的信息披露工具如招股说明书、上市公告、年度报告等中进行，也可以编制专门的环境绩效报告来进行。五、结论我国的改革已经进入了深水区，改革开放的红利已经吃尽，必须用壮士断腕的勇气深化改革，尤其是金融领域的改革，才能激发社会主义市场经济的优势。于此，银行面临的经营风险也会增大，为了维护社会稳定，保护储户财产安全，对面临危机的商业银行实行接管是非常必要的。我国在接管制度方面有了一定的探索，但仍不完善，需要从立法、信息披露、财务审计、风险评估等方面进行完善。与此同时，细化接管的条件，制定科学的法律规范，以及从业人员整体素质是预防和实施商业银行接管的重中之重。参考文献：［1］李良雄.论商业银行接管的法律内涵［J］.福建金融管理干部学院学报，2005（2）.［2］卢伟.论我国银行接管法律制度的完善［R］.学术论坛.2007（11）.［3］李良雄.商业银行接管条件的立法诠释［J］.闽西职业大学学报.2005（9）.［4］管斌，张东昌.我国商业银行接管制度的立法评析与完善［M］.6 ［5］郑晖.我国问题银行法律处置措施完善研究［J］.上海全融.2006(8).［6］刘海英.探析我国金融机构市场退出的法律制度［J］.全融理论与实践.［7］张忠军.金融监管法论［M］.北京：法律出版社.1998.［8］许文惠，张成福.危机状态下的政府管理［M］.北京:中国人民大学出版社，1998.［9］参见〔瑞士〕艾娃·胡普凯斯《比较视野中的银行破产法律制度》，季立刚译.法律出版社2006年版.第15页.［10］乔炳亚.《论中央银行对商业银行的接管问题》.《金融研究》1997年第6期，第33页.6'