FIDIC合同条件在我国的应用毕业论文.doc 29页

'FIDIC合同条件在我国的应用毕业论文目录摘要IIIABSTRACTIV1前言11.1FIDIC在我国的应用背景和意义11.2FIDIC在我国建设市场工程的应用及现状21.3本文主要内容32FIDIC合同条件于我国应用之异同42.1FIDIC合同文本是我国的主要应用文本42.2FIDIC合同条件和我国的施工合同文本在我国工程监理工作中的对比52.2.1作用的范围与效力52.2.2合同中的时间规定62.2.3关于工程规范62.2.4监理工程师及其与业主和承包商的关系62.2.5索赔72.2.6关于合同纠纷的处理综观83FIDIC合同条件于我国应用之问题93.1FIDIC在我国应用中的限制性问题93.1.1合同的社会环境93.1.2承包商的选择93.1.3投标报价的方法103.1.4监理工程师的权力和地位103.1.5监理工程师的素质113.1.6业主行为不规范113.1.7法制环境1224 3.2FIDIC解决争端和仲裁与我国示范文本之间的问题123.3FIDIC在我国应用中应当注意的问题133.3.1认真理解FIDIC合同条款的含义133.3.2不能用行政手段替代按市场经济规则进行的招投标133.3.3把握FIDIC合同条件的索赔条件，是应用FIDIC合同条件的突破口134FIDIC合同条件于我国应用之策略154.1应对受限制问题的对应策略154.2应对争端和仲裁问题的对应策略175FIDIC合同条件于我国应用之发展195.1FIDIC的可持续发展195.2我国示范文本的改进206总述22谢辞24参考文献2524 摘要改革开放以来，在工程建设领域引进了招投标、工程监理机制后，我国又陆续在涉外工程中采用了FIDIC合同条件。FIDIC合同条件的采用，增强了企业的竞争活力，提高了建设企业的技术和管理水平，工程的质量、造价和工期都得到了有效控制。但是目前我们对FIDIC条款的运用中仍然存在很多问题，尤其在工程监理工作中。我国的监理制尚处于雏形阶段，而FIDIC合同条件已有四十余年的历史,已经发展成熟，对我国土木工程施工合同的制度有很大的借鉴作用。FIDIC合同条件下监理工程师处于工程管理的核心地位，对工程的质量、进度、投资控制都有着法定的权力，参建各方自觉维护监理工程师的地位。建立完善的法规体系，创造良好的法制环境，是落实FIDIC合同条件的保证。关键词：FIDIC合同条件；工程监理；招投标；仲裁24 TheFIDICConditionsofContractforapplicationinChinaABSTRACTOurcountryengineeringconstructionfieldafterintroductionofthebidding,projectsupervisionmechanism,andtaketheleadinforeignengineeringusedtheFIDICcontractconditions;thesearetheresultsofthereformandopeninginChina.DuetotheprojectmanagementUSESFIDICcontractconditions,enhancethevitalityoftheenterprisecompetition,andimprovetheleveloftheconstructionenterprisetechnologyandmanagement,projectquality,costandtimelimitforaprojecthasbeeneffectivelycontrolled.ButnowweuseofFIDICclausestillexistmanyproblems,especiallyinengineeringsupervisionwork.Supervisionsysteminourcountryisstillinitsinfancy,andFIDICcontractconditions,hasahistoryofmorethan40years,hasgrownup,civilengineeringconstructioncontractsysteminChinahasalotofreference.FIDICcontractconditions,thecorepositionofsupervisionengineerinprojectmanagement,tocontroltheengineeringquality,progress,investment,hasthelegalpower,cooperated-buildingpartiestomaintainthepositionofsupervisionengineer.Buildperfectregulationssystem,createagoodlegalenvironment,istocarryouttheFIDICcontractconditions.KeyWords:FIDICcontractconditions;Engineeringsupervision;Thebidding;Thearbitration24 1前言1.1FIDIC在我国的应用背景和意义随着中国加入世界贸易组织，中国建设投资不断扩大，各种融资方式也被广泛采用于基本建设。这些直接刺激了建设投资的增长，为建筑业提供了更为广阔的市场。同时，中国的基本建设以及工程项目的管理体制、国家建筑管理体制、建筑行业的施工、监理、设计等管理体制将逐步与国际惯例接轨，按照国际建筑业的行业规范运行的国内建筑业市场逐步形成。然而，加入WTO就意味着国内建筑市场的进一步开放、国外企业的进一步加入及建筑市场竞争的加剧。作为市场竞争主体的我国相当部分建筑企业及工程咨询企业，经济效益低下，产值利润持续下降，整体水平仍然很低，缺乏在国际竞争规则下经营的经验，与国外一流企业相比有很大差距。在这一过程中一部分企业将逐渐失去竞争力，被淘汰出市场。而另一部分具有竞争力的建筑业企业由于适应市场，会得到较好的发展。这就给我国建筑企业及工程咨询单位提出这样的课题：如何面对入世的挑战，如何在激烈的按国际工程惯例运行的竞争环境中立于不败之地？面对入世挑战，等待和观望绝不是对策。我们只有研究并参照国际工程惯例，分析自身优势与劣势，制定好相应对策，做好充分准备，才能在入世的挑战中不被淘汰。由于各国在建筑法律制度上的众多差异带来直接统一建筑立法的极大困难，在建筑领域的国际通行的做法是通过推广和使用标准建筑合同文本取得的。这些文本通常被称为国际工程惯例。这些标准建筑合同文本主要有：（1）国际咨询工程师联合会(FederationInternationalDesEngineers-Conseils，简称FIDIC)制定的FIDIC合同文本；2）英国皇家建筑师学会，皇家注册测量师学会等组成的联合会（JointContractTribunal，简称JCT）制定的JCT标准合同文本，主要用于房屋建筑，在英联邦国家普遍适用，现行版本为1998年版；（3）英国土木工程师学会（TheInstitutionofCivilEngineers，简称ICE）制订的ICE合同文本及NEC合同文本（NewEngineering24 Contract），前者主要用于道路，桥梁，水利等大型土木工程构筑物，在英联邦国家普遍适用；后者可相互交替灵活使用，适用于房屋建筑在内的所有传统工程，于1991年出版，并于1995年改版为第2版；（4）美国建筑师协会（TheAmericanInstituteofArchitects，简称AIA）制订的AIA建筑合同文本，主要适用于美国和美国势力影响的地区。尽管国际工程惯例，主要是FIDIC合同，从20世纪80年代中期的鲁布格水电站项目就开始引入国内，但国内建筑企业及工程咨询单位对国际工程惯例及FIDIC合同的学习、研究、把握、借鉴仍然非常不够，仅停留在对条款的表面认识及简单分类的层次，缺乏深入研究和深层次理解。事实上，在我国范围尚很窄的工程项目、特别是涉外工程项目中，引用或借鉴FIDIC合同文本或其他类似的国际标准合同文本，几乎都在不同程度上存在问题，或对合同文本的理解偏差而适得其反，或不注意合同文本与中国国情的差异而效果不明显，或引用合同文本据的具体条款与法律冲突而障碍重重，或迷信这些合同文本而无视其缺点与不足、生搬硬套。一方面是我国加入WTO、国际惯例普遍适用的严峻挑战，另一方面是作为我国建筑市场主体的建筑企业和工程咨询单位对国际工程惯例，知之不多，解之不透的现实。在这种情况下，学习、借鉴并尽快掌握国际工程惯例，并与我国国情结合，对本国施工合同文本进行全面详尽的比照研究，是我国广大建筑企业和工程咨询单位迎接加入WTO挑战、刻不容缓的必由之路。1.2FIDIC在我国建设市场工程的应用及现状随着改革开放的发展，我国工程建设领域在引进招投标、工程监理机制后，又率先在涉外工程中采用了FIDIC合同条件。由于采用了FIDIC合同条件进行工程管理，解决了长期以来我国完全依靠行政手段分配任务，工程建设基本上有建设单位独家经营的老办法所带来的弊病，增强了企业的竞争活力，提高了建设企业的技术和管理水平，工程的质量、造价和工期都得到了有效控制。实践证明，FIDIC合同条件不仅适应与国际市场的需要，也完全适应社会主义市场经济发展的需要，随着我国的入关，在我国的更多企业和工程项目中推广这种管理方法已迫在眉睫。由于我国加入WTO和改革开放的不断深入，工程项目雇主、工程咨询、勘查、设计和施工单位，都面临着国内外两个国际竞争市场。一个是按照“国际惯例要求”的国内外资项目、国际基金组织和外国政府对国内的融资项目的承发包市场；一个是按照国际惯例要求的国际项目承发包市场。企业要在狭缝中求生存，在擦肩中求发展，无论是雇主还是承包商，都要与国际合同条件接轨，以更好的保护各自的应得权益，而FIDIC合同条件正是承发包行业国际接轨的重要方面。24 从雇主的角度来看，为了雇主项目的投资利益，面临着国内外承包商的投标竞争，如何维护雇主项目的投资利益，其重要的武器之一就是应用FIDIC合同条件。雇主应寻求——既熟悉全过程的项目管理技能，又熟悉FIDIC合同条件的咨询实体或咨询工程师，所以，FIDIC合同条件又是工程咨询实体和工程咨询工程师应必备的技能。从承包商的角度来看，尽管FIDIC主要是为雇主、咨询工程师、国际基金机构和发展中国家咨询业务的发展服务的，但是，各类承包商都要受到按国际惯例招标的雇主的FIDIC合同条件的促进和约束。而且，1999年版本的FIDIC合同条件对承包商的要求更严。1.3本文主要内容本文分析了FIDIC合同条件在我国应用中的联系和区别，尤其在我国工程监理工作中的对比分析，说明了虽然FIDIC合同条件是我国与国际接轨之后应用的主要文本，但是在我国的实际应用中还存在着很多问题。本文列出了几点限制性的问题，以及我国在解决争端和仲裁的时候，应用FIDIC合同条款与我国施工合同示范本文之间的区别和一些问题。针对这些问题，本文讨论并分析了其原因，并且提出了一些应用策略。FIDIC合同条款诞生于英国，其法律背景和人文环境与我国有很多差异。本文分析并设想了FIDIC合同条件在我国的发展，有其条件，也有其限制。关键在于熟悉并真正理解了FIDIC合同条款，根据我国的实际情况，取长补短，找出适合于我国的发展道路。最后本文总述了FIDIC合同条款与我国国情以及新出台的国内法规的关系，并提出一些在FIDIC合同条件下，我国在应用中应当特别注意的一些问题。24 2FIDIC合同条件于我国应用之异同2.1FIDIC合同文本是我国的主要应用文本FIDIC（国际咨询工程师联合会的简称）是各国工程咨询行业的唯一的全球性国际民间组织，现有64个国家的67个工程咨询协会参加。由FIDIC制定的建筑标准合同，特别是其中的土木工程施工合同条件，集工业发达国家土木建筑业上百年的经验，把工程技术、法律、经济和管理等有机结合起来的合同条件，已为联合国和世界银行、亚洲银行等国际金融组织以及许多国家普遍承认和广泛采用，是工程界引用的主要工程国际惯例，是许多国家制定本国工程合同的蓝本。FIDIC建筑标准合同文本是由一系列合同文本组成。FIDIC下设土木工程合同委员会等许多专业委员会，这些专业委员会编制了许多规范建筑业的文件，主要是建筑合同标准文本。这些文本主要有：（1）业主与咨询工程师服务合同范本（俗称“白皮书”）；（2）土木工程施工合同条件（俗称“红皮书”）；（3）电气与机械工程合同条件（俗称“黄皮书”）；（4）设计建造与交钥匙工程合同条件（俗称“桔皮书”）；（5）土木工程施工分包合同条件；（6）1999年出版的四份新的合同标准格式，包括：（a）施工合同条件；（b）永久设备和设计建造合同条件,用于由总承包商按照业主的要求设计和提供设备或工程；（c）EPC/交钥匙项目合同条件,用于业主基本不参与工作，承包商负责设计、采购和建造并提供一个配备完整、可以运行的项目；(d)合同简短格式,用于价值相对较低的工程。FIDIC土木工程施工合同条件最为国际工程界广泛认可，是通常所称的国际工程惯例。FIDIC土木工程施工合同条件起源于英国，其丰厚的底蕴、广泛的适用性使其得到了国际的普遍认可，特别是其第3版，在全世界的国际工程项目中得到了广泛的认可，成为了许多国家的国内工程施工合同文本的蓝本。24 我国研究、讨论、应用最多的是FIDIC土木工程施工合同条件第4版。该版包括通用条款和专用条款两个部分及“协议书”和“投标书及其附件”两个标准格式。其中，通用条款是学习、研究、讨论的重点，是我国工程界通常所称的FIDIC合同条款。通用条款包括25个部分，72条，194款，包含了一个土木工程施工承包合同应具有的各方面条款，全面地规定了合同双方的权利和义务、风险和责任，确定了合同管理的内容和做法。FIDIC合同条款具有其典型及专有的特征。FIDIC合同条款以“发包人或其委托的咨询单位负责设计、承包人负责施工”为条件，以“承包人施工获报酬、发包人付款得工程”为架构，以“程序公开、公平竞争、机会均等”为原则，具有工程施工合同的典型特征。除了这些共有特征之外，FIDIC合同条款还有三个专有特征：其一，风险分担均衡合理。这正是FIDIC条款扬名天下的原因之所在。其二，突出工程师的地位和作用。工程师几乎拥有工程顺利实施所必须具有的一切权力，甚至包括修改合同，其既是设计者，又是业主的代理人。其三，是一种重新计量的单价合同。FIDIC约定了详尽的计量程序，确保了在施工过程中工程量计算准确。以上表明：FIDIC建筑标准合同具有系统的合同体系及其不断发展完善的合同文本；FIDIC建筑标准合同，特别是其土木工程施工合同条件，总结了世界土木建筑业上百年的经验，适用于不同的法律体系，具有一般工程施工合同典型的特征及其固有独特的模式，已经被国际工程实践及许多国家的国内工程实践所认同。可见，FIDIC建筑标准合同，特别是其土木工程施工合同条件，是我国研究和借鉴国际工程惯例的主要蓝本。2.2FIDIC合同条件和我国的施工合同文本在我国工程监理工作中的对比我国的监理制尚处于雏形阶段，而FIDIC合同条件已有四十余年的历史,已经发展成熟，对我国土木工程施工合同的制度有很大的借鉴作用。同时,也有利于我国施工、监理队伍走向国际化。对比两者，我们应该一方面取其精华，另一方面保留我们的优势。2.2.1作用的范围与效力《FIDIC合同条件》是国际土木工程施工的通则，已经日趋成熟。一般的国际项目(尤其是大型项目以及世界银行贷款项目)合同均可以以它为依据。该合同条件规则详细，适用性强；使用者可将有关法律、法规附于专用条款部分。但是《FIDIC合同条件》本身并不具法律约束力，仅具有合同效力。我国《示范文本》是针对我国土木工程施工特点制订，适用于国内大、中、小型工程。它尚处于发展时期，亟待进一步完善，尤其缺乏与我国现行监理制有效结合。但是,它与我国法律、法规紧密结合，将有关法律、法规部分规则融于合同条款之中。例如，24 我国《示范文本》及相关法律均明确规定禁止工程转包。我国建设部关于《建设施工合同管理办法》明确规定条“签定合同，必须以《建设施工合同示范文本》的合同条件明确约定条款，说明本合同条件同时具有合同约束力和法律约束力。2.2.2合同中的时间规定《FIDIC合同条件》中日期均为7的倍数，适合于大型工程项目。在大型工程项目施工中，咨询监理组织结构级别较多（例：监理员→工程师代表→驻地工程师→总监工程师）。但对中小项目管理层次要简化得多，显然日期以7倍数将会贻误工程。虽然专用条款可对日期修改，但对整个合同条件的日期全做修订则显得很麻烦。而相应的我国《示范文本》对日期规定相对较短，不适于大型项目。因此，在订立合同文件时，必须注意“日期”的合理性。防止因“日期”不合理使各方频繁违约，最终使合同流于形式。2.2.3关于工程规范《FIDIC合同条件》规定的“工程规范”为监理工程师组织编写的对本项目的技术、质量、工艺有关的要求；其规程和规定具有很强的针对性。而《示范文本》中“工程规范”主要指有关国家规范、行业规范和地方规范的总称。所有这些规范是在对我国的现行的结构计算体系，材料和施工工艺充分考虑的基础上并经过长期研究、实验后制定的，因此更适合于我国工程实际。但由于规范具有相对滞后，对一些新产生的材料、施工工艺往往未涉及。因此可参考《FIDIC合同条件》关于“工程规范”的制定办法在具体合同中制订本工程的专门“规范”，使其具有更强的针对性。2.2.4监理工程师及其与业主和承包商的关系《FIDIC合同条件》处处体现监理工程师的地位与作用。监理工程师、业主和承包商之间是平等的，其中监理工程师是承包商、业主之间的中介。业主、承包商的权力和义务的实现与监理工程师紧密相关，并且绐终受监理工程师监督和审核。三大控制中的监督工程师。监理工程师掌握控制投资、进度和质量的权力，其中对进度和质量的控制是以对资金的控制为基础。即在承包商的施工过程中，已完工程部分质量未达到其规范要求时，则相应的工程不予计量，且该部分工程款不予支付。而在进度与承包商提供的施工进度计划不符时，24 监理工程师可根据实际情况下达赶工令或修改施工进度计划。如此造成的承包商违约(对其他承包商使用场地的影响，竣工日期影响)引起的损失应由承包商承担。《FIDIC合同条件》在投资、进度、质量方面赋予监理工程师的权力使得三大控制真正得以实现。而我国《示范文本》对监理工程师有关的权限及其如何实现没有明确规定。在实际中，业主由于不了解三大控制之间紧密联系，往往不愿将控制投资的权力赋予监理工程师。这使得监理工程师因不能控制资金而使质量、进度的控制削弱了很多。最终，使监理工程师成为“顾问”。《FIDIC合同条件》中规定监理工程师可利用暂定金额和计日工两种手段处理工程中发生的变更和意外事件。暂定金额在工程量清单中规定，监理工程师有权决定是否使用它。而计日工是对以日计价的工人使用和付酬的总称。当工程中出现与设计不同的环境状况时，或是业主需要对工程部分修改时，一般会发生工程变更，监督工程可根据情况决定采用暂定金额支付，或对小而且零散工作采用计日工付酬。此规定便监理工程师可以灵活处理施中出现的各类情况，又有利于各方的履约，还避免结算超预算。我国现行《示范文本》对此未予以明确规定,而此规定可使可使我国工程建设投资控制更富有实际意义。在《FIDIC合同条件》中一项具有灵活性和约束性的规则是承包商必须“使监理工程师满意”。对此，应有以下理解：首先，要求监理工程师具有良好的职业道德和过硬的业务水平，必须严格遵守有关工程质量的规定，严格把关。其次，对于一个有经验的承包不能预料的情况，经常使承包商不能按合同规定达到对工程施工的要求，监理工程师应根据实际情况确定有关工程部分的标准，并根据实际发生的费用支付。这有利于保护业主利益，同时，使承包商最大限度的履约，防止互相扯皮的发生。随着我国监理制的日趋成熟，监理工程师素质的提高，可将此规则适当引入我国施工合同中。2.2.5索赔国外承包商投标报价的原则是“低报阶，高索赔”。承包商在投标阶段便将工程中可能引起索赔的各种原因考虑在其报价中，从而使投标价很低(相对于我国工程招标中的报价)。但在合同签定后工程实施中，利用各种非已方违约责任或业主风险向业主索赔，而双方索赔的依据便是合同文件。因此，《FIDIC合同条件》严格并详细地规定了索赔的条件和程序。首先，当承包商认为某事件的发生足以构成引起索赔的条件时，在第一次发生的28天内递交“索赔意向”。其次，监理工程师根据事件发生的具体情况要求承包商提供相应书面材料。若造成影响已结束，监督工程师根据所授权限或与承包商协商处理方案，或组织业主与承包商协商，若在影响尚未结束，24 则要求承包商每隔一定天数递交事件情况的书面报告并在影响结束后递交最终详细报告，同时监督工程师保持同期记录。监督工程师可与承包商协商处理方案；当为赶工期时，监理工程师有权决定暂定一个处理结果，最终结果可在峻工后一并处理。以上所有材料和处理结果均须报送业主批准。(见《FIDIC合同条件》第53条)。在施工中，监理工程师的责任是尽力减少索赔的发生，但索赔一经发生应及时按规定程序处理。而在我国，由于长期来形成的业主与承包商事实上的不平等，使承包商在发生非已责任引起的损失时，很少采取索赔而采用非正当方式解决，我国的《示范文本》虽对索赔已有了明确规定，但尚缺乏强化、细化，以使其具有更强的可操作性。如何在业主与承包商双方建立索赔意识以及索赔制，使施工中的问题从合同中找到解决方法。这是当前合同管理中亟待解决的问题。目前必须使业主、承包商和监理工程师从思想尚抛弃传统守旧的观念，以正确的态度对待工程中的索赔事件，并且各自主动运用合同赋予的这项权力保护自己的利益不受或少受损失。同时，在相应合同、法律、法规中应明确而详细的规定有关索赔事宜，并且有关部门应根据我国目前工程中的实际情况进行及时修订，以达到循序渐进，对工程施工具有更大的指导意义。总之，工程中索赔机制的建立有利于双方对合同的共同遵守，并且符合业主与承包商各自的利益。2.2.6关于合同纠纷的处理综观《FIDIC合同条件》全文可以看出其遵循着一个规则：当意外事件发生后，绐终注意业主与承包商之间的信息沟通及监理工程师的协调作用。尽可能减少事件的处理对工程施工的影响和发生合同纠纷。尤其是一方违约或业主风险造成合同能被终止的处理，每一步都是建立在给予双方充分协商的机会，尽力避免因合同的终止使双方蒙受重大损失。合同条件67条及其各款规定争端的处理如图1。仲裁于接到通知的56天后开始，在此期间业主与承包商可进行最后协商。当然,从流程图也可看出，争端处理的时间有可能很长。但同时，《FIDIC合同条件》67条第3款规定，“……在工程进行过程中，顾主，工程师及承包商各自的义务不得因仲裁正在进行为理由而加以改变。……”工程监理在工程建设中有着举足轻重的作用，尤其在国际工程管理中，更是体现着我国施工合同与国际上各种合同条件的优势和不足。我国的监理队伍，我认为肩负着我国施工合同管理健康发展的重任。熟练掌握FIDIC与我国施工合同之间的区别和联系，才能让我们在出现争端时处理得更加适当，灵活。24 3FIDIC合同条件于我国应用之问题3.1FIDIC在我国应用中的限制性问题我国已加入WT0，建设市场必将对外开放，进入我国的建设资金将成倍增长，国外的承包商、监理公司也将参与我国的市场竞争，我们必须加快与国际接轨的步伐，按国际惯例办事，尽快推广使用FIDIC合同条件，主动适应国际惯例，迎接挑战。但是受社会环境、传统文化、法制建设、建筑管理体制、精神文明程度等诸多因素的影响，FIDIC合同条件在我国受到了一定的限制，如何使国际上先进的项目管理经验为我国现代化建设服务是个值得探讨的问题。存在的问题主要有以下几个方面：3.1.1合同的社会环境FIDIC合同条件是在市场经济发达的条件下产生并应用的，是在人们视合同为“圣经”的社会里应用的，是在法制完善的国家应用的。我国处于市场经济的初期，旧的社会机制还在起作用，新的社会机制还未完全建立，法制不够完善，人们的法制观念不强，社会文明程度有待提高。目前，还存在建筑行政主管部门地方保护、政企不分的现象，统一开放、竞争有序的建筑市场还未建立，存在着业主建设资金不到位、无合法手续就上项目的现象，存在着由于买方市场而造成的承包商、材料设备供应商、监理单位围着业主转的现象，存在着监理取费不足、装备配置简陋的现象，业主视承包商和监理为雇员。社会环境影响了人们对合同条件的自觉遵守，FIDIC合同条件在执行过程中困难重重。3.1.2承包商的选择FIDIC合同条件要求承包商的确定必须是通过公平的竞争产生，而在我国目前还缺乏公开、公平、公正的招标市场。存在着政府部门保护本地企业的现象，业主保护关系单位，有意排斥潜在有实力的投标单位而照顾并无竞争实力的关系单位的现象，承包商往往并无完成项目的能力也无投标的资格，而是靠资质挂靠、拉拢腐蚀评委、收买建设单位来获得承包机会，一些招标成了空有形式的走过场式的假招标。从招标开始就脱离了公平竞争的轨道，违背了FIDIC合同条件的原则。24 3.1.3投标报价的方法FIDIC合同条件的前提是按固定单价编制招标文件，承包商是根据企业自身的生产成本、利润加税金及风险金确定单价后报价，报价的高低反映了企业的综合素质、管理水平和资信实力。我国当前的招标文件则要求根据国家定额、费率进行报价，而定额、费率仅反映全社会该行业平均的劳动生产率，并不能准确反映单个企业的真正竞争力，中标的承包商未必具备相应的实力，造成了执行合同的困难。3.1.4监理工程师的权力和地位FIDIC合同条件下监理工程师处于工程管理的核心地位，对工程的质量、进度、投资控制都有着法定的权力，参建各方自觉维护监理工程师的地位。我国现阶段的监理工程师只能是在业主授权下工作，处于被动的地位，加上一些业主认为监理工程师权力太大，担心大权旁落而不放权，监理工程师的工作难免处处受到牵制，无法切实履行其法定监理职责。依照我国的现有法规与FIDIC合同条件相比，我国监理工程师权力不足，表现在以下方面:（1）参加招标、签订合同方面。FIDIC合同条件规定，监理工程师全过程参与招标及合同签定，有建议权，我国监理工程师缺乏这些权利；（2）质量争议裁决权。FIDIC合同条件规定，当业主与承包商对工程质量有争议时，主要由监理工程师裁决，而我国主要由建设行政主管部门的质量监督站裁决；（3）签字付款权。FIDIC合同条件规定监理工程师有签字付款权，有暂定金额的使用权，我国虽然规定付款必须经监理工程师签字，但现实中未必要监理工程师签字，签字也未必付款，更无暂定金额的使用权；（4）工程变更及变更估价权。FIDIC合同条件规定，监理工程师有工程变更及估价的权力，只要监理工程师认为有必要对工程或其中任何部分的形式、质量或数量作出变更。我国监理工程师没有这些权力。（5）分包商确认权。FIDIC合同条件规定，工程分包商必需经监理工程师确认，我国法规虽然也规定了分包商必需经监理工程师确认，但现实中业主往往是绕过监理工程师，自行决定分包队伍，监理工程师也无能为力；（6）发布开工、停工、复工的权力。FIDIC合同条件规定，监理工程师有发布开工、停工、复工的权力，在我国监理工程师发布这些指令需事先征得业主的同意方可；24 （7）施工组织设计、技术方案的确认权。FIDIC合同条件规定，监理工程师有施工组织设计、技术方案的认可权，我国监理工程师只有建议权，还需书面向业主报告。（8）承包商与业主争端解决权。FIDIC合同条件下的监理工程师对此享有准仲裁的权力，我国监理工程师无裁决权。3.1.5监理工程师的素质FIDIC机构全体会员协会对监理工程师的行为准则都有很高的要求:（1）承担本职业的社会责任；（2）坚持职业尊严、地位和荣誉；（3）为可持续发展寻找办法；（4）保持与技能、法规、管理的发展相适应的能力；（5）公正地提出建议、判断和决策；（6）不接受任何酬谢；（7）不得以任何方式破坏其他工程师的业务；（8）工程师对客户的选择及付费和工作判断不受自己的主观影响；（9）告知客户可能发生的利益冲突；（10）增强按照能力进行选择的观念；同时对监理工程师的培养也有一套严格的程序。我国的监理行业存在监理人员素质偏低的问题。我国的用人机制和教育制度决定了监理人员专业单一，高素质的懂管理、经济、法律、工程技术的复合型人才奇缺。当前，我国的监理工程师大多是设计、施工等人员转行而来，人员参差不齐，有些监理人员对程序都不太熟悉，解决不了现场出现的问题，不善于利用合同给予的权利，责任心不够强、荣誉感不够强的现象较严重，业务水平亟待提高，少数监理工程师与承包商、材料供应商有不正常的利益关系，以权谋私、损人利己的现象还存在。监理人员普遍的英语水平低，这些都影响了FIDIC合同条件的贯彻执行。3.1.6业主行为不规范24 当前的建筑市场是买方市场，时常有建设单位强迫承包商、材料供应商、监理公司签订不平等条约的现象，这种权力与义务不对等，势必造成承包商、材料供应商偷工减料、投机取巧的行为，造成监理工程师无法公平、公正地工作。长期的计划经济使业主的合同意识差，法制观念差，随意性大；业主常常对监理工作横加干涉，并插手监理人员职责范围内的具体工作，不授予应该授予的权力，科学管理项目的意识差，给监理人员执行合同带来很大的困难。3.1.7法制环境FIDIC合同条件是在法制完善、合同意识强的环境下运用的，人们自觉遵守合同，违背合同将会受到法律惩罚。目前，我国法制尚不完善，人们法制观念淡薄，意识不到违背合同就是违法，加上有些法规不严谨，存在漏洞，给投机取巧者造成机会，无法可依、有法不依、违法不究、执法不严的现象较普遍，无专业的建设工程经济法庭和司法队伍，建设合同各方的权力均得不到法律完全保障。3.2FIDIC解决争端和仲裁与我国示范文本之间的问题由于长期以来我国实行的是以行政为主导的建设市场模式，所以业主和承包商的合同地位始终是不平等的，争端的解决也是主要依靠行政权力的干预。加上合同双方通常是国有企事业单位，当事人都缺乏对合同利益和各自财产的保护意识，所以有些当事人缺乏订立争端解决的方式方法的意识，在合同中经常不事先规定仲裁等争端救济方法。在争端的解决上也比较生硬，程序不规范，略显出经验性的不足。事实上，FIDIC合同文本同国内的建设工程合同文本的关于争端解决的规定的最大不同在于：FIDIC合同要求双方发生争端后，必须先提交工程师予以解决。而国内的合同文本是要求双方发生争端后，可以提交合同监理单位予以解决。以上表述虽然只有“必须”和“可以”的差别，但在实践中却有很大的差别，前者规定了工程师的预决是必经程序，而后者把合同监理单位的预决规定为选择性程序。事实上，工程承包过程中，工程师或合同监理单位是始终参与整个工程进展的，对双方在工程中的合同行为都有较为清楚地了解，所以如果工程师能够保证公正的地位，那么由工程师来对合同争端进行调解是较为合适，也是较为经济的一种手段。当然，工程师的解决方案并不是最终的终局决定，因此，FIDIC合同还规定了当事人如果对工程师的决定有异议，可以在规定的时间内向仲裁机构提出仲裁。实践过程中，合同双方当事人都不愿通过仲裁或诉讼解决争端，因为这两种方式都存在时间长、代价高的风险，而是根据工程师的决定协商考量达成协议。所以可以看出：同国内的合同文本相比，FIDIC合同的争端解决方式的设置是实践经验的总结，充分地考虑了合同的可操作性。24 3.3FIDIC在我国应用中应当注意的问题3.3.1认真理解FIDIC合同条款的含义FIDIC合同条款是在20世纪80年代末才开始在中国应用的，即使对我国大多数从事项目工作的人来说也还是比较陌生的。同时，FIDIC合同条款又是在英国的法律背景下写出来的，除了两国法律不同外，还有人文背景上的差异，对同样的问题，其理解也是不一样的。另外，还加上FIDIC本身冗长繁琐不易理解。因此，我国在应用FIDIC合同条款时，除了认真阅读FIDIC合同条款的原文外，还应当多读与此相关的文件，并且多向有关专家请教，将FIDIC合同条款真正读懂。只有这样，才能把FIDIC合同条款应用好。3.3.2不能用行政手段替代按市场经济规则进行的招投标（1）其一是不能按照行政隶属关系签定承发包合同；其二是不能以项目指挥部代替业主的职责；其三是业主不能违背FIDIC合同条款的规定，不恰当地指定承包商；其四是业主不能违反FIDIC合同条款的有关规定，干预承包商的工作。（2）不能随意删改FIDIC合同条款中的相互约束条款。其一是在招标文件中，不妥当地删减业主责任条款，是合同对业主缺乏足够的约束力；其二是不妥当地削弱承包商的权益，是承包商的相关权益受到损害。（3）要认真履行合同条款。有些项目的业主，既不认真按期付款或按合同规定为承包商提供必要的支持条件，又不愿承担合同规定中的相应职责。这样既伤害了承包商，又同样使业主的项目受到伤害。（4）不能以任何借口干预工程师的工作。不能以“质量监督站”或其他形式代替FIDIC合同条款下的工程师职能，使工程师的责权分离，无法履行合同规定的职责。3.3.3把握FIDIC合同条件的索赔条件，是应用FIDIC合同条件的突破口先从雇主与承包商的索赔条款、雇主的“确定”条款的“明枪暗箭”的分析研究起步，再逐步关注FIDIC的其他合同条件，对雇主或承包商就不会出现大的威胁，将会顺利保障合同项目的实施完成。以EPC交钥匙合同条件为例：该条款共20条，166款。扣除重叠条款仅为37个条款。最好先深入的有系统的学习<雇主的索赔>24 、<承包商的索赔>和雇主的<确定>三个主要合同条件与37个主要条款的关系、联系和约束。在学习这37个条款中，将会引出相互关联的其他诸多合同条款，就会更好的领会其他条款与关键条款的互为根据，互为关联的依赖关系。——2．5款<雇主的索赔>，正向5款，反向18款，将会明了雇主的条款启动根据，以及与其他条款之间相互联系的互为根据的条款启动程序、相互启动程序、时限、时效、证据等。可以使雇主或承包商采取措施和对策，减少或避免雇主应得到的索赔而遗漏，同时，也可使承包商减少或避免不必要引起<雇主的索赔>；——20.1款<承包商的索赔)，正向2款，反向14款，将会明了承包商的条款启动根据，以及其他条款之间相互联系的互为根据的条款启动程序、相互启动程序、时限、时效、证据等。可以使承包商维护应得的索赔利益，同时，也可使雇主减少或避免不必要引起<承包商的索赔>；——3．5款<确定>，正向1款，反向21款，将会使雇主或承包商明了雇主要“与承包商商定或确定”的关键条款内容和问题，雇主的条款启动根据，以及其他条款相互联系的互为根据的条款启动程序、相互启动程序、时限、时效、证据等根据和依据要求，解决双方在索赔方面，以及项目实施中的有关重要问题。可以使雇主或承包商明了雇主应解决的索赔和条款规定中重要问题。使双方都可提前采取措施、对策或办法，争取主动，争取顺利实施项目和履行合同。对“雇主的索赔”或“承包商的索赔”条款深入研究措施和对策，建立在雇主或承包商责任、职责、义务和权利的信誉基础上，减少或杜绝雇主或承包商不必要的原因引起的索赔，对雇主或承包商都是非常重要的。24 4FIDIC合同条件于我国应用之策略4.1应对受限制问题的对应策略上一章曾提到我国在应用FIDIC合同条款时主要的七点受限制问题，下面是针对这七点问题的相应对策：（1）总结反思，提高认识。采用FIDIC合同条件，可以加快我国建设项目的规范化管理和标准化过程，提高工程项目管理水平，使我国的项目管理模式尽快与国际接轨。认识到它可以提高我国的投资效益，且有利于反腐倡廉。因此，我们广大的基本建设人员特别是政府职能部门的同志应充分认识到FIDIC合同条件的科学性、先进性实用性，只有认识到运用FIDIC合同条件的意义，才能更快地解决运用它存在的问题。（2）建立完善的法规体系，创造良好的法制环境，是落实FIDIC合同条件的保证。法制是政府管理的基础，市场经济是法制经济，完善、配套、操作性强的法律法规是十分重要的，我国已经在建筑法律法规体系的建立上取得了很大的成绩，但是，还不是十分完善，在立法的思路、质量上存在一些问题；不同的法律法规在同一问题上的阐述并不一致；在职责划分、责任认定方面不严谨，仍有疏漏。我们应根据加入WTO后我国建筑市场面临的新情况、新问题、新要求，结合以前实践中的经验教训，培养懂工程管理、经济、技术的司法人员，建立完善的建筑市场法规体系及严格的执法监督体系，依法规范建筑市场。构建与市场经济相适应的完善的法律体系是FIDIC合同条款得以落实的根本保证。（3）深化建设行业管理体制的改革，营造公平的市场竞争环境，是运用FIDIC合同条件的基础。要建立符合FIDIC合同条件要求的程序公开、公平竞争、合同双方平等的建筑市场体系，完善建筑市场运行的规则，推动建筑市场主体的市场化，建立统一开放、竞争有序的建筑市场，确保参建各方的平等主体地位。转换政府建设行政主管部门的职责，使他们以依法管理为主，政策引导、市场调节、行业纪律、专业组织管理为辅，政府充分依靠专业人士实现对建筑产品生产过程的直接管理，重视发挥专业人士组织及行业协会在行业纪律和建筑市场管理中的作用，树立行业协会的专业权威，靠行业协会管理专业人士。明确政府部门、业主、承包商、监理工程师等各方的职责，做到各负其责，职责明确；完善责任体制，大力推行招标投标制、建设监理制、市场准入制、项目法人负责制、合同管理制，加大落实参建各方的责任的力度。确保各责任主体有能力履行职责和承担责任，确保建筑市场的有序性，构建一个公平、公正、公开、的建筑管理、交易平台。24 （4）建立与国际接轨的建筑业管理机制，为FIDIC合同条件的运用创造条件。建筑市场运行机制是指通过建筑市场建立起来的，在建筑产品生产过程中形成的，经济活动每个组成部分之间的内在的有机联系。国际建筑市场运行机制的基本模式是:在建筑业管理法规的约束下，围绕建筑产品的生产，建筑市场的各主体方(包括业主方、工程监理方、承包商及供应商等)通过市场竞争机制的作用构成相互制约的合同关系及监督管理关系。在这种关系中，以专业人士为核心的监理工程师对市场机制的有效运行及项目建设的成败起着重要作用，因为他们掌握着工程建设所需的技术、经济、管理方面的知识和技能，具体监督、管理工程项目的全部建设过程。在这种模式中，业主没有特殊的地位，政府也没有特殊的地位。（5）提高监理工程师的素质，是应用FIDIC合同条件的关键。监理工程师必须有才，会用权、善用权、用好权；监理工程师必须有德，让别人放心他用权，信任他用权。根据我国监理队伍人才结构的现状，当前最重要任务的是培养既懂工程技术又懂管理、法律、外语的复合型人才。要按照FIDIC合同条件对监理工程师的行为准则要求和严格的培养程序，根据远期及近期目标，按照对不同层次人才的需求，制定人才培养计划，加大人才培养力度和知识更新速度，从而培养出现代科学知识、管理知识又能把握时代脉搏，具有较强的市场预测能力、调控能力的复合型人才。要建立继续教育制度，改善教育机制、用人机制，从培养人才、使用人才的软环境和硬环境等各个方面创造条件。要加强思想教育，培养有职业道德、敬业精神、有公信力的监理专业人才队伍，迎接加入啊。之后更激烈的市场竞争。目前，政府还有必要果断采取市场监管措施，保护监理企业的合法的基本的经济利益，以求其生存、提高和发展，监理工程师才有立足之地，提高监理工程师素质才有可能。（6）规范业主行为，是落实FIDIC合同条件的必要条件。加强政策宣传，让其充分了解国家的法律法规，坚决依法办事，纠正业主的违规行为。只有这样，才能创造良好的市场环境。还要提高业主的科学管理水平，使其认识到不科学管理的危害性和不遵守合同的违法性。对公有制业主，要加强思想教育，使其树立正确人生观、道德观、法制观，加强法律法规、职守道德、义务良心、荣誉幸福观等方面的教育，让其学法守法，正确运用法律。（7）采取措施，保证监理工程师的地位和权利，是使用FIDIC合同条件的前提。让监理工程师更好地执行FIDIC合同条件办法是:1）规定业主提前把监理费交到专用帐户；2）工程项目的所有者与使用者不直接参与项目的组织实施，实现建管分离，由监理工程师独立管理，业主无法钳制监理工程师；24 3）实行履约保函制度，承包商和发包方均交纳一定数量的履约保证金，由监理工程师根据合同执行情况公正掌握；4）监理工程师依法行使权利，当其与业主发生冲突时由双方指定的第三方或由仲裁部门裁决；5）监理工程师的行为，由政府部门、行业协会进行监督、管理、奖惩。4.2应对争端和仲裁问题的对应策略我国工程理性的传统没有赋予公正应有的位置，不过，如果由此断言我国传统文化与工程师的公正彼此相克，进而断言有中国特色的监理体制必然排斥国外监理方法（比如FIDIC合同条款）的话，不免荒唐。问题的关键在于如何对策：（1）指导思想：由程序公正到结果公正关于程序公正是否能够保证结果公正的问题，法学界一直就有程序工具主义与程序本位主义之争。前者视结果公正与程序无关，后者视结果公正是程序公正的必然产物。不过，鉴于如果程序失去公正，结果就很能找到申辩它自身公正的理由，因此，一种折衷的认识是：程序公正是结果公正的必要条件，但不是充分条件。有鉴于此，虽然在承发包合同管理中，承发包双方加工程师三方构成的互动程序与法律程序性质不同，但可视三方互动程序的公正是工程师公正的必要条件。FIDIC合同条款不惜大量的篇幅规定三方互动的程序，客观上为保证工程师公正提供了基础。剩下的问题仅是工程师的“自由裁量权”了，这与工程师的品质和素质相关，与程序无涉。（2）法律保证：以仲裁保证程序公正考虑到以下三方面的原因：[1]我国的司法传统一向重实体、轻程序，[2]传统文化中民众厌诉的心理，[3]承发包合同管理所要求的专业性很强，因此，以仲裁而不是审判的形式更有利三方纠纷的解决。仲裁首先所保证的是三方互动程序的公正，即保证了工程师公正的必要条件。至于工程师的“自由裁量权”对结果公正的影响，可能会为仲裁庭真正的“自由裁量权”所取代。如果考虑到以下两点，[1]仲裁员作出正确判断的概率不低于工程师，[2]合议的结论一般优于独断，则仲裁最终将保证结果公正，从而对工程师偏离其公正形成根本性的制约。（3）特别措施：防止工程师的分赃行为24 以仲裁保证工程师公正的前提是：争议发展到了不得不通过仲裁来解决。在以仲裁来解决争议之前，争议当事人双方还可以通过协商和调解来消除分歧——这不仅为我国法律所鼓励，同时亦为FIDIC合同条款所支持（《土木工程施工合同条件》第67.2款）。不过，在国家投资项目中，协商解决的一个弊端在如下情况中发生：工程师参与承发包双方对国家资产的分赃行为，三方在此的一致或默契防止了仲裁对工程师偏离公正的制约。（4）外围条件：工程师的合理报酬工程师作为市场经济中的盈利组织，从其自身的长足发展看，由于上述三方面的制约，其自身行为的公正是有利于其长远发展的。不过，这里有一个基本条件是：工程师的报酬合理。严格而言，工程师的报酬应由投资主体和工程师协商而定，但在国家投资项目上，如果国家将协商的权利完全交给建设单位，则由于竞争的负面影响，工程师的报酬必然会偏低。因此，如果在我国强制性地适用FIDIC合同条款的修订本的话，国家作为业主就应该保留这种协商权利，根据不同项目的性质、规模、难易程度及工作条件制定具体的规定，最多只是允许建设单位在一定的百分比范围内与工程师进一步协商。我国现有的监理收费标准包含在国家物价局和建设部1992年发布的《关于发布工程建设监理费有关规定的通知》中，该规定明确宣布监理收费标准为指导性价格，把协商的权利完全下放给建设单位，因而并不能保证工程师报酬的合理性。不过，有必要补充说明的是，如果工程师以低于国家作为业主规定的具体报酬投标报价，若无强健的理由，则应以不当竞争而废标。让工程师的公正与其报酬相联系，是市场经济的要求。在我国传统文化中，公正虽并不具有本位价值，但传统文化以工具理性处理事情的方式，在公正和利益紧密联系的情况下，应该说不是抑制、而是促进了工程师公正的产生。至此，我们可以看出，断言中国特色的两方面必然和FIDIC合同条款相斥是毫无道理的，相反，如果国家愿意发挥其作为业主的优势并有效地利用传统文化中的资源，则它们可以很好地结合，从而真正地形成具有中国特色的监理体制。24 5FIDIC合同条件于我国应用之发展5.1FIDIC的可持续发展中国工程咨询代表团于2000年9月8日至9月21日受美国工程咨询协会的邀请参加了FIDIC2000年年会。这次年会的主题是《可持续发展──新千年的挑战》。为保证工程咨询业的可持续发展，大会对FIDIC提出了9个层次上的行动计划：（1）倡导道德准则和可持续发展的国际性指导方针；（2）在各个层次，倡导把FIDIC可持续发展战略，贯彻到向各级政府、业主和其他决策人提供的工程咨询服务中去；（3）确保可持续发展原则成为各国工业、商业和基础设施开发的全国性团体的关注焦点；（4）重新明确工程咨询行业的作用，并向影响基础设施开发乃至整个经济的公私团体，推荐工程咨询业的技能；（5）联络、支持共同致力于可持续发展的其他国际组织；（6）倡导与各金融机构、各产业部门和商业组织、有关国际组织特别是社会福利组织之间的合作；（7）通过国际公约、议定书中关于气候变化的文件与承诺，争取在降低能源需要和温室效应气体的排放方面，取得明显进步；（8）支持各会员协会、会员采取可持续方针，鼓励他们接受FIDIC目标；（9）促进技术发展和高标准的工程咨询业的资质、运行与合作，从而实现更好的可持续性。可持续发展是FIDIC全球范围的主题，作为我国，接下来要尽快完善在我国推行FIDIC条款的条件。一是要解决咨询行业保险问题，这涉及国家体制和政策问题，要由政府来推动解决；二是解决地区垄断、行业垄断；三是在工程界和商业界以及政府中加强对FIDIC条款的宣传和学习，促进投资方、项目业主、咨询方和政府部门等在项目管理中推广应用FIDIC合同条款，这不仅可以提高行业水平，也便于中国“入世”后的接轨。迄今为止，在我国现行较为广泛使用的示范文本仅有1999年版《建设工程施工合同(示范文本)》。但在实践中，出现了多种不同承包形式和不同类别的工程，对示范文本的多样化提出了迫切的需求，由于缺乏其他适合我国国情的标准文本，当事人盲目使用国际上的一些标准文本，有的断章取义，有的全文照抄，闹了不少笑话；或者造成合同文件内部的逻辑谬误，甚至条款之间相互矛盾，无法操作和执行；24 或者与我国法律的规定相抵触而使某些条款无效或形同虚设。因此，随着我国建筑市场的日益活跃、建筑业的不断发展以及建筑法律体系的不断完善，应当结合我国实际，借鉴国际惯例，综合国际上流行的主要建设工程合同标准文本体系的优点，根据承包的不同方式、工程的不同规模和性质、投资的不同类别，从结构上和内容上及时对已有的标准文本加以充实和改进，制定和完善适合于不同情况、不同项目，具有操作性和实用性的系列标准合同文本，便于统一实践和统一管理，以适应我国建筑业发展以及建筑市场进一步开放的迫切需求，促进我国建筑业的管理水平和管理效率的提高。5.2我国示范文本的改进完善《建设工程合同施工(示范文本)》具体内容推行的建设工程施工合同示范文本不仅要符合我国国情，而且，要有一定的前瞻性，必须充分考虑到区域经济一体化乃至全球经济一体化的总趋势，特别是在我国已经加入WTO的今天。总的来讲，一部符合我国国情的建设工程合同示范文本特别是通用条款应当针对存在的缺陷予以改进，包括:（1）合同文本的适用范围适当，条款比较详细。如限定该合同只适用于公开招标、由监理工程师负责合同管理的项目。这就使合同文本的针对性较强，有利于合同的执行。（2）借鉴FIDIC合同条件，在文本中进一步明确工程师的权利和义务，以及工作程序和制度，使发包方、监理工程师和承包方在施工的各个环节知道怎么去配合，该怎么做，做些什么，这不仅是国际惯例，也是我国新颁布法律法规的要求。（3）明确发包方和承包方的权利。权利和义务是相辅相成的，不仅要规定双方应该做什么，各自的权利规定也是合同不可缺少的部分，而且表明双方得失相当，充分体现公平互利原则。（4）充分反映建筑产品的特殊性，充分体现项目管理进度、质量和投资三大控制思想，正确认识建设工程定额在建设工程合同中的重要意义，强化国家对建筑活动的干预，以保证建设工程质量。细化工程造价结算和追索工程款的条款，明确工程造价的最终确定方式、签证、审价的专业管理和责任落实，明确质量及验收的具体标准和操作方法，赋予施工组织设计和工程验收方案与合同具有同等效力。（5）借鉴FIDIC合同条件所体现的索赔惯例。在索赔程序中，对索赔方式进行具体规定。以专题形式对工期延长和费用索赔做出具体规定，这样有助于合同条款的清晰和相互联系。（6）将包括但不限于人身保险的保险条款作为文本的必备条款。随着社会主义市场经济的健康发展，工程项目建设成败直接关系到作为独立法人的发包方和承包方的投资效益，对工程风险的防范也越来越受到重视，保险作为风险防范的重要手段将是每个工程项目所必须的。24 （7）建立和完善担保制度，充分发挥各种担保方式在建设工程合同订立及履行过程中的重要作用。由于发包方对承包方没有足够有力的约束手段，发包方向承包方索赔时的主动地位就受到一定限制，有时甚至相当被动，同时，有的发包方并未具备发包条件，建设资金不到位就盲目开展项目，结果造成盲目压价、要求施工单位垫资和拖欠工程款等不利于建筑业健康发展的混乱局面，而改变这种现状的有力措施是完善工程保证担保体系。（8）完善不可抗力条款，合理分担风险。进一步阐明不可抗力的范围特征不得无限地扩大与缩小，从而造成免责范围的扩大与缩小。综上所述，我国的建设工程合同示范文本应当充分借鉴国际上成熟的建设工程合同标准文本的优点，根据目前我国的最新法律发展以及今后进一步发展趋势，从结构和内容上及时对已有的标准文本加以充实和改进，根据承包的不同方式、工程的不同规模和性质、投资的不同类别制订示范文本并予以推广使用，以适应我国建筑业发展以及建筑市场进一步开放的迫切需求。相信即将出台的《全国施工合同示范文本》和《工程总承包合同示范文本》会更加完善。24 6总述随着我国企业参与国际工程承发包市场进程的深入，越来越多的建设项目、特别是项目业主为外商的建设项目中，开始选择适用FIDIC合同文本。中国的建筑施工企业开始被迫地接触这上百页合同文本中的工程师、投标保函、履约保函、业主支付保函、预付款保函、工程保险、接收证书、缺陷责任期等国际工程建设的新概念，从北京城建集团接触第一个FIDIC合同文本开始，逐步在越来越多的工程建设中得到推广和使用，并与我国建筑市场改革开放相对接，对中国的建设体制产生影响和冲击，最典型的体现就是《建设工程施工合同》1999建设部示范文本，抛弃了多年来延用的模式，变为和FIDIC框架一致的通用条款与专用条款，并采用工程师，而今年7月1日起开始实施的《建设工程工程量清单计价规范》，更是对旧的量价合一的造价体系的告别。中国的建设市场正在大踏步地和国际建设市场融为一体。从对FIDIC合同条件的介绍翻译和推广，到FIDIC合同对我国工程建设管理体制的变革产生重大影响，从少数从事国际工程承包大企业在国际市场上的了解运用，到在内地一般工程承发包中的接受和使用，FIDIC合同在我国内地的影响也经历了由浅入深的过程。然而，正如一个连体儿被分为两个独立体所要面临的困难和问题，要把两个独立的婴儿变成一个连体儿也同样面临痛楚。虽然中国建设主管部门在下决心快步地推行多项改革措施，但由于旧体制下诸多旧观念的根深蒂固，同时，金融、担保、保险等相关配套环节、配套市场的掣肘，要实现充分对接还需要一个过程。另一方面，FIDIC合同条件虽经40多年的不断完善，但要在中国得到推广，也必须和中国的建筑市场相适应，及时反映中国相关法律、法规、政策的变化，否则，就无法在中国这一潜力巨大的市场上保持久的生命力，无法在中国的沃土上绽放出艳丽的花朵。事实上，由于这种种原因，FIDIC合同文本目前在中国大陆的适用过程中，还是存在不少问题。主要存在的问题如下：（1）目前内地工程项目中采用的大多是香港版的FIDIC条款，由于FIDIC条款自身的特性，如受英美法律传统的影响、“工程师”的作用、工程量清单的使用等等，与我国现有的法律机制存在一定的差异，加上内地项目使用FIDIC条款仍处于深度摸索阶段，期间出现一些问题、障碍也在所难免。（2）FIDIC24 制定了工程招标投标程序，这些内容并不针对特定的法律制度，具有明显的自由经济色彩，很少涉及政府干预工程。但是，我国的情况显然特殊，政府干预工程建设招标投标的行为普遍被认为是有意和必须的。比较两者的差异，对内地项目使用FIDIC合同也许是有益的，对在华从事服务的境外工程咨询公司尤为必要。（3）FIDIC合同强调“工程师”的作用，提倡对“工程师”进行充分授权，让其“独立公正地”工作。目前，建设单位对作为“工程师”的第三方——工程咨询或监理方信任不够充分，对“工程师”往往授权不足，多方制肘，这使得FIDIC合同条款的特色难以发挥。此外，在脱胎于FIDIC合同机制的我国建设监理制度下，我国的监理工程师难以发挥FIDIC条件下的“工程师”作用。（4）采用工程量清单进行计价和结算，是FIDIC合同的另一重大特色，自今年7月1日起，我国工程项目采用工程量清单的法律障碍并不存在，但技术和管理方面的障碍则十分凸显。（5）FIDIC合同下的风险分担及保险安排有其特点，相对来说也比较公平，在我国公众保险意识相对淡薄，保险市场尚不发达的情况下，建设单位往往不恰当地限制自己的风险，并将有关风险强加给承包商。（6）在FIDIC合同下，工程担保是很重要的，涉及投标保函、履约保函、取舍款保函、工程保留金保函、免税进口材料物资及税收保函、工程款支付保函，内地工程项目较常涉及的是投标保函、履约保函。在工程担保上，目前问题比较突出的是担保不平衡。从长远角度看，这种不平衡将防碍建设市场的健康发展。（7）在FIDIC条款下，承包商的工程款受偿比较有保障，我们的问题在于，建设单位经常将FIDIC合同条款通用条件有关工程款支付的安排悉数推翻，代之以极具中国特色的拖欠工程款相关内容。如今，高达数千万元的巨额工程拖欠款已成为施工企业和政府主管部门的一大心病。（8）新版FIDIC合同中不可抗力条款与中国法律中有关不可抗力的规定基本上不存在冲突。由于中国法律中有关不可抗力的规定比较笼统，为在中国适用FIDIC合同的当事人自行约定留下了充足的空间。尽管FIDIC合同通用条件中不可抗力条款约定的较为明确，但在中国适用时仍然有必要作适当修改。在不违反中国法律的情况下，中国企业在采用FIDIC施工合同条件时，可以在合同通用条件第19条的基础上更加详细、明确地约定不可抗力条款。综上所述，FIDIC合同对我国工程建设管理体制的变革产生重大影响，从少数从事国际工程承包大企业在国际市场上的了解运用，到在内地一般工程承发包中的接受和使用，FIDIC合同在我国内地的影响也经历了由浅入深的过程。24 谢辞本文是在指导教师曾宗魁老师的悉心指导下完成的，从论文选题、课题调研、试验指导、理论分析到论文撰写，无不倾注了老师的心血和汗水，老师的细心求实的作风和和蔼耐心的品质让我由衷敬佩。在得到老师指导的同时还得到了众多同学的无私的帮助，在此向所有曾经关心和帮助过我的老师、同学和朋友致以诚挚的谢意！24 参考文献[1]曾德高.《加入WTO与重庆经济发展研究》，重庆出版社，2001.[2]宋宗宇.《建筑合同法原理与实务》，重庆大学出版社，2001.[3]交通部工程建设监理总站.《合同管理》，北京:人民交通出版社，1999.[4]李启明.《工程建设合同与索赔管理》，北京:科学出版社，2001.[5]宋宗宇.《完善我国工程承包法律制度的基本构想》，重庆建筑大学学报，2001.[6]陈健.《FIDIC土木施工合同条件在我国的应用问题和对策》，江苏大学——《建筑经济》.[7]AnthonySoeaightandGregoryStone,Architect’saLegalHandbook-TheLawforArchitecturalPress.UK1998.[8]Dr.MatainBames,TheNewEngieeringContract-AnUpdate.ICRL1996.[9]汪金敏.《掌握FIDIC合同，迎接WTO挑战》，2005.[10]项目管理者联盟.《新版FIDIC合同条件及其应用》，2004.[11]Bigpond.《关于FIDIC合同的对比性思考》，2005.[12]莫俊文，赵延龙，鲍学英.《新版FIDIC施工合同条件下承包商索赔的依据和程序》，2004.[13]藏军昌，何伯森.《土木工程施工合同条件应用指南》，北京：航空工业出版社，1991.[14]全国监理工程师培训教材编写委员会，《工程建设合同管理》，北京：中国建筑工业出版社，1997.[15]李民奎，段建中.《我国土木施工合同示范文本和FIDIC合同条件》，2005.[16]王霁虹.《FIDIC在我国内地使用中的法律问题综述》，2006.24'