行政法与行政诉讼法练习题库及答案.doc 104页

'第一章行政法概述一、单项选择题1、行政法的调整对象是（）A、行政法律关系B、行政关系C、行政关系和监督行政关系D、监督行政关系2、下列各项中（）不是行政法的渊源。A、判例B、规章C、地方法规D、司法解释3、下列各项中（）是特殊行政法。A、《行政处罚法》B、《国家公务员暂行条例》C、《治安管理处罚法》D、《国务院组织法》4、下列（）属于行政法关系A、行政咨询B、民政局小王和小李结婚C、公安局逮捕张某D、赵某违章驾车，交警对其罚款50元5、行政法是（）的延伸和具体化A、宪法B、法律C、民法D、刑法6、在下列法的形式中，（）是行政法的特殊渊源。A、宪法B、行政法规C、法律D、其他规范性文件7、根据我国宪法规定，下列机关中，有权制定行政法规的是（）A、我国人大常委会B、省级人大C、国务院各部委D、国务院二、多项选择题：1、下列各项中属于行政法渊源的有（）A、宪法B、法律C、判例D、中共中央与国务院联合发布的规范性文件2、以行政法规范的性质为标准，行政法可分为（）A、一般行政法B、特别行政法C、实体行政法D、程序行政法3、可以引起行政法律关系产生，变更与消灭的有（）104 A、合法的行为B、非法的行为C、事件D、法律规定4、下列（）属于行政法的渊源A、行政解释B、地方解释C、学理解释D、司法解释5、行政合法性原则的内容包括（）A、不失职B、不违反法定程序C、不超越职权D、不滥用权力三、判断题：（打“×”或“√”）1、行政法中的行政是指国家行政机关的行为。（）2、行政法律关系主体双方的权利义务不对等。（）3、行政法治原则可以直接作为行政法适用。（）4、所有的行政关系都能转化为行政法律关系。（）5、“依法行政”要求“没有法律规范就没有行政”。（）四、简答题：1、行政法律关系的特点有哪些？2、简述行政合法性原则的涵义及具体内容。3、简述行政合理性原则的涵义及其具体内容。五、论述题：1、论述行政法在法律体系中的地位。2、论述行政法的作用。六、案例分析行政合同关系属于行政关系，应由行政法调整原告：艾某，某县香溪乡海西村农民被告：某县香溪乡人民政府1987年10月，艾某在本县某水利工地施工时，被同乡一民工无意铲伤头部，经县、地两级医院诊断和南京市鼓楼医院复诊，确定为“脑震荡后遗症”。1989年9月22日，某县水利工程指挥部及原告所在的乡政府、村民委员根据某省《关于民工致伤完全丧失劳动力的规定》与原告协商达成一项就乡政府和村民委员会承担艾某的治疗费用和以后生活问题的《因公致伤处理协议书》。该协议书签字后，报县政府农水办公室审批，县政府农水办批复：“104 同意该协议，今后双方一律按协议书条款执行，任何一方都不得纠缠。”由于农村实行了经济体制改革，从1992年起，乡、村每年只给原告400元现金。原告认为这些钱已不能维持基本生活，数次找领导解决而未果。1994年，乡领导认为原告的后遗症已基本恢复正常，并能从事轻微体力劳动，不必再要补助，宣布从今以后不再发给原告生产等补助费。因此，原告于1995年3月14日向人民法院提起行政诉讼，要求乡政府履行1989年经县政府批准的协议书的规定，继续发给补助费。[案例思考]1、乡政府与原告签订的协议书是什么性质的协议？2、法院能否受理此案？参考答案一、单项选择题：1、（C）2、（A）3、（C）4、（D）二、多项选择题1、（ABD）2、（CD）3、（ABC）4、（ABD）四、简答题1、答：行政法律关系的特点表现在：①行政法律关系中必有一方是行政主体。②行政法律关系具有非对等性，即行政法律关系主体双方的权利义务不对等。③行政法律关系主体的权利义务一般是法定的，不能相互约定或自由选择。④行政主体实体上的权利义务是重合的。⑤大多数的行政法律关系争议由行政机关或行政裁判机构依照行政程序或准司法程序加以解决，只有在法律有规定的情况下，才由法院通过司法程序解决。2、答：行政合法性原则是指行政权的存在和行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。行政合法性原则的具体内容是：①行政职权必须基于法律的授于才能存在，即要求行政主体在其法定权限内行使职权。任何没有法律根据的职权都不应存在。②行政职权必须依据法律行使，即要求行政主体行使职权不能违反行政实体规范和行政程序规范。不履行或拖延履行法定职责，要承担相应的法律责任。③104 行政授权、行政委托必须有法律依据，符合法律要旨，依法定程序进行。3、答：行政合理性原则是指行政行为的内容要客观、适度，合乎理性。行政合理性原则的具体内容：①行政行为应符合立法目的；②行政行为应建立在正当考虑的基础上，不得考虑不相关因素；③平等适用法律规范，对相同的事实不得给予不同对待；④符合自然规律；⑤符合社会道德。五、论述题：1、答：行政法是仅次于宪法的部门法，是我国社会主义法律体系中最重要的部门法之一。①从行政法的调整对象来看，行政法调整着广泛而重要的社会关系，与国家权力和公民个人权利息息相关，影响大，行政法的地位极为显著。②从行政法与宪法的关系来看，行政法是宪法重要的实施法。宪法是行政法的基础，而行政法则是宪法的延伸和具体化。没有行政法，宪法的原则便无法在国家生活和社会生活中真正实施。③从行政法与其他基本法律部门的关系来看，行政法对其他部门法的影响也越来越大。在传统上，刑事、民事问题由刑法、民法调整，由司法机关管辖。但本世纪以来，行政仲裁、行政调解等活动激烈增加，行政法越来越多地“插手”国家刑事、民事问题。2、答：（1）行政法与其他部门法一样，具有法的规范作用和一般社会作用。行政法的规范作用表现为，行政法具有指引作用、评价作用、预测作用、教育作用和强制作用。行政法的一般社会作用表现为保障公民权益，维护和巩固社会秩序，推动社会主义政治、经济、文化等事业的发展。（2）行政法的特殊社会作用：①行政法保障行政管理的有效实施。行政法对行政管理的保障主要通过确认和赋予行政机关管理权来实现。体现为：a、行政法确认行政权的相对独立性，确认行政权由国家行政机关享有和行使。b、确立行政机关相对公民、法人和其他组织的行政权力，并赋予行政权以优益性、强制性等属性。c、行政法保障行政机关对其公务员的管理权。d、行政法保护行政机关在特别情形下的活动。e、随着社会的发展，行政法不断确立新的行政权能。②行政法保护公民、组织的合法权益。行政权最终来源于公民权利，因此，行政权的行使必须保护和促进公民的合法权益。行政法对公民、组织合法权益的保护是通过建立一系列制度来实现的。行政法上述两方面的作用是对立统一的，互相依赖、不可偏废，过分强调任何一方面，都是对行政法作用的片面理解，会影响到有机、和谐的行政法律秩序的建立和完善。104 （3）在我国目前民主与法制还不健全的情况下，强调行政法对公民、组织的合法权益的保护作用，具有较强的现实意义，因为：①强调保护公民、组织的合法权益的作用，是法的公平、正义原则在行政法上的特殊要求。②强调保护公民、组织的合法权益的作用，符合行政法产生之政治需要。③与行政法保障行政管理的有效实施作用的目的相吻合。④我国封建思想影响深远、“行政中心”思想比较坚固，行政权失控或法外行政问题比较突出，漠视、侵犯公民权利的现象时有发生。六、案例分析：[参考要点]1、该协议属行政合同，应由人民法院行政庭受理和审判。主要理由是：该协议书尽管是在双方当事人协议一致的基础上形成的，但是由于承担义务的一方不是一般的民事主体，而是乡、镇一级的人民政府即行使行政职能的行政主体；且这种协议不仅是双方当事人的意思表示，而且是经过县一级人民政府的主管部门批准的，并规定“今后双方一律按协议书条款执行”，从而具有行政合同的性质。2、行政主体一方在不具备法定条件的情况下单方面宣布废止该协议书，停止发给原告补助费是合同违约行为，相对人对此不服提起诉讼应由行政庭作为行政案件受理。根据《行政诉讼法》第11条第6项规定，该案也符合“没有依法发给抚恤金”的规定。按照协议书规定：“今后的治疗费用由村合作医疗解决，如合作医疗解决不了的，可以乡民政经费解决。”由于被告单方面宣布停止发给原告抚恤金，人民法院可以依“要求依法发给抚恤金”为案由受理此案。第二章行政法律关系主体一、单项选择题：1．下列（）项属于行政主体。A．国务院办公厅B．政法委C．北京市人民政府D．被委托的组织2．我国实行的国务院总理负责制属于（）。A．合议制B．委员会制C．首长制D．总统制3．下列（）项不是国务院组成人员。104 A．秘书长B．审计长C．民航总局局长D．国务委员4．国家公务员在年度考核中被确定不称职的，或者不胜任现职又不宜转任同级其他职务的，应按照规定程序予以（）。A．降级B．降职C．辞退D．撤职5．公务员一经任用，非因法定程序不被免职、降职、辞退或者行政处分。这属于公务员的（）权利。A．身份保障B．依法执行公务C．享受报酬、福利D．申诉控告6．在我国，录用担任非领导职务的主任科员以下的公务员法律关系的发生一般采用（）方式。A．选任B．调任C．委任D．公开考试、择优录用7．以下选择中不属于地方行政机关的派出机关的是（）。A．行政公署B．居民委员会C．区公所D．街道办事处8．当公务员不能或不依法履行其法定义务时，必须承担一定的法律后果即法律责任，但一般不包括（）。A．身份处分B．行政处分C．民事责任D．刑事责任E．行政赔偿责任二、多项选择题：1．公务员法律关系的变更主要包括晋升（）。A．降职B．辞职C．交流D．撤职E．挂职锻炼2．引起公务员法律关系消灭的有（）。A．辞职B．辞退C．撤职D．退休E．轮换3．行政优先权指行政权具有优先行使和实现的效力，其内容一般包括（）A．先行处置权B．获得社会协助权C．行政行为的推定有效D．行政受益权4．下列选择中，具有行政主体资格的有（）。A．北京市人民政府B．海淀税务分局104 C．国家烟草局D．国务院港澳办E．某行政公署5．对公务员的行政处分分为警告、记过、记大过（）和开除。A．降级B．降职C．撤职D．罚款E．留用查看三、判断题：1．行政机关一般只能在行政法律关系中充当权利义务的主体。（）2．行政机关与其公务员关系紧密，共同构成行政主体。（）3．所谓行政受益权即行政主体有从其行政活动中获得物质利益的权利。（）4．一般来说，个人不能成为行政主体，行政主体只能是国家行政机关或被授权的组织。5．行政授权与行政委托的相同点之一就在于其均是使本无行政职权的组织或个人可以依法行使一定的行政职权。（）四、简答题1．除国家行政机关外，行政主体还有哪些类型？2．国家行政机关与行政机构、行政组织的区别？3．我国公务员的概念和范围是什么？五、论述题：1．论述国家行政机关的概念和特征。2．论述行政授权与行政委托的特征与区别。六、案例分析法律法规未授权的组织不具有行政主体资格原告：邓某被告：某市城市管理监察大队某区中队邓某于1998年7月向某城郊某村申请建房，经同意在该村的地界上修建了一层二间20平方米的砖木结构平房做经营饮食场地。同年8月，某区土地管理局、某乡政府等有关人员在现场责令邓某予以拆除。事后，邓某未拆除。某市城市管理监察大队某区中队在无确定依据的情况下，认定违章建筑为邓的亲戚刘某所修，将有关处理决定下达刘某。1998年10月30日上午10104 时许，区城管中队带领民工十余人将邓某修建的两间平房强行拆除。在实施强行拆除时，又未通知邓某将屋内财产搬出，致使邓某部分合法财产受到损失。邓某于1998年12月1日向其所在地的区法院起诉，要求确认某区城管中队的上述行为违法并赔偿经济损失9484元。[案例思考]1．某区城管中队是否具有行政主体资格？为什么？2．法院应如何处理此案？参考答案：一、单项选择题：1．（C）2．（C）3．（C）4．（B）5．（A）6．（D）7．（B）8．（C）二、多项选择题1．（ACD）2．（ABD）3．（ABC）4．（ABCE）5．（AC）三、判断题：1．（×）2．（×）3．（×）4．（√）5．（×）四、简答题：1．答：行政机关是最主要的行政主体，但行政主体并不仅限于行政机关。除行政机关之外，有些行政机构及其他社会组织在符合法定条件时，依照法定授权也可取得行政主体资格：（1）依照法律、法规的授权规定而直接设立的专门行政机构；（2）行政机关的内部机构；（3）政府职能部门的派出机构；（4）行政性公司；（5）根据授权从事一定的行政职能活动的事业单位；（6）根据授权从事一定行政职能的企业单位；（7）被授予一定行政职权的社会团体、群众性组织及其他社会组织。104 2．答：国家行政机关与行政机构是一组既密切联系、又有一定区别的概念。行政法上所谓的行政组织是指一切行政机关与行政机构的综合体，包括各机关和机构相互之间的横向联系和纵向结构。国家行政机关则指从中央到地方的各级人民政府及其他具有法人资格、能以自己的名义行使行政权并承担因此而产生的法律责任的行政单位。行政机构指国家行政机关的内部构成单位，它是为行政机关行使行政权服务的，对外不能以自己的名义发布决定和命令，其行为的一切法律后果皆归属于其所属行政机关；行政机关是联结各行政机构的综合体。三者之中，只有行政机关具有行政主体资格。3．答：根据《国家公务员暂行条例》的规定，我国公务员是指各级国家行政机关中依法行使国家行政权，执行国家公务的，除工勤人员以外的工作人员。即我国公务员的范围限于在政府系统中任职的，各级行政机关中担任国家公职的人员，不包括各级行政机关中的工勤人员；我国公务员不仅包括中央人民政府的工作人员，而且还包括地方各级人民政府的工作人员。五、论述题：1．答：国家行政机关是指国家根据其统治意志，按照宪法和有关组织法的规定设立的，依法享有并运用国家行政权，负责对国家各项行政事务进行组织、管理、监督和指挥的国家机关。其特征：（1）具有高度的政治性和权威性；（2）具有执行性和法律从属性；（3）具有相对独立性；（4）具有适应性和创造性；（5）具有统一性和层级性；（6）具有社会性、专业性和服务性。2．答：（1）行政授权必须有法律、法规的明文规定为依据，只有法律、法规方能赋予某一社会组织以某项法律上的权力。行政委托虽也应依法进行，但这里“依法”不像行政授权那么严格，在某些行政事项范围内，应当有法律关于委托的明确规定，而在有些行政事项范围内，只要不违背法律精神和法律目的，即可实施委托。（2）行政授权必须符合法定的方式，其方式有两种，即法律、法规直接授予职权和法律、法规规定由特定的行政机关授予职权。而行政委托的方式，都是行政主体在行政管理活动中，以较具体的委托决定来进行的。（3）行政授权的法律后果，使被授权的组织取得了所授予行政职权的主体资格，成为该项行政职权的法定主体。行政委托并不发生职权和职责的转移，被委托的组织不能因委托而取得行使被委托职权的行政主体资格。六、案例分析[参考要点]1．某区城管中队不具有行政主体资格。在大、中城市，为了城市管理的需要，一般都设有城市管理监察队伍。这支队伍是不是国家行政机关，法律、法规也没有明确授权，因而不具有行政主体资格，他们所进行的处理或处罚，只能是受主管行政机关的委托，以委托机关的名义进行。其行为效力归属于委托的机关，由委托的行政机关对其行为负责，由其在行政诉讼中作被告。2．行政职权必须由行政机关、法律、法规授权的组织即行政主体或行政机关委托的组织行使。非行政机关的组织没有法律、法规授权和行政机关的委托而行使行政职权是非法的，不具有行政主体资格，从而也不能作为适格被告，城管机构的法律地位应通过立法予以明确。104 第三章行政行为一、单项选择题：1．下列何项属于行政行为的特征。（）A．确定力B．单方性C．拘束力D．执行力2．以下行为中，不属于行政行为的是：（）A．吊销营业执照B．征税C．制定规章D．发布天气预报3．有效成立的行政行为非依法律规定不得随意变更或撤销，这是行政行为的（）A．确定力B．拘束力C．公定力D．执行力4．行政机关工作人员在滥用职权、向相对方索贿情形下颁发的许可证行为，应属于：（）A．无效B．废止C．撤销D．有效5．行政复议这一行政行为属于（）A．行政立法行为B．行政司法行为C．行政执法行为D．依职权行政行为6、行政主体依职权对行政相对方科以一定义务，应属（）A．单方行政行为B．双方行政行为C．依职权行政行为D．羁束行政行为二、多项选择题：1、行政行为与民事行为和其他国家机关的行为相比较，主要特征是：（）A．从属法律性B．裁量性C．效力先定性D．双方意志性E．强制性2、行政行为成立便对相对方和行政主体产生法律上的效力，一般地应具有（）A．确定力B．拘束力104 C．强制力D．公定力E．执行力3、行政行为违反法律、法规的，哪些机关可以撤销（）A．人民法院B．国务院C．人民检察院D．上级行政机关E．作出行政行为的机关4、行政行为合法的一般要件有（）A．主体合法B．内容合法适当C．程序合法D．在职权范围内E．行为对象合法5、工商行政管理机关为企业颁发生产许可证的行为属于（）A．抽象行政行为B．具体行政行为C．依职权行政行为D．应请求行政行为6、吊销驾驶执照的行政行为属于（）A．具体行政行为B．依职权行政行为C．要式行政行为D．可诉性行政行为三、判断题：1、行政主体的行为就是行政行为。（）2、行政行为必定是合法行为。（）3、单方意志性的特点不同程度地表现在所有行政行为中。（）4、行政机关作出的具有法律意义的行为必定是行政行为。（）5、行政行为的拘束力是执行力的前提，执行力是拘束力的保障。（）6、行政行为的废止不具有溯及力。（）四、简答题：1、简述行政行为无效的法律后果是什么？2、简述行政行为被撤销的情形及法律后果是什么？3、简述行政行为被废止的情形及法律后果？五、论述题试论行政行为的合法要件。六、案例分析内部行政行为与外部行政行为是两类不同的行政行为104 原告：王某被告：某海关某市外经贸局某市外经贸局干部王某随市经贸代表团到国外进行考察，并在考察途中先后购买了价值3.2万余元的金银首饰、化妆品等，欲带回国内，被中国海关没收，并被处以3000元的罚款。后来，王某所在的市外经贸局又给予王某行政记大过处分。王某认为自己用自有的资金购买自用商品，并无走私意图，海关和本单位对自己的处罚过重，因此向市中级人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销海关的处罚和市外经贸局的处分。市中级人民法院受理了王某对海关的诉讼请求，但驳回了王某提出的撤销行政处分的诉讼请求。[案例思考]法院的做法是否正确？为什么？参考答案一、单项选择题1、（B）2、（D）3、（A）4、（C）5、（B）6、（A）二、多项选择题：1、（ABCE）2、（ABDE）3、（ABDE）4、（ABCD）5、（BD）6、（ABCD）三、判断题：1、（×）2、（×）3、（√）4、（×）5、（√）6、（√）四、简答题：1、答：行政行为无效的法律后果有：①行政相对方可在任何时候请求有权国家机关，如行政机关、行政机关的上级机关、人民法院宣布行为无效。②有权国家机关可在任何时候宣布相应行政行为无效。③104 行政行为被宣布无效后，行政主体通过该行为从行政相对方处获取的一切均应返还相对方；所给予相对方的一切义务均应取消，对相对方所造成的一切实际损失，均应赔偿。行政主体通过相应无效的行政行为所给予相对方的一切权益，均应收回。总之，行政行为被宣布无效后，被行政行为改变的状态应尽可能恢复到行为以前的状态。2、答：行政行为撤销的条件（情形）有：①行政行为合法要件缺损。合法的行政行为必须具备四个要件：主体合法、权限合法、内容合法、程序合法。某种行政行为如果缺损其中一个或一个以上要件，该行政行为就是可撤销的行政行为。②行政行为不适当。不适当是指不合理、不公正、不符合现行政策、不合时宜、不合乎有关善良风俗等情形。并非所有不适当的行为都可撤销，只有不适当到严重程度构成违法才可撤销。行政行为撤销的法律后果有：①行政行为自撤销之日起失去法律效力，撤销的效力可追溯到行为作出之日。②如果行政行为被撤销，那么由此造成相对方的实际损失一般应由行政主体予以赔偿。③如果行政行为的撤销是因行政相对方的过错或行政主体与相对方的共同过错所引起的，则行政主体通过相应行为已给予相对方的利益均应收回，行政相对方因行为撤销而遭受的损失由其本身负责，国家或其他组织和个人因已撤销的行政行为所受的损失，应由行政相对方依其过错程度予以适当赔偿，行政主体或其工作人员对导致行政行为的撤销，应承担内部行政法律责任。3、答：行政行为废止的情形有：①行政行为所依据的法律、法规、规章、政策经有权机关依法修改、废止或撤销，相应行为如继续实施，则与新的法律、法规、规章、政策相抵触。②国际国内或行政主体所在地区的形势发生重大变化，原行政行为的继续存在将有碍社会政治、经济、文化的发展，甚至给国家和社会利益造成重大损失。③行政行为已完成原定目标、任务，实现了国家的行政管理目的，从而没有继续存在的必要。行政行为废止的法律后果有：①行政行为废止后，其效力自行为废止之日起失效。行政行为在废止前的时间仍然有效，即废止的效力不溯及既往。②行政主体在行为废止前通过相应行为已给予行政相对方的利益不再收回；行政相对方依原行政行为已履行的义务也不能要求行政主体予以补偿。③行政行为的废止给相对方造成的损失，行政主体不负赔偿责任。五、论述题104 答：行政行为合法的一般要件有：（一）主体合法。是指实施行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以自己的名义独立承担法律责任。主体合法具体包括以下几项要求：①行政机关合法，即实施行政行为的行政机关必须依法成立，并具有行政主体资格。②人员合法，是指实施行政行为的人员必须是在行政机关具有法定职务、法定的资格，并能代表行政机关对外行使职权的工作人员，即必须具备合法的公职身份。③委托合法。它要求委托的行政机关必须具有合法的委托权限；接受委托必须具备从事委托事项的能力，被委托者必须在委托权限内实施行政行为。（二）权限合法，是指行政行为的主体必须在法定的职权或法律、法规授权或行政主体委托权限范围实施行政行为。权限合法要求行政行为符合各方面的权限限制，主要有：①符合行政事项管辖权的限制；②符合行政地域管辖权的限制，即行政机关只能就其管辖地域范围的有关事项作出行政行为。③符合时间管辖权限制。行政主体只能在其自身合法存在的时间内才能实施行政行为。④符合手段上的限制。⑤符合程序上的限制。⑥符合条件上的限制，行政机关只有在法定条件下才能运用行政职权，在法定条件不成立时运用行政职权构成越权。⑦符合委托权限。被委托组织或个人必须在委托权限范围内实施行政行为。（三）内容合法适当，是指行政行为所涉及的权利义务，以及对这些权利义务的影响或处理，均应符合法律、法规的规定。具体要求有以下几项：①对于受法律、法规羁束的行政行为来说，其内容必须完全符合法律、法规规定。②对于自由裁量行为而言，行政行为的内容必须在法定的范围和幅度之内，不得超越法定范围和幅度。③行政行为的内容必须明确具体；④行政行为的内容必须适当、符合实际。⑤行政行为必须公正、合理。（四）程序合法，行政主体实施行政行为，必须遵守法定程序。六、案例分析[分析要点]行政行为以其适用与效力作用的对象的范围为标准，可以分为内部行政行为和外部行政行为。所谓内部行政行为是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为。所谓外部行政行为，是指行政主体在对社会实施管理活动的过程中针对公民、法人或其他组织所作的行政行为。划分内部行政行为和外部行政行为的意义在于：（1104 ）内部行政行为适用内部行政规范，因而也只能用法定的内部手段和方式去进行；而外部行政行为适用于社会行政等外部行政规范，因而能够采用相应的法律、法规所规定的各种手段和方式去进行。由此可以看出，内部行为与外部行为的内容和方式不同，两者的意义各不相同。（2）在内部行政争议和外部行政争议的救济途径上也是各不相同的，对内部行政行为发生的争议不得适用行政复议和行政诉讼；而外部行政争议在符合法定条件下，可以适用行政复议和行政诉讼程序。我国《行政诉讼法》未将内部行政行为列为司法审查的范围。因此，在本案中，人民法院只受理当事人对海关的行政处罚提起的诉讼，而不受理对行政机关所给予的行政处分所提起的诉讼的做法是正确的。第四章抽象行政行为一、单项选择题：1、行政立法的主体是（）A、国家行政机关B、国家权力机关和行政机关C、国务院D、国务院及所属各部委2、特别授权立法的立法权（）A、只能行使一次B、可反复运用C、由宪法或组织法规定行使次数D、视情况而定3、执行性行政法规范不得在法律或上级行政法规范所规定的事项之外随意增加新的规定，所以我们一般称之为（）A、实施细则B、办法C、规则D、条例4、国务院制定的行政法规要经过（）审议通过A、全国人大常委会B、国务院全体会议C、国务院常务会议D、国务院全体会议或常务会议5、国务院发布的行政法规，应由（）签署A、国务院总理B、国家主席C、全国人大常委会委员长D、国家主席和国务院总理6、有关行政主体制定的行政规章（）A、应报国务院批准B、应报国务院备案C、经国务院批准后才能生效D、经国务院备案后才能生效二、多项选择题：104 1、下列（）是行政立法主体A、全国人大及其常委会B、全国人大法律委员会C、国务院及其各部委D、省级人民政府2、国务院依全国人大常委会授权在对外开放方面制定的暂行规定属于（）A、一般授权立法B、特别授权立法C、中央行政立法D、试验性立法3、下列哪些行政机关具有行政立法权（）A、教育部B、重庆市人民政府C、郑州市人民政府D、开封市人民政府4、所有抽象行政行为都具有如下特征（）A、对象的普遍性B、效力的普遍性和持续性C、准立法性D、不可诉性5、有权改变或撤销县人民政府所作违法或不当抽象行政行为的主体是（）A、县人大常委会B、县人民法院C、该县中共县委D、市政府三、判断题：1、行政立法是抽象行政行为，但抽象行政行为并不都是行政立法。（）2、行政立法是指立法机关制定有关行政方面法律法规的行为。（）3、抽象行政行为不能成为行政诉讼的直接对象。（）4、地方各级人民政府都享有地方行政立法权。（）5、公开发布是所有行政立法成立必备的一个要件。（）6、特别授权立法中所授立法权可以超出被授权机关的原职责范围。（）四、简答题：1、简述抽象行政行为的特征。2、简述我国行政立法的主体有哪些？五、论述题论述行政立法程序六、案例分析行政复议时，复议机关可以在职权范围内对具体行政行为所依据的其他规范性文件进行审查。1999年春，A省下辖的B104 市公安局与相关部门联合发文规定：凡到本市工作的非本市生源的本科生、大专生和中专生必须分别缴纳3000元、4000元和5000元的城市增容费。到1999年底，有30多名在B市找到接收单位的大中专毕业生因缴不起城市增容费，公安机关拒绝为他们办理户口迁移手续，因而无法到单位上班，致使这些学生的工作搁浅。部分学生向B市公安局的上级机关A省公安厅提出行政复议，请求A省公安厅对B市公安局不予办理户口迁移手续的行为进行复议；并请求撤销B市公安局与其他有关部门联合颁布的关于向大中专毕业生收取城市增容费的规定。[案例思考]复议机关在审查行政机关的具体行政行为时能否附带审查行政行为所依据的规范性文件？参考答案一、单项选择题：1、（A）2、（A）3、（A）4、（D）5、（A）6、（B）二、多项选择题：1、（CD）2、（BDC）3、（ABC）4、（ABCD）5、（AD）三、判断题：1、（√）2、（×）3、（√）4、（×）5、（√）6、（√）四、简答题：1、答：抽象行政行为具有以下特征：（1）对象的普遍性。抽象行政行为以普遍的、不特定的人或事为对象，即它针对的是某一类人或事，而非特定的人或事。（2）效力的普遍性和持续性，它不是适用于一时一事，而是可以对同类事件反复适用。（3）准立法性。抽象行政行为必须按准立法程序进行，且具有普遍性、强制性、规范性等法律特征。（4104 ）不可诉性。在我国，抽象行政行为不是司法审查的对象。公民、法人或其他组织对抽象行政行为不服，不能提起行政诉讼。2、答：行政立法的主体是指依法取得行政立法权，可以制定行政法规或行政规章的行政机关。根据我国宪法、组织法及有关法律、法规的规定，我国行政立法的主体有：①国务院。②国务院各部、各委员会。③国务院直属机构。我国宪法和国务院组织法虽没有规定国务院直属机构享有行政立法权，但在实践中，直属机构行使着一定立法权，只不过它制定的规章须经国务院批准。④省、自治区、直辖市人民政府。⑤省、自治区人民政府所在地的市人民政府。⑥经国务院批准的较大的市人民政府。⑦经济特区的市人民政府。五、论述题答：行政立法程序是指行政立法主体依法定权限制定行政法规和规章所应遵循的步骤、方式和顺序。行政立法程序理当由宪法、法律作原则性规定，再由配套法规作出具体详尽的规定。下面根据国务院《行政法规制定程序暂行条例》的规定，结合立法实践，对行政立法程序作一概括阐述：（1）规划。即有行政立法权的行政机关，根据国民经济和社会发展计划规定的任务、编制有指导性的五年规划和年度规划，其主要内容包括一定时期里行政法规、规章的拟订、修改、补充、清理等工作。行政立法规划要考虑每个立法项目的必要性与可行性。（2）起草。对列入规划的需要制定的行政法规和规章，由法规或规章内容涉及的主管部门草拟法案。草案应在广泛调查研究、充分收集并分析有关资料的基础上形成，力求内容切实可行、形式完整、结构严谨。（3）征求意见。征求意见是行政立法民主原则的要求，也是集思广益发挥集体智慧的有效做法。它包括：A、征求人民群众尤其是与草案有利害关系的相对人的意见。B、征求与草案内容有关的部门的意见。C、征求有关专家的意见。（4）审查。即行政法规、规章草案拟定后，送交政府法制机构进行审查，主要针对其必要性、可行性，合法性等。审查后，写出审查报告，提出是否提交政府常务会议或全体会议讨论通过的建议。（5）审议通过。政府常务会议或全体会议根据法制部门的提议，以正式会议对该草案进行讨论决定，认为没问题，则予以通过。104 （6）签署发布。经行政立法机关正式会议审议通过的行政法规、规章必须经过行政首长签署，并通过适当途径公之于众。六、案例分析[分析要点]我国《行政复议法》第7条规定：公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为所依据的国务院部门的规定，县级以上的地方各级人民政府及其工作部门的规定，乡镇人民政府的规定（不含国务院部、委和各级地方人民政府的规章）不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请（规章的审查依照法律、行政法规办理）。据此，复议机关在审查具体行政行为合法性的过程中可以依职权附带审查行政机关制定的除行政法规和行政规章以外的其他规范性文件的合法性，并对规范性文件的合法性与否作出裁决。如果属于复议机关无权处理的，则应由复议机关在受理后7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理，处理期间，中止对具体行政行为的审查。第五章具体行政行为一、单项选择题：1．行政征收的实施是以相对方负有行政法上的（）为前提的。A．给付义务B．缴纳义务C．履行义务D．不作为义务2．下列（）是行政机关赋予相对方某种法律资格的许可。A．开业经营许可B．生产许可C．汽车驾驶证D．律师资格证3．下列行为中，属于行政处罚行为的是（）A．行政征收B．行政没收C．行政征用D．查封、扣押4．下列不属行政确认形式的行政行为有（）A．认可B．证明C．鉴证D．勘验5．行政主体向违反行政法规定的相对方收取排污费、滞纳金的行为在性质上属：（）A．行政征购B．行政处罚C．行政征收D．行政征用6．下列行政行为中非行政处罚的是（）104 A．没收财物B．开除公职C．行政拘留D．罚款7．以下行政处罚形式属于行为罚的是（）A．行政拘留B．因违章驾驶而被罚款C．劳动教养D．责令停产停业8．下列行政强制措施属于间接执行性强制措施的有（）A．查封、扣押B．强制检疫C．冻结、划拨D．执行罚9．主持行政裁决活动的机关是（）A．司法机关B．行政机关C．检察机关D．国家权力机关二、多项选择题1．下列费用属于行政征收范围的有（）A．税收B．滞纳金C．建设资金D．资源费2．因违反行政法的规定而引起的征收有（）A．资源费征收B．管理费征收C．排污费征收D．滞纳金征收3．行政征收的行为方式有（）A．查帐征收B．查验征收C．定期定额征收D．代征、代扣4．下列许可中属于独占许可的有（）A．专利许可B．商标许可C．采矿许可D．林木采伐许可5．行政确认是（）的行政行为。A．要式B．默示C．羁束D．自由裁量6．下列行政处罚中属于行为罚的有（）A．责令停产停业B．行政拘留C．劳动教养D．吊销营业执照7．行政机关作出（）等行政处罚之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。A．责令停产停业B．吊销许可证或执照C．行政拘留D．数额较大的罚款104 8．直接强制执行措施主要有（）形式A．查封、扣押B．执行罚C．冻结、划拨D．代执行9．行政给付在我国主要有（）等形式。A．安置B．补助C．抚恤、优待D．救灾扶贫10．我国行政裁决主要适用于解决（）A．权属纠纷B．侵权纠纷C．行政纠纷D．知识产权纠纷三、判断题1．行政征收的实施必须以相对方负有行政法上的缴纳义务为前提。（）2．任何许可只要依法取得就会长期有效。（）3．鉴证和勘验都是行政确认的形式。（）4．罚款和没收财产都是行政强制执行方式。（）5．听证程序不是所有行政处罚的必经程序。（）6．作出罚款决定的机关应当同收缴罚款的机构分离。（）7．行政强制就是行政强制执行措施。（）8．行政奖励最主要是给予物质利益。（）9．行政裁决也就是行政仲裁。（）10．行政指导不具有强制力，因而不产生行政法律后果。（）四、简答题：1、简述行政处罚的一般程序。2、简述行政处罚的听证程序。3、简述目前我国法律规定的行政裁决的种类。4、简述行政裁决与行政仲裁的区别。五、论述题1、试论行政处罚的原则。2、试论行政裁决的特征。六、案例分析行政处罚的简易程序104 某县计量局在对辖区内的加油站进行计量检查时，发现某加油站的加油机存在加油数量短缺现象，触犯了《中华人民共和国计量法》，决定给予加油站罚款l000元的行政处罚。并适用简易程序当场收缴了罚款。[案例思考]1．本案中的行政处罚能否适用简易程序?2．行政处罚简易程序的内容包括哪些?参考答案一、单项选择题1、（B）2、（D）3、（B）4、（D）5、（C）6、（B）7、（D）8、（D）9、（B）二、多项选择题：1、（ABCD）2、（CD）3、（ABCD）4、（BA）5、（AC）6、（AD）7、（ABD）8、（AC）9、（ABCD）10、（ABD）三、判断题：1、（√）2、（×）3、（×）4、（×）5、（√）6、（√）7、（×）8、（×）9、（×）10、（×）四、简答题：1、答：行政处罚的一般程序应包括以下步骤：①立案。知悉相对方实施了违法行为，应填写立案报告表，在经本机关主管负责人审查批准后完成立案程序。②调查取证。立案后，行政主体应客观全面公正地调查收集有关证据。必要时，可采用检查、询问、扣押、鉴定等手段。③听取申辩与听证。行政主体在调查取证之后和作出处罚裁决之前，应告知被调查人的违法事实，准备对之作出处罚裁决的理由和依据，并给予被调查人申辩的机会，行政主体应充分听取申辩。行政处罚涉及被调查人重大权利的，还应当依法组织听证。④104 作出处罚决定。行政主体经过调查取证，并听取申辩，甚至听证后，根据不同的情况，作出不同的处罚决定。2、答、行政处罚的听证程序为：①听证提出。当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出。②听证通知。组织听证的行政机关应在听证开始的7月前书面通知当事人。③举行听证会。正式听证会由行政主体指定非本案调查取证的与本案无利害关系的人员主持。听证会一般公开举行，双方申辩和质证。④制作听证笔录。在听证会进行过程中应制作笔录，当事人签名或盖章。3、答：根据目前有关法律的规定，我国行政裁决归纳起来有以下几种：①损害赔偿裁决。是指行政机关对在平等主体之间发生的因涉及与行政管理相关的合法权益受到侵害而引起的赔偿争议所作的裁决。②权属纠纷裁决。是指行政主体对平等主体之间，因涉及到行政管理相关的某一财物的所有权、使用权的归属而发生的争议所作出的确定性裁决。③侵权纠纷裁决。是指由于作为平等主体一方当事人的涉及行政管理的合法权益受到另一方侵犯时，当事人依法申请行政机关进行制止，行政机关就此争议作出的制止侵权行为的裁决。4、答：行政裁决与行政仲裁的区别主要有：第一，从起源上看，行政裁决作为行政行为的一种方式出现，即行政机关以第三者的身份居间对双方当事人的纠纷予以裁决。而行政仲裁则作为一种民间的活动出现。第二，从法律后果上看，行政裁决是行政机关运用行政权力的过程，对之作出的裁决不服仍可申请复议或起诉。而行政仲裁，并非行政机关运用行政的过程，对仲裁决定不服，仍可作为民事纠纷向法院提起民事诉讼。五、论述题：1、答：行政处罚的原则是指对行政处罚的设定和实施具有普通指导意义的准则。根据《行政处罚法》的规定和行政管理的实践，我们认为，行政处罚应遵循以下原则：（1）处罚法定原则所谓处罚法定原则，是指行政处罚必须依法进行。它是行政合法原则在行政处罚中的具体体现和要求。处罚法定原则的具体内容是：①实施处罚的主体必须是法定的行政主体；②处罚的依据是法定的；③行政处罚的程序合法。（2）处罚与教育相结合的原则。该原则是指行政处罚不仅是制裁行政违法行为的手段，而且也是教育人们遵守法律的一种形式，因此，在具体实践行政处罚过程中，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。104 （3）公正、公开原则公正原则是指在实施行政处罚时不仅要求形式是合法的，是在自由裁量的法定幅度的范围内实施的，而且要求在内容上合法，符合立法目的，它是处罚法定原则的必要补充。公开原则就是处罚过程要公开，要有相对方的参与和了解，以提高公民对行政机关及其实施的行政处罚的信任度，同时监督行政机关及其公务员依法、公正地行使职权，保障相对方的合法权益。（4）处罚救济原则该原则是指行政主体对相对方实施行政处罚时，必须保证相对方取得救济途径，否则不能实施行政处罚，它是保证行政处罚合法、公正行使的事后补救措施。（5）一事不再罚原则该原则是指对相对方的某一违法行为，不得给予两次以上同类（如罚款）处罚，或者说相对方的一个行为违反一种行政法规范时，只能由一个行政机关作出一次处罚。一事不再罚原则解决的是行政实践中多头处罚与重复处罚的问题。（6）处罚相当原则该原则是指行政主体对违法行为人适用行政处罚，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应。2、答：行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的，与行政管理活动密切相关的，特定的民事纠纷进行审查并作出裁决的具体行政行为。行政裁决具有如下特征：1、行政裁决的主体是法律授权的特定的行政机关。其特定性表现在：①行政裁决权的主体是对民事纠纷有关的行政事项具有管理职权的行政机关。②这样的行政机关也只有经法律明确授权后，才拥有对该类民事纠纷的行政裁决权。2、行政裁决的对象是特定的民事纠纷。传统上，民事纠纷是由法院裁判的，行政机关当然不能裁决属于司法权范畴的民事争议案件。但在特定情况下，为实现行政管理的目标，法律特别规定与行政管理事项有关的个别种类的民事纠纷可以由行政主体裁决。3、行政裁决是行政主体行使行政裁判权的活动，具有法律权威性。行政裁判权已成为国家行政权的一个重要组成部分，因此，行政裁决权的行使也是国家行政权的一种行使方式，具有应有的法律效力4104 、行政裁决是一种特殊的具体行政行为。所谓特殊，一是因为行政裁判权是法律授予的，行政机关只能依法律的授权而实施。二是因为行政机关是居间裁决的公断人而非以管理者的身份出现。三是因为行政裁决依照的是一种准司法程序，不同于一般具体行政行为程序。但是行政裁决还具有具体行政行为的性质和特征，对行政裁决不服产生的纠纷应属行政纠纷。六、案例分析[分析要点]1．行政处罚简易程序是指行政机关或法律、法规授权的组织对于违法事实清楚、确凿，情节简单轻微的违法行为，当场给予较轻处罚所适用的比较简单的程序。《行政处罚法》第33条规定：“违法事实确凿并有法定根据，对公民处以50元以下；对法人或者组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。”据此条规定可知简易程序的适用条件有三个方面：(1)违法事实确凿；(2)处罚有法定依据；(3)适用于小数额罚款和警告处罚，即对公民处以50元以下的罚款和警告，对法人或其他组织处以1000元以下的罚款和警告。只有这三个条件同时具备，才能适用简易程序。本案中行政处罚可以适用简易程序。2．根据行政处罚法的规定，适用简易程序进行行政处罚，必须具备下列方式和经历以下步骤：(1)表明身份，即出示有效的必要证件，表明当场处罚行为的人员合法的执法身份；(2)确认违法事实，说明处罚理由，即必须有证据认定违法事实，并向被处罚人员说明事实根据和法律根据；(3)制作行政处罚决定书，即当场填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。处罚决定书应载明当事人违法行为，行政处罚依据，罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员按照法律规定将行政处罚决定书当场交付当事人；（5）备案，即执法人员作出行政处罚决定，必须向所属行政机关备案。第六章行政合同与行政指导一、单项选择题：1、签订行政合同的最主要方式是().A.拍卖B.邀请发价104 C.招标D.直接磋商2.行政合同是一种（）行为。A.内部行政B.抽象行政C.单方行政D.双方行政3.行政合同纠纷应通过（）解决。A.民法救济途径B.经济法救济途径C.行政裁决D.行政诉讼4.行政指导的主体是（）。A.权力机关B.司法机关C.行政机关D.公民、法人或其他组织5.行政指导制度最典型且影响最大的国家是（）。A.美国B.日本C.德国D.法国6.行政指导对行政相对方而言（）。A.具有强制力B.不具有强制力C.具有部分强制力D.没有任何法律意义二、多项选择题：1.行政机关缔结行政合同必须遵循的规则有（）A.出于行政需要B.不超越行政权限C.内容和范围符合国家法律和政策D.必须有利可图2.缔结行政合同的方式有（）。A.拍卖B.招标C.邀请发价D.直接磋商3.在行政合同中，相对方享有的权力有（）。A.取得报酬权B.损害赔偿请求权C.单方面变更合同的权利D.特权行为损害的补偿权4.下列合同（）属于行政合同。A.科研合同B.粮棉征购合同C.计划生育合同D.购买行政办公用品合同5.行政指导以其功能为标准，分为（）A.管制性行政指导B.调整性行政指导104 C.促进性行政指导D.宏观行政指导6.行政指导的依据有（）。A.法律B.法律原则C.国家政策D.行政组织法上的职能规定7.下列属于限制性行政指导的有()。A.抑制物价暴涨B.禁止化工厂生产的范围C.规定外商投资方向范围D.农业经营指导8.行政指导以其指导层次为标准，分为（）.A.宏观行政指导B.促进性行政指导C.限制性行政指导D.个别行政指导三、简答题：1．简述行政合同的概念与特征。2．简述行政指导的概念及特征。四、论述题：1．试论行政合同的作用。2．试析在我国市场经济条件下建立、健全行政指导制度的必要性。五、案例分析1、吴某与张某结婚时。曾从乡政府领回一份计划生育合同，并被要求在合同上签字。后来，吴某违反计划生育规定，生育两胎。乡政府便按照合同规定对吴某进行处理。但吴某对此提出异议，认为乡政府作为一级国家机关，应当严格依法行政，国家已经对计划生育作出规定，乡政府就应该不折不扣地执行，怎么能用国家赋予的权力与公民讨价还价，签订所谓的计划生育合同呢？因此，乡政府与其签订的计划生育合同，是乡政府滥用计划生育管理权的结果，是违法无效的。问：乡政府签订的计划生育合同违法吗？2、2001年3月13日104 某市人民政府为了促进玄武岩石村企业上规模、产品上档次，发布政办（2001）14号文件，批准下发《某市工业领导小组办公室2001关于年玄武岩石板材加工企业扶优扶强的意见》。该文件中，确定2001的年在全市扶持具有一定规模的31家石板材企业。文件规定，第三人福建玄武石材有限公司要为年销售1000收入万元以上的10家企业，每年全年增加供应玄武岩石料500立方米；每年要为年销售收入500万元以上的21家企业，每年全年增加供应玄武岩石料300立方米。该文件以通知的方式发到各乡镇人民政府、街道办事处和市直机关。原告福建省某隆盛石材厂不服被告政办（2001）14号文件下发的《某市工业领导小组办公在于2001年玄武岩石板材加企业扶优扶强的意见》，起诉至法院。原告诉称政府扶优扶强措施，逐年提高扶优石料提留量的做法，迫使原告逐年减产。其认为被告这种做法制造了不平等，破坏了公平竞争的社会经济秩序，是违法行为，请求撤销。被告辩称：正办（2001）14号文件是在取得行政相对方本案第三人的同意后，对其业务所作的非强制性、不直接产生法律后果的行政指导性文件，是非具体行政行为，不具有可诉性，原告无权向法院起诉。某市人民法院审理认为，被告的政办（2001）14号文件具有《行政诉讼法》第11第1款第（3）项规定的情形，符合行政诉讼法的受案范围，予以受理。并根据行政诉讼法的有关规定判决确认福建省某市人民政府做出的政办（2001）14号文件违法？问：行政指导的特征是什么？本案被告的政办（2001）14号文件是否是行政指导？是否具有可诉性？参考答案：一、单项选择题：1、（C）2、（D）3、（D）4、（C）5、（B）6、（B）二、多项选择题1、（ABC）2、（ABCD）3、（ABCD）4、（ABC）5、（ABC）6、（ABCD）7、（AB）8、（AD）三、简答题：1、答：行政合同是指行政主体为了行使行政职权，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人或其他组织经过协商，相互意思表示一致所达成的书面协议。它的特征如下：104 （1）行政合同的当事入一方必定是行政主体。行政合同只能在行政主体之间，或与其工作人员，或与公民、法人或其他组织之间签订，而不能在平等主体的公民、法人或其他组织之间签订。（2）签订行政合同的目的是为了履行行政职权，实现特定的行政管理目标，若行政主体订合同时不具备上述目的条件，所签合同则不是行政合同。（3）行政合同以双方意思表示一致为前提，属于双方行政行为，但相对方的意思表示受到一定程度的限制。（4）在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有优益权，但并非行政主体可随意变更或解除合同，而是受一定条件的制约。（5）行政合同纠纷常常通过行政法的救济途径解决。2．行政指导，是指行政主体在其职责、任务或其管辖的事项范围内，为适应复杂多变的社会和经济的需要，根据国家政策、法律、法律原则与精神等，在相对方的同意与协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政管理目标而不直接产生法律后果的行为。其主要特征为：（1）行政指导是行政主体的社会管理行为。只有具备行政主体资格的行政机关或法律、法规授权的组织才能实施行政指导行为。（2）行政指导运用的范围极其广泛，其方法多种多样。（3）行政指导属于“积极行政”的范畴。（4）行政指导是符合现代行政法治原则的一种具有行政活动性质的行为。（5）行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为。（6）行政指导是一种不直接产生法律后果的行为。四、论述题：1．行政合同，是指国家行政机关为实现行政管理目标，在其职权范围内，与行政相对方相互协商，意思表示一致而签订的确立、变更或消灭双方权利义务关系的协议。行政合同是一种富有弹性和灵活性的行政管理形式，虽由双方当事人协商相互意思表示一致而成立，但又保留了行政机关必要的行政优先权，它是行政命令、行政处罚、行政强制等管理手段的重要补充形式，在行政管理实践中得到广泛地适用，起到十分重要的作用。主要表现在：（1）从行政机关方面来说，订立行政合同既可以更好地行使行政职能，保证行政管理目标的顺利、迅速实现，又可以因行政合同的权利义务关系明确而避免互相扯皮、推委，杜绝不负责任的作风。（2）从相对方来说，订立行政合同既可以使他们更好地发挥主动性、创造性，又使行政合同争议发生后，控告有门、解决有据。对双方来说，既可以提高行政效益，又可以多创造社会财富。104 2．行政指导，是指行政主体在职权或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活需要，基于国家的法律或法律原则，适时灵活地采取非强制手段，在行政相对方的同意或协助下，实现一定行政目的的行为。在市场经济条件下建立、健全行政指导制度的必要性表现在：（1）行政指导是巩固和发展社会主义市场经济的要求。在市场经济条件下，不可能完全取消政府对经济和社会的干预，但又不能强制进行，市场经济必然要求灵活的富有弹性的行政管理手段，行政指导就成为必然选择。（2）行政指导是转变政府职能和行政模式的要求。在过去，我国政府职能主要靠行政命令直接干预和管理经济，行政模式也是一种“官本位”的全面管制模式。在发展市场经济过程中，弊端很多。实行行政指导自然是经济体制转轨、深化改革、转变政府职能和行政模式的必然结果和客观要求。（3）行政指导是现代行政法制成本效益原则的要求。行政指导是一种有利于提高社会综合效益的行政管理方式，采用行政指导有利寸：：（1）降低管理本身成本；（2）降低社会成本；（3）更为有效地实现行政管理目标。由此观之，行政指导是现代行政法制成本效益原则的客观要求。五、案例分析1、分析要点：乡政府与吴某所签订的计划生育合同在性质上属于行政合同，是乡政府为了达到计划生育的行政管理目标而与公民一方签订的协议。该合同在内容上并未违法，即一对夫妇生育一胎。在此前提下，双方就权利义务达成协议是合法的，并不是滥用计划生育管理权。2、分析要点：确定本案被告做出的政办（2001）14号文件的性质是纠纷的焦点。行政指导作为一种新型的行政作用方式，系指国家行政机关在其管辖的范围内，对于特定的公民、企业、社会团体等，通过制定诱导性法规、政策、计划、纲要等规范性文件以及采用具体的示范建议、劝告、鼓励、提倡等非强制性的方式并辅之以利益诱导促使行政相对人自愿作出或不作出某种行为，以实现一定的行政目的的行为。本案中，被告辩称，政办（2001）14号文件是在取得本案第三人同意后，对其业务所作的非强制性的、不直接产生法律后果的行政指导性文件，因而不具有可诉性。但是由于行政行为具有“复效性”104 即不仅对行政相对人发生效力，也会对各利害关系人产生不同的影响。被告下发的文件规定，第三人福建玄武石材有限公司要为年销售收入1000万元以上的10家企业，每年全年增加供应玄武岩石料500立方米；每年要为年销售收入500万元以上的21家企业，每年全年增加供应玄武岩石料300立方米，该文件对第三人来说是为其设立了定点供应的义务；对决定扶持的31家石材企业来说，规定了其必须定点购买或者优先购买第三人玄武岩石的义务，如此一来，行政行为干预经济活动的情况下，政办（2001）14号文件表面上与原告并无直接的权力性、强制性的行政关系，但是却由于定点供应导致原告石材销售量逐年下降。被告的政办（2001）14号文件以不再仅仅是行政指导性文件，而是具有影响行政相对人的利害关系权利、义务的效力，被告主张该文件是非强制性的并经第三人同意的行政指导行为以表面现象掩盖干预公平竞争的实质，其行为为第三人设定了义务，是一种可诉的行政行为，因而最后为法院所否定。　　第七章行政程序法一、单项选择题：1、我国在（）中第一次确定了听证制度。A、《治安管理处罚条例》B、《商标法》C、《国家赔偿法》D、《行政处罚法》2、行政首长签署程序是（）A、外部行政程序B、内部行政程序C、抽象行政程序D、自由行政程序3、以下基本制度中主要目的在于保障行政公开原则的是（）A、回避制度B、表明身份程序C、简易程序的适用D、时效制度4、行政程序法属于（）A、组织法B、行政法C、司法法D、行政裁判程序5、行政程序法的调整对象是（）A、行政关系B、行政法律关系C、行政诉讼法律关系D、行政监督关系6、下列诸项中，不属于行政程序的是（）A、行政立法程序B、行政执法程序C、准司法程序D、行政诉讼程序104 二、多项选择题：1、行政立法程序包含有哪些具体制度（）A、听证制度B、会议制度C、专家论证制度D、备案制度2、公平原则的保障制度有（）A、回避制度B、会议制度C、听证制度D、调查制度E、时效制度3、下述行政程序类型中，属于按行政职能为标准划分的有（）A、行政外部程序B、行政立法程序C、行政执法程序D、行政内部程序4、根据法律是否明确规定和要求为标准，可将行政程序划分为（）A、外部行政程序B、自由行政程序C、内部行政程序D、法定行政程序5、为提高行政行为的效率，在程序上的保障制度有（）A、时效制度B、听证制度C、行为方式在时间上有先后程序的规定D、简易程序的规定6、行政程序的主要作用有（）A、保护相对方合法权益B、保障行政权的充分、有效、合法行使C、提高行政效率D、监督和控制行政权三、判断题：1、行政程序是指行政主体的行为所应遵循的环节和步骤。（）2、抽象行政程序是针对某类人或事普遍适用的，具有普遍性和前溯性。（）3、行政程序法所调整的对象仍是行政关系，只不过侧重于行政程序关系。（）4、行政程序法规范与行政实体法规范交织在一起，是行政程序法发展的一种趋势。（）5、我国的《行政处罚法》对行政处罚的决定、执行程序都作出较为完备的规定，是我国行政程序法制史上的一座里程碑。（）6、由于自由裁量权的存在，行政行为的行为方式的环节并没有固定的先后顺序的要求。（）104 四、简答题：1、简述行政效率原则有哪些保障制度？2、简述行政公平原则有哪些保障制度？五、论述题：试论行政程序法的作用。六、案例分析应该适用一般程序就不能适用简易程序1998年1月，张某因涉嫌经济问题，被公安机关监视居住，同时被某单位下调两级工资。同年3月，张某所属单位通知其到单位上班。张在上班当日，径直到劳资科询问有关工资待遇问题，并与劳资科主管人员薛某发生争执。期间，张某多次捶击办公桌，并对薛某推推搡搡，严重扰乱了工作秩序。薛打电话给该单位所在市公安局，公安局有关人员到达后，立即口头作出了对张某行政拘留10日的行政处罚决定，并于当日执行。[案例思考]结合行政程序基本原则与制度的相关内容，说明公安机关的处罚程序有哪些违法之处？参考答案：一、单项选择题：1、（D）2、（B）3、（A）4、（B）5、（A）6、（D）二、多项选择题1、（ABCD）2、（ABCD）3、（BC）4、（BD）5、（ACD）6、（ACD）三、判断题1、（×）2、（×）3、（√）4、（×）5、（√）6、（×）四、简答题：104 1、答：为了提高行政效率而不损害相对人的合法权益，提高行政效率而不违反公正、公平的原则，应建立一系列保障制度：1、时效限制的规定。行政行为的时间应有一定的限制并且与行政活动的特点和效率性相一致。2、行为方式在时间上有先后顺序的规定。行为方式的环节顺序在时间上需要有先后安排。3、简易程序的适用。在紧急情况下或者对于比较简单的事项，从提高行政效率的角度出发，可适用简易程序。2、答：为保障公平原则的真正实现，一般通过法律或政策确立如下制度：1、回避制度。在行政程序中，与行政相对方或行政事项有利害关系的公务员必须避免参与有关行政行为，以确保行政行为形式上的公正性。2、会议制度。在行政首长负责制的基础上，对于某些重大的问题，特别是有关专业性强、技术性要求较高的事务，或者公共性极强的问题，应由若干公务员组成一定的会议或委员会。以合议的形式作出行政行为，以保证行政行为实际的公正性。3、听证制度。听证程序使行政机关能够广泛听取各方面的意见，从而公正、合法地作出行政决定，并有利于形成公民参与行政决定、监督行政执法的良好机制，以强化行政机关及其执法人员的自我约束和监督，减少行政争议、提高行政效率。4、调查制度。行政主体要作出某项具体行政行为，必须首先进行充分的调查，以查明与行政行为的作出有关的一切事实真相。五、论述题答：一般说来，行政程序法具有如下三种作用：（1）监督和控制行政权的作用。依法行政，是行政合法性原则对行政主体进行行政活动的基本要求。行政主体作出行政行为，必须履行一定的法定程序，这既有利于防止行政主体主观臆断、武断专横地行使权利，又赋予其他行政机关、社会组织和公民个人以监督和控制行政权的机会和权利。（2）保护相对方合法权益的作用。程序法的建立和完善，在客观上为避免行政机关的主观武断提供了保证。相对方不仅享有了解和知悉与自己有关的行政行为的权利，而且可以通过听证等法定程序，直接陈述自己的观点与看法，不仅可以求得较为充分的救济，而且其参与行政行为的决定过程，是现代民主国家公民参政权的具体体现。（3）提高行政效率的作用。行政事务具有多变性和复杂多样性，因此，处理行政事务的迅速、简便和经济，构成了行政程序中的效率原则的核心。对行政活动的有关方式、时限等法律规定和要求，成为提高行政效率的直接保障。六、案例分析[分析要点]我国《行政处罚法》规定对违法行为人的行政拘留处罚，应当适用一般处罚程序。行政处罚的一般程序包括：1、立案；2、调查取证；3104 、听取申辩与听证；4、作出处罚决定。《行政处罚法》于案件发生时已发生法律效力，公安机关没有适用一般处罚程序，而采用简易程序径直作出行政处罚决定，严惩违背了程序法定的基本原则。具体表现在：1、公安机关在作出行政处罚决定前，没有经过立案和调查取证，没有告知当事人有关陈述、申辩的权利；2、公安机关作出处罚决定，没有制作、送达决定书，没有告知被处罚人其他救济途径。因而，公安机关的处罚决定在适用程序上是违法的。第八章行政责任一、单项选择题1、下列何项是行政主体和公务员承担行政责任的相同方式（）A、行政赔偿B、行政处罚C、行政处分D、通报批评2、行政违法侵害的社会关系是（）A、法律关系B、行政法律关系C、行政关系D、民事与行政法律关系3、实质性行政违法所引起的法律后果是依据实体法追究行为主体的（）A、行政赔偿责任B、补救性行政责任C、惩罚性行政责任D、补救或惩罚性行政责任4、形式性行政违法所引起的法律后果是依据程序法追究行为主体的（）A、行政赔偿责任B、补救性行政责任C、惩罚性行政责任D、补救或惩罚性行政责任5、下列制裁形式不属于行政处分的有（）A、警告B、记过C、降职D、开除E、记大过二、多项选择题：1、公务员承担行政责任的方式有（）A、赔礼道德、承认错误B、通报批评C、赔偿损失D、停止违法行为E、行政处分104 2、行政相对方承担行政责任的一般方式（）A、承认错误、赔礼道歉B、接受行政处罚C、履行法定义务D、恢复原状、返还财物E、赔偿损失3、行政行为具有（）情形之一的，行政主体应承担撤销违法行为的行政责任。A、主要证据不足B、适用法律、法规错误C、违反法定程序D、超越职权E、滥用职权4、行政责任的构成要件是（）A、行为主体是行政主体B、存在违反行政法律义务的行为C、存在承担行政责任的法律依据D、主观有过错E、造成损害事实5、外国人承担不同于我国公民、法人和其他组织的特殊行政责任方式有（）A、驱逐出境B、警告C、拘留D、限期离境E、禁止入境三、判断题：1、行政违法是行政主体违反行政法律规范的行为。（）2、行政责任是基于行政关系而发生的。（）3、不作为行政违法造成的社会危害往往并不亚于作为行政违法。（）4、行政法律责任即行政侵权责任。（）5、行政责任主体与行政违法的主体是一致的。（）四、简答题1、简述行政责任的构成要件。2、简述行政违法与行政不当的区别。3、简述行政主体和行政相对方承担行政责任的具体方式。五、论述题论述追究行政责任的原则。六、案例分析行政机关不履行法定的作为义务，构成不作为行政违法104 原告：李某，某市郊区农民被告：某乡人民政府原告李某的领导包某未经乡政府批准，在原告正房后面1.2米处建房二间，影响了原告房屋的正常通风采光。为此，原告先后于1997年8月、9月、11月以书面形式请求被告对包某擅自占地建房的行为作出处理，要求拆除包某违法建造的房屋。被告接到原告的举报和请求后，经查，认定包某建房不履行土地使用审批手续，且确实影响了原告住房的通风采光。被告曾会同当地村委会，对原告与包某的纠纷进行调解。因原告不同意调解意见，被告迟迟不予处理。1998年7月，原告以被告不履行法定职责为由向法院起诉。案例思考乡人民政府对包某擅自占地建房的行为迟迟不予处理，是否构成不作为行政违法？参考答案一、单项选择题：1、（D）2、（C）3、（C）4、（B）5、（C）二、多项选择题：1、（BCE）2、（ABCDE）3、（ABCDE）4、（BCD）5、（ADE）三、判断题1、（×）2、（×）3、（√）4、（×）5、（√）四、简答题1、答：行政责任的构成要件如下：首先，存在违反行政法律义务的行为。行政法律关系的主体违反行政法律义务，是行政责任产生的前提。其次，存在承担责任的法律依据，无论是责任的方式，还是行政责任的内容都必须为法律规范所确认。最后，主观上有过错。从学理上讲，承担行政责任必须要求行为人主观有过错，但在实践中，除非法律有明确规定，否则，只要违法行为认定下来，就不再问行为人的主观因素，而视为其主观有过错。104 2、答：第一，行政不当不构成行政违法，它以合法为前提，是合法幅度内的失当，表现为畸轻畸重，显失公正等。第二，行政不当只基于裁量行为，而行政违法则是针对羁束行为和裁量行为的。第三，行政违法必然引起行政责任，可以引起惩罚性行政责任和补救性行政责任，而行政不当一般只限于补救性行政责任。第四，行政违法一旦被确认，一般可溯及其发生时即无效，而行政不当既可只部分影响其效力，也可全部影响其效力。3、答：行政主体承担行政责任的具体方式有：（1）通报批评。（2）赔礼道歉、承认错误。（3）恢复名誉、消除影响。（4）返还权益。（5）恢复原状。（6）停止违法行为。（7）履行职务。（8）撤销违法的行政行为。（9）纠正不当的行政行为。（10）行政赔偿。行政相对方承担行政责任的具体方式有：①承认错误、赔礼道歉②接受行政处罚③履行法定义务④恢复原状、返还原物⑤赔偿损失五、论述题答：行政责任的追究，是指有权机关根据法律规定和行政责任的构成要件，按法定程序和方式对行政法律关系主体的行政责任的认定和追究过程。在行政责任的追究中，应遵循如下原则第一，责任法定原则。所谓责任法定，是指只有法律上的明文规定，才能成为确认和追究违法责任的依据。对违法责任的确认和追究，必须严格依法地行，并严格限制类推适用。只有这样，才有利于有效地防止追究责任的任意性，真正实现法治行政。第二，责任与违法程度相一致原则。此原则要求适用于违法责任者的法律责任的种类和形式等必须与违法行为所造成的损害后果以及违法行为的情节和责任能力等相一致，必须根据违法行为的程度适用适当的责任形式，选择适当的强度和方式。追究违法行为的责任，目的在于对受到损害的权益给予适当的补救，惩罚违法行为责任者，以达到教育的目的。为实现此目的，必须严格遵守责任和违法程度相一致的原则。第三，补救、惩戒和教育相结合的原则104 违法责任的追究，往往表现为对违法责任者的惩罚，但最终目的在于对受损害的权益的补救，以恢复法制社会的正常秩序。一定程度的惩罚是必要的，而惩罚的目的是为了教育违法责任者更好地履行职责或义务。所以在确认和追究违法行政责任时，对责任种类、方式和强度等的选择，都应体现补救、惩罚和教育相结合的原则。六、案例分析分析要点不作为行政违法是指行政法律关系主体不履行行政法律规范或行政行为所规定的作为义务。不作为行政违法是以行政法律关系主体负有法律上的作为义务为前提，在此前提下如果行政法律关系主体故意拖延作为或拒绝作为，即构成不作为行政违法。查处农村村民违法占地建房案件是乡政府的法定职责。本案包某的建房行为已违反《土地管理法》的规定，同时侵犯了原告的相邻权。被告在接到原告的举报和请求后，即构成了被告对原告申请人身权、财产权保护应履行法定职责的法律关系。被告对这种义务具有不可转让、不可放弃的性质，对违法行为进行处理是被告应尽的法定义务。被告对违法行为放弃处罚，构成行政不作为，应当受到司法监督。第九章行政监督一、单项选择题：1．行政系统内部一般监督中最主要、最有力的监督形式是（）。A．上下级监督B．职能监督C．主管监督D．审计监督2．我国审计署审计长由（）任免。A．国家主席B．国务院C．全国人大D．党中央3．公民的监督行为是一种（）。A．法律行为B．民事行为C．政治行为D．组织行为4．行政监督的内容很多，核心问题是行政组织及其工作人员（）。A．行政权力的行使情况B．日常行为情况C．非职务行为情况D．非行政行为情况5．我国行政监察机关的领导体制是（）A．双重领导B．多重领导C．单向领导D．间接领导6．权力机关对行政监察的内容，除法律监督外，还有（）。A．工作监督B．会议监督C．日常监督D．专门监督二、多项选择题：1．行政系统内部的监督主要有（）104 A．双向监督B．行政监察C．专门监督D．一般监督E．审计监督2．行政监察机关的职权有（）。A．调查权B．建议权C．检查权D．行政处分权E．审核权3．行政监察机关的直接处分权包括（）。A．开除B．撤职C．记大过D．降级E．警告4．审计机关主要行使下列职权（）。A．处理权B．通报权C．建议权D．调查权E．检察权5．我国权力机关对监督的形式主要有（）。A．法律监督B．会议监督C．一般监督D．工作监督E．日常监督三、判断题：1．行政监督并不直接改变相对方的实体权利义务（）。2．行政法制监督的对象是行政相对方（）。3．对行政机关开除公职行为不服的，公务员可依法向监察机关提出申诉（）。4．行政监督既包括外部监督也包括内部监督（）。5．行政监督的主体有行政机关和行政相对方（）。6．行政监督等同于行政法制监督。四、简答题：1．简述行政监督与行政法制监督的主要区别？2．简述人民群众对政府监督的形式。3．简述审计权的主要内容。4．简述行政监督的特征。五、论述题1．试述行政监督的任务及作用104 2．我国权力机关对政府实施监督的方式有哪些？3．试述我国司法机关监督的主要内容。六、案例分析国家机关只能对其违法行为承担赔偿责任某县河道堤防管理站，根据省河道管理条例，为加强河道管理，对采运沙子的车辆进行截查。1999年3月15日上午，检查人员在迎上河巡逻时，发现在迎上河有乱采沙子车辆。检查人员查明是某建筑公司所为，遂告知该建筑公司准备对其进行处罚。该建筑公司辩称：我公司3月15日并没有到迎上河里采、拉沙子，而是在平安乡平安沙场接沙子5车，有该沙场出具的交款收据和沙场现场人员及司机为证。县河道堤防管理站通过调查认为，建筑公司提供的平安沙场交款收据是事后伪造的，所称的人证也是伪证。因而根据省《河道管理条例》规定，作出了罚款1000元的行政处罚。建筑公司不服，认为县河道管理站的处理决定侵犯了其合法权益，于是向县法院起诉，要求撤销县河道管理站的处理决定，并责令河道管理站赔偿因截车检查而对其造成的经济损失。[案例思考]河道管理站对拉沙车辆拦截检查给被检查人所造成的损失，是否承担行政赔偿责任？参考答案：一、单项选择题：1．（A）2．（C）3．（A）4．（A）5．（A）6．（A）二、多项选择题：1．（BDE）2．（ABCD）3．（BCDE）4．（ABCDE）5．（BE）三、判断题：1．（√）2．（×）3．（√）4．（×）5．（×）四、简答题：1．答：行政监督与行政法制监督的主要区别有：首先，监督的主体不同。行政监督的主体只能是行政主体，而行政法制监督的主体是行政主体以外的组织与个人。104 其次，监督的对象和客体不同。行政监督的对象是作为行政管理相对方的公民、法人或其它组织，其客体为行政相对方的守法行为和执行行政决定、命令的行为。而行政法制监督的对象是作为行政职权职责主体的行政机关及其公务员，其客体为行政主体及其公务员所实施的行政行为。最后，监督行为的性质不同。行政监督是一种具有行政法律效力的具体行政行为。而行政法制监督行为有的具有法律意义，有的不具有严格的法律意义。2．答：人民群众对政府实施监督的方式是多种多样的，它们主要包括：（1）向行政机关提出询问、要求、批评和建议。（2）申诉。向有关党政机关或司法机关申诉自己合法权益被违法失职行为侵犯，要求撤销该种行为，追究实施违法失职行为者的责任，恢复其被侵犯的合法权益。（3）控告。向有关党政机关或司法机关控诉、告发某种违法失职和犯罪行为。（4）检举。向有关党政机关或司法机关揭发某种违法、失职或犯罪行为。（5）社会协商对话制度。这是人民群众了解政情，对政府提出询问，提高政府活动透明度，监督政府的极好方式。3．答：审计权的主要内容有：（1）调查权。检查被审计单位的帐目、资财和有关文件、资料等；参加被审计单位的有关会议，进行调查并追索证明材料；责成被审计单位纠正违反国家规定的收支，制止严重的损失浪费。（2）处理权。可以没收非法所得，处以罚款、扣缴款项、停止财政拔款等等。（3）采取强制措施。必要时可以采取封存帐册和资金等临时措施，并追究直接责任人员和有关领导人员的责任。（4）通报。通报违反财经法纪的重大案件，表扬遵守和维护财经法纪成绩显著的单位和个人。4．答：行政监督主要有以下特征：首先，行政监督的主体是享有某项行政监督权的国家行政机关和法律、法规授权的组织。其次，行政监督的对象是作为行政相对方的公民、法人或其他组织。第三，行政监督的内容是相对方遵守法律、法规、规章，执行行政机关的命令、决定的情况。第四，行政监督的性质是一种依职权的单方具体行政行为，是一种独立的法律行为。最后，行政监督的目的是为了防止和纠正相对方的违法行为,保障法律、法规、规章的执行和行政目标的实现。104 五、论述题1．答：行政监督的主要任务是发现和纠正一切违反国家行政管理原则、法规、规章的行为，防止和纠正行政管理活动中的偏差，保障行政目标准确、及时地实现。行政监督作为行政管理的基本环节之一，具有以下几个方面的作用：（1）预防作用。防患于未然，通过行政监督把管理中可能出现的错误、非法行政消灭于未发生之前，这样可以避免由于行政管理的失误所造成的损失。（2）补救作用。通过行政监督揭露出各种问题是为了解决这些问题。监督机关有权指出有关政府部门在行政管理中的各种过失、错误和违法现象，促使有关政府部门采取措施，及时纠正各种不良行政，给予受损害的单位或者个人应得的赔偿，以及促使政府部门采取补救措施，防止行政管理中更大的失误和损害。（3）改进作用。通过行政监督所揭露出的问题，可以促使政府部门总结经验、吸取教训、建立健全规章制度，堵塞漏洞，提高工作效率，改进工作方式，表扬先进，批评后进，促使政府公务员改进工作，提高素质。2．答：我国权力机关对政府的监督主要有以下几个方面：（1）计划审定权。各级权力机关听取和审查同级人民政府的工作报告；审查批准本行政区域内国民经济和社会发展及执行情况的报告；审查和批准国家预算和预算执行情况的报告。（2）行使法制审查权。撤销本级行政机关发布的不适当的规章、命令和决议。（3）行使罢免权。罢免同级行政机关的组成人员。（4）行使质询权。在人大开会期间，提质询案的代表团团长或者提质询案的代表可以列席会议，发表意见。同级人民政府的有关人员必须接受质询，作出答复。（5）行使视察、检查权，办理群众来信来访。接受人民群众对政府机关及其公务员违法失职行为的控告，发现问题，调查政府部门的工作，组织特定问题的调查委员会，处理政府机关某种特殊性的问题等等。3．答：我国司法机关是行使国家检察权和审判权的机关。人民检察院是国家的法律监督机关。它所监督的范围是：第一，通过法纪检察部门对严重破坏国家政策、法律、法令、政令统一实施、侵犯公民民主权利、贿赂以及检察部门认为需直接受理的案件行使检察权。第二，通过经济检察部门对行政人员中的贪污、行贿受贿、假冒商标、滥伐盗伐森林等案件行使检察权。检察院在办案中发现的问题，将以司法建议书、司法建议通知书的方式，向发案单位及其主管部门提出改进意见和建议。104 人民法院作为国家审判机关，是通过审理与行政机关和行政人员有关的案件、处罚行政人员违法犯罪行为，实施对国家行政机关监督的。其工作方式主要有：（1）通过审理刑事案件，追究违法、失职、犯罪的行政人员的责任。（2）通过审理民事案件，追究在民事活动中违法、侵权的行政机关和行政人员的民事责任。（3）通过审理行政纠纷案件，审查行政活动的合法性、合理性，追究行政人员违法、失职、侵权行为的行政责任。六、案例分析根据《国家赔偿法》规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（1）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（3）以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（3）违反国家规定征收财物、摊派费用的；（4）造成财产损害的其他违法行为。行政机关及其工作人员如果违法行使职权对拉沙车辆拦截检查，其应当承担行政赔偿责任。但县人民法院通过审理查明，原告所称其车子在平安沙场拉沙子与事实不符，交款收据也是伪造的，被告所作的行政处罚，符合省《河道管理条例》规定，是正确的。原告要求被告赔偿因被告依法拦截其沙车、进行检查而造成的经济损失的请求无法律依据。第十章行政救济一、单项选择题1、根据我国国家赔偿法的规定，国家赔偿的申请人的损失包括（）A、所有损失B、直接损失C、间接损失D、直接损失和间接损失2、不能辨认自己行为的精神病人王某被公安机关非法拘禁，该案中赔偿请求人是（）A、王某B、王某父母C、王某之妻D、王某的成年子女3、市工商局的赔偿费用由（）财政支出。A、市工商局B、省工商局C、市人民政府D、省人民政府4、部分丧失劳动能力的赔偿最高额为国家上年度职工平均工资的（）A、5倍B、10倍C、15倍D、20倍5、除法律、法规另有规定外，行政复议实行（）104 A、两审终审制B、一级复议制C、一级审查制D、以上都不对6、对某省一行政公署的行政处理决定不服的，应向（）申请复议。A、该省人民政府B、该省行政公署C、国务院D、该省人大7、对某市公安局西城派出所作的拘留10天的行政处罚不服申请的复议，由（）管辖。A、市公安局B、市公安局的上一级公安机关C、西城派出所D、市人民政府8、公民、法人或其他组织向人民法院起诉，人民法院已经受理的，（）。A、可以申请复议B、不可以申请复议C、法院判决后，不服可再申请复议D、撤诉后再申请复议二、多项选择题：1、行政复议应遵循（）原则。A、合法、及时、准确、便民B、依法独立行使行政复议权C、书面复议原则D、一级复议制2、行政复议参加人包括（）。A、申请人B、被申请人C、第三人D、复议代理人3、行政复议机关审理复议案件，以（）为依据。A、法律B、法规C、规章D、上级行政机关规范性文件4、对县级以上的地方各级人民政府的工作部门的具体行政行为不服申请的复议，由（）管辖。A、本级工作部门B、本级人民政府C、上一级工作部门D、上一级人民政府5、行政机关或其工作人员有下列（）侵犯财产权情形的，国家应予赔偿。A、违法实施行政处罚B、违法实施行政强制措施C、违反国家规定征收财物、摊派费用D、行政机关的不作为行为6、我国行政赔偿的方式除金钱赔偿外，还包括（）A、恢复原状B、停止侵害C、排除妨碍D、返还财产104 7、我国行政赔偿的途径有（）A、单独就赔偿问题向行政机关提出B、单独就赔偿问题向人民法院提出C、在行政复议程序中与其他问题一并提出D、在行政诉讼中与其他问题一并提出三、判断题：1、行政机关及其工作人员的行为给相对人造成损害的，国家需要承担行政赔偿责任。（）2、经过行政复议的案件，均由最初作出具体行政行为的行政机关为赔偿义务机关。（）3、乡镇政府工作人员扣押人质解决纠纷的行为属于职务行为，由此造成的损失国家负赔偿责任。（）4、行政机关违法实施许可行为造成申请人以外的其他人财产损失的，国家均应负责赔偿。（）5、行政复议是行政机关内部进行行政监督的一种重要方式。（）6、行政复议只能向上一级行政机关提出。（）7、复议机关所作出的复议决定一经作出即发生法律效力。（）8、行政复议决定一律由人民法院强制执行。（）四、简答题：1、简述行政赔偿方式有何特点？2、简述行政赔偿的范围。3、简述行政赔偿义务机关的几种情形。4、简述申请行政复议应当符合哪些条件？五、论述题试论行政复议的原则。六、案例分析1、行政复议管辖某县化工厂未经批准擅自向本县一河流内设置排污口，排放大量工业废水，造成严重环境污染，县环保局责令化工厂迅速纠正违法行为，并报经市环保局批准，对该化工厂处以10万元的罚款。县化工厂认为，省政府颁布的《防治水污染条例》规定：“县人民政府环境保护行政管理部门决定的罚款额以不超过1万元为限；超过1万元的，应当报上一级环境保护行政主管部门批准。”104 而县环保局却对化工厂处以10万元的处罚，明显违法，欲申请行政复议。[案例思考]县化工厂可以向哪些机关申请复议？2、陈某、吴某能否请求行政赔偿村民陈某、吴某因拒绝缴纳所在乡政府摊派款，被通知参加乡政府举办的“学习班”。学习期间，不准回家，不准亲友探视，不准与外界通信或电话联系。十天后，陈、吴答应缴纳摊派款，才准许学习结业回家。案例思考（1）陈、吴如不服乡政府办“学习班”的行为，认为对其权益造成侵害，可否请求行政赔偿？为什么？（2）陈、吴如果要求行政赔偿，应向哪个机关提出？如被拒绝，还有何救济途径？（3）陈、吴依法可获得哪些赔偿？参考答案一、单项选择题：1、（B）2、（A）3、（C）4、（B）5、（B）6、（A）7、（A）8、（B）二、多项选择题：1、（ABCD）2、（ABC）3、（ABCD）4、（BC）5、（ABCD）6、（AD）7、（ACD）三、判断题1、（×）2、（×）3、（√）4、（√）5、（√）6、（×）7、（×）8、（×）四、简答题：104 1、答：国家赔偿方式是指国家承担赔偿责任的各种形式。我国《国家赔偿法》规定国家赔偿的方式有三种：①金钱赔偿，金钱赔偿是以货币形式支付赔偿金额的一种赔偿方式。无论人身自由还是生命健康权的损害，都可通过计算或估算进行适当金钱赔偿。②返还财产，返还财产是行政机关将违法占有控制的受害人的财产返还给受害人的赔偿方式。③恢复原状，相对人的财产因行政机关及工作人员的违法分割或毁损而遭到破坏的，有可能恢复的，应由赔偿义务机关负责修复，以恢复财产原状。其中，金钱赔偿为主要赔偿方式，返还财产与恢复原状是辅助方式，能够返还财产或恢复原状的，予以返还财产或恢复原状。2、答：行政赔偿范围是指国家对哪些行政行为造成的损害予以赔偿，哪些损害不予赔偿，即承担赔偿责任的领域。我国行政赔偿的范围是：（1）对侵犯人身权的行政赔偿①违法拘留或违法采取限制人身自由的行政强制措施的行为；②非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为；③以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；④违法使用武器、警械；⑤造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。（2）对侵犯财产权的行政赔偿①对违法罚款、吊销许可证和执照、责令停产、停业、没收财物等行政行为侵犯财产权的，受害人有权取得行政赔偿；②违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的，受害人有权取得国家赔偿；③违反国家规定征收财物，摊派费用的，受害人有权取得赔偿；④造成财产损害的其他违法行为。（3）国家不予赔偿的情形①行政机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为；②因公民、法人或其他组织自己的行为致使损害发生的；③法律规定的其他情形。3、答：行政赔偿义务机关可以分为以下几种情形：①行政机关为赔偿义务机关。行政机关和其他工作人员在行使职权时侵犯相对人合法权益造成损害的，该行政机关或工作人员所在行政机关为赔偿义务机关。③共同行政赔偿义务机关。两个以上行政机关共同实施违法行政行为造成损害的，应由该两个以上的行政机关为共同赔偿义务机关，承担连带赔偿责任。③法律、法规授权组织。法律、法规授权组织行使职权造成损害的，该组织为赔偿义务机关。④委托机关。行政机关委托其他组织行使职权引起赔偿责任的，应由委托机关承担法律责任，充当赔偿义务机关。⑤行政机关实施侵权行为造成损害后又被撤销的，一般由继续行使职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。⑥经复议的案件由最初作出具体行政行为的行政机关为赔偿义务机关；复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重部分履行赔偿义务。4、答：申请复议应符合下列条件：①104 申请人是认为具体行政行为直接侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织；②有明确的被申请人；③有具体的复议请求和事实根据；④属于申请复议的范围；⑤属于受理复议机关管辖；⑥法律、法规规定的其他条件。五、论述题答：根据《行政复议法》的规定，行政复议的原则有以下几条：（一）行政复议应当合法、及时、准确和便民的原则。它又包括以下四个方面的内容：1、合法原则。即行政复议机关，必须严格地按照宪法和法律规定的职责权限，以事实为依据，以法律为准绳，对行政管理相对方申请复议的具体行政行为，按法定程序进行审查，并根据不同情况依法作出不同的复议决定。2．及时原则。即行政复议机关应当及时受理应该受理的复议申请，及时作出复议决定，并对复议当事人不服复议裁决的情况及时予以处理。3．准确原则。即行政复议机关在审理复议案件时，应当准确地查明作出具体行政行为的事实真相和对行政相对方合法权益的侵犯情况，对事实作出准确的定性，并准确地适用相应的法律。4、便民原则，即行政复议机关应当尽可能地为申请人提供便利条件，使其在尽量节省费用、时间、精力的情况下充分地行使复议申请权。（二）行政复议机关依法独立行使行政复议权的原则。该原则包括以下三个方面要求：1．行政复议权只能由法律、法规规定的国家行政机关专门享有。2．行政复议机关必须严格依照法律、法规规定行使行政复议权。3．行政复议机关在其法定职权范围内，依法独立行使行政复议权，不受任何非法干涉。（三）一级复议的原则。即对具体行政行为的复议，以上一级国家行政机关的复议决定为终局决定，复议决定书下达后行政相对方不得再向上级国家行政机关申请复议。（四）对具体行政行为是否合法和适当进行审查的原则。在行政复议中，行政复议机关既要对具体行政行为的合法性进行审查，又要对它的适当性进行审查，两个方面同时进行，从而达到监督作出具体行政行为的国家行政机关依法行政的目的。（五）不适用调解原则。在行政复议中，行政复议机关不能让行政争议双方自行解决，也不能在争议双方之间进行调解。（六）书面复议原则。即在行政复议中，行政复议机关一般只对复议案件的书面材料进行审理，从而简化程序。在某些情况下，复议机关认为必要时，可以采取其他方式审理复议案件。六、案例分析案例一[分析要点]本案的行政复议机关是县人民政府或县环保局的上一级部门领导机关即市环保局。《行政复议法》第12条规定：“104 对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服，可选择向本级人民政府或上一级主管部门申请复议。”本案中，县环保局作出的10万元罚款的决定，是经其上级主管部门即市环保局批准后作出的，而且这一行为的依据是省政府的行政规章，因此，本案符合《行政复议法》第12条规定的情形，化工厂可以向县人民政府或市环保局申请复议。案例二分析要点（1）陈、吴对其人身自由所受到的侵犯，可请求行政赔偿。因为乡政府以办“学习班”的方法非法限制、剥夺公民人身自由的行为属于法定行政赔偿的情形之一。（2）陈、吴请求行政赔偿，应先向所在乡人民政府提出，如乡政府拒绝赔偿，可向人民法院提起行政赔偿诉讼。（3）陈、吴依法应获得办“学习班”（10天）人身自由被侵犯的赔偿金。每日赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算。第十一章行政诉讼概述一、单项选择题：1、行政诉讼是一种解决（）争议的制度。A、行政B、民事C、刑事D、内部行政2、人民法院审理案件不适用调解，这是何种诉讼确立的基本制度（）。A、民事诉讼B、刑事诉讼C、行政裁决D、行政诉讼3、下列何项属于行政诉讼与其他诉讼共有的原则和制度（）。A、特定主管制度B、不适用调解制度C、合议制度D、有限司法变更制度4、下列何项是我国行政诉讼特有的原则与制度（）A、当事人诉讼地位平等原则B、被告负举证责任制度C、公开审判制度D、两审终审5、下列何项在我国行政诉讼中不能作原告（）A、公民B、法人C、行政机关D、其他社会组织二、多项选择题：104 1、下列何项不是我国行政诉讼的客体（）A、抽象行政行为B、具体行政行为C、内部行政行为D、法定受案范围之外的行政行为2、下列哪些不能作为我国行政诉讼的被告（）A、行政机关B、国家公务员C、法律法规授权组织D、行政机关委托的组织3、下列何项是行政诉讼与其他诉讼共有的原则和制度（）A、独立审判原则B、合议制度C、检察监督制度D、被告负举证责任制度4、下列何项依法在行政诉讼中不负责举证责任（）A、原告B、被告C、第三人D、诉讼代理人5、人民法院审理行政案件，是否可适用调解（）A、适用调解B、不适用调解C、特定行政争议可适用调解D、任何行政争议一律不适用调解三、判断题：1、任何行政争议案件都必须通过行政诉讼解决。（）2、任何行政诉讼案件都不能进行调解。（）3、原告在行政诉讼中也负某些举证责任。（）4、行政诉讼中，法院既可审查具体行政行为，也可审查抽象行政行为的合法性。（）5、在行政诉讼中，被告无反诉权。（）四、简答题：1、我国行政诉讼制度的特点是什么？2、行政诉讼法的目的有哪些？3、行政诉讼与其他讼诉的共有原则有哪些？五、论述题试述我国行政诉讼的特有原则。六、案例分析原告：某商场被告：市工商行政管理局原告某商场与案外人某开发公司经营部于1998年初，前往福建省石狮市购买各种牌号的旧进口彩电90104 台，而后私自运至某商场。在销售过程中，消费者以质量低价格高为由向区工商行政管理局反映。区工商局经调查核实后，将尚未出售的26台彩电封存。1998年5月4日，区工商管理局对某商场下达行政处罚决定书，决定没收非法所得及26台旧进口彩电。某商场对处罚不服，向市工商管理局申请复议。市工商行政管理局经审查后，认为某商场私自销售旧进口彩色电视机违反了有关规定，应予处罚；但考虑到某商场由于进货中曾经有关部门核准，某商品质量问题也不应由某商场全部承担，故变更处罚决定，除没收某商场的非法所得外，余下的26台旧进口彩电由有关部门强制收购处理。某商场对市工商行政管理局的复议决定仍不服，遂向人民法院起诉。在审理过程中，某商场的委托代理人认为，如维持行政机关的处罚决定，对本商场无论是经济及社会声誉方面均会带来不利影响。故请求法院进行调解，对行政机关做些工作，建议不予处罚或减轻处罚。案例思考人民法院能否接受该调解请求？为什么？参考答案：一、单项选择题1、（A）2、（D）3、（C）4、（B）5、（C）二、多项选择题1、（ACD）2、（BD）3、（ABC）4、（ACD）5、（BC）三、判断题1、（×）2、（×）3、（√）4、（×）5、（√）四、简答题：1、答：我国行政诉讼制度具有如下特点：①我国行政诉讼案件由普通法院受理；②在我国的行政诉讼制度中，行政机关制定的规范性文件不能成为行政诉讼的客体；③作为行政主体的行政机关不能作为原告；④法院对行政机关内部的奖惩、任免等决定没有管辖权；⑤国家公务员不能成为行政诉讼的被告。2、答：我国行政诉讼法的目的包括程序上和实体上的目的：①程序上的目的：行政诉讼法的直接目的是为了保障人民法院正确、及时地审理行政案件；104 ②实体上的目的由两方面组成：一是维护和监督行政机关依法行使职权；二是保护公民、法人和其他组织的合法权益。3、答：行政诉讼与其他诉讼共有的原则包括：①独立审判原则；②以事实为依据，以法律为准绳原则；③当事人诉讼地位平等原则；④使用本民族语言文字原则；⑤公开审判原则；⑥合议、回避、两审终审原则；⑦辩论原则；⑧检察监督原则。五、论述题答：行政诉讼与其他诉讼相比，其特有原则和制度有：（一）审查具体行政行为合法性的原则。1、行政诉讼的审理客体是具体行政行为而不是抽象行政行为。行政诉讼法之所以这样规定，主要理由是：①根据宪法及地方组织法的规定，审查抽象行政行为合法性的权力由各级人大及其常委会以及作出抽象行政行为的机关的上级行政机关行使。②实践表明，人民法院拥有监督具体行政行为合法性的优势，由人民法院监督行政机关的具体行政行为，有可能使监督更为广泛、经常、公正、有效。2、人民法院审查具体行政行为，原则上是进行合法性审查而非合理性审查。其原因有二：①为使行政机关能对大量错综复杂的具体事件作出适当处理，法律、法规赋予行政机关在法定范围内享有自由裁量权。在行使自由裁量权的过程中发生的适当与否的问题，原则上应由行政机关内部通过行政复议解决，人民法院不能代替行政机关作出决定。②行政诉讼的目的，一是保护公民、法人或其他组织的合法权益；二是维护和监督行政机关依法行使行政职权。两者都与具体行政行为的合法性密切相关，法院只有通过司法审查确认具体行政行为是否合法，并作出相应的裁决，才能达到行政诉讼的目的。（二）特定主管原则。其含义是：1、人民法院只主管法律法规规定其管辖的那一部分行政案件；2、法律法规规定由人民法院主管的行政案件，必须由人民法院管辖。（三）选择复议原则。即在法律、法规没有明确规定必须经过复议的情况下，当事人对行政复议有选择权。（四）不停止被诉行政行为执行的原则。国家的行政管理具有连续性，如果一经当事人起诉即停止行为的执行，势必影响行政管理的效率和相关人对行政行为的信任，有时还会损害公共利益。但同时对某些特殊情况，行政诉讼法作了如下例外规定：1、被告认为需要停止执行的可停止执行；2、人民法院根据原告的申请或者依据职权，认为不停止执行会给原告造成难以弥补损失，且停止执行不违背社会公共利益的可停止执行；3、有关法律、法规规定可以停止执行的。104 （五）行政机关负举证责任的原则。举证责任是指当事人在诉讼中对自己提出的事实有责任加以证明，如果不能提供足够的证据，则要承担败诉的风险。在刑事诉讼中，举证责任在原告一方；在民事诉讼中，谁主张谁举证；而在行政诉讼中则要求被告行政机关负举证责任，这反映了行政诉讼证据制度的特点。（六）不适用调解原则。适用调解的前提是诉讼当事人双方有权在法律规定的范围内处分自己的权利。行政诉讼的被告是行政机关，行政机关所拥有的行政管理职权不仅是一种权力，而且也是一种职责，行政机关只能依法行使，不能随意处分。因此，人民法院审理行政案件，不适用调解，不能要求行政机关在依法作出的行政行为的基础上作出某些让步，以求迅速结案。不适用调解的例外情况是对于行政赔偿案件的处理。（七）有限司法变更原则。司法变更权即法院判决变更行政机关的行政决定的权力。我国行政诉讼采用了有限司法变更制度，即在通常情况下，对行政机关的具体行政行为，法院只能裁决维护或撤销，只有对行政处罚显失公正的，法院才可以判决变更。六、案例分析：分析要点我国《行政诉讼法》第50条规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。行政诉讼的被告是国家机关，即行使国家行政权力的机关。国家行政机关的行政权体现着国家意志，任何机关或个人均不得进行转让、放弃，即无权处理和处分。在行政诉讼中，被告只能处分某些诉讼上的权利，如果委托代理人为诉讼，不能超越权限处分实体权利。既然被告无权处分实体权利，调解也就没有存在可能了。人民法院在审理行政案件时，主要是就国家行政机关所实施的行政处罚决定是否合法进行审查，如果进行调解，不仅有损于国家法律的严肃性，而且会侵犯公民的合法权益。行政案件反映的是一种纵向的管理和被管理的行政法律关系，它不同于平等主体之间的民事法律关系，不存在争议双方的相互让步来协商解决行政管理上的问题。因此，行政案件的审理不适用调解结案的方式。人民法院只能依据事实和法律进行裁判。但就行政案件中的有关行政赔偿部分，法院可以根据当事人的请求及诉讼双方的要求进行调解。如调解成功，人民法院应出具行政赔偿调解书。第十二章行政诉讼的受案范围（一）填空题1、行政诉讼受案范围，是指　　　　　受理行政案件的范围，即法律规定的、法院受理审判一定范围行政案件的权限。2、行政诉讼受案范围的规定方式主要有　　　　、　　　　和　　　　。104 3、公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的　　　侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼。4、行政诉讼受案范围决定着法院与　　　　、　　　　在处理和监督行政行为时的合理分工。5、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第1条规定“公安、国家安全等机关依照　　　　　的明确近授权实施行为”不属于行政诉讼的受案范围。（二）单项选择题1、下列　　　行政行为属于行政诉讼的受案范围。（　　　　）　　A、抽象行政行为　　　B、外交部作出的公报行为　　C、具体行政行为　　　D、国防部作出的军队调集决定2、行政诉讼的受案范围主要是确定　　　　受理行政案件的范围。（　　）　　A、行政机关　　　B、权力机关　　C、军事机关　　　D、法院3、某公务员对下列　　　　　　行政行为不能提起行政诉讼。（　　）　　A、交警对其作出的交通违规处罚　　B、其所在的行政机关对其作出的行政处分　　C、其申请建房的申请被城建局驳回的行政行为　　D、城建局对其违法建房作出的处罚决定4、　　　　属于最高人民法院新司法解释规定的不属于行政诉讼受案范围的行政行为。（　　　）　　A、国防、外交行为　　B、抽象行政行为　　C、行政指导　　D、机关对其公务员作出的奖惩、任免等决定5、　　　　并不影响当事人的权利、义务。（　　　）　　A、重复处理行为　　　　　B、行政处罚行为　　C、行政强制执行　　　　　D、拒绝发放执照行为（三）多项选择题1、下列属于行政诉讼受案范围规定方式的有　　　　　。（　　）　　A、概括式　　　　　　　　B、肯定式的列举方式　　C、否定式的列举方式　　　D、混合式2、确立行政诉讼受案范围的意义是　　　　　。（　　　）　　A、确定法院与行政机关和权力机关在监督方面的界限　　B、确定相对人在受到行政行为侵害后受司法保护的范围　　C、确定法院司法审查的权限　　D、确定当事人资格的初步条件3、下列　　　　　不属于行政诉讼的受案范围。（　　　）　　A、行政机关拒绝发放社会保障金　　B、工商局开除某一公务员　　C、卫生局对一个体食品商贩罚款　　D、县政府作出的鼓励养鸡的决定4、下列　　　　不属于行政诉讼的受案范围。（　　　）　　A、公安局依据刑事诉讼法进行的刑事侦查行为　　B、公民就已决定的行政裁决不服，重新提起处理量申请遭拒绝　104 　　C、县机械局决定由某下属企业承担一部分下岗职工的社会保障金　　D、外部交发表的表明我国政府立场的声明5、行政诉讼的受案范围的规定应符合以下　　　　的标准。（　　　）　　A、符合一国政治制度的特点　　B、符合人民法院与行政机关在受理行政案件上的合理分工　　C、最大限度的保护公民、法人或者其他组织的合法权益，并适应行政诉讼发展水平的实际状况　　D、稳定性和灵活性相结合（四）论述题论述行政诉讼的受案范围（五）案例题金星彩印服务总公司系全民所有制企业，1997年2月经投票兼并了金山饭店，金山饭店为金星彩印总公司的分支机构，不具有独立的法人资格，并办理了兼并手续。1999年8月19日，县商业局办公会议研究决定将金山饭店从彩印服务总公司分设出来，并于8月25日下达了（99）88文：从1999年9月起彩印服务总公司与金山饭店实行分设，分设的金山饭店隶属商业局直接管理。该文下达后，商业局为分设的金山饭店任命了新的经理。金星彩印服务总公司认为商业局的行为侵犯了彩印服务总公司的经营自主权，遂于1999年9月15日向县人民法院提起行政诉讼。问：法院能否受理该案？为什么？五、答案（一）填空题1、人民法院2、概括式　　列举式　　混合式3、具体行政行为4、权力机关　　行政机关5、刑事诉讼法（二）单项选择题1．C　　2．D　　3．B　　4．C　　5．A（三）多项选择题1．ABCD　　2．ABCD　　3．AC　　4．ABD　　　5．ABCD（四）论述题104 行政诉讼受案范围是行政诉讼所特有的制度，是行政诉讼区别民事诉讼的一个重要标志。所谓行政诉讼受案范围，是指，人民法院受理行政案件的范围，即法律规定的、法院受理审判一定范围行政案件的权限。在行政诉讼中确立受案范围是因为并不是所有行政行为都能通过法院加以审查。从总体上说行政诉讼的受案范围是由一国的宪政体系决定的，因为它直接关系到法院与行政机关和权力机关之间的监督权力划分，而且它还涉及到行政行为的相对人的救济权的范围。因此，它可以说是行政诉讼的核心内容。对行政诉讼的受案范围的理解可从以下三个方面理解：制约受案范围的因素、受案范围的意义和确定受案范围的方式，以下就从这三个方面进行论述。一般认为，制约行政诉讼受案范围的因素有以下四个方面：（1）行政机关行使职权的状况及自我约束机制。如果一国行政机关行使职权的状况优良或者自我监督机制比较完善，行政诉讼就不可能成为一种普遍的社会需求；没有普遍的社会需求，行政诉讼的受案范围就不可能很大。因为完善的制度通常是以不完善的背景为前提的，问题越严重越尖锐，暴露的越充分，相关制度才可能变得越完善。（2）司法机关解决行政争议的能力。司法机关解决行政争议的能力通常受以下几个方面因素的影响：司法机关在整个国家机构中的宪法地位；司法机关在公众中的威信，司法机关对行政机关有效监督的可能性；等等。上述因素直接或间接影响着司法机关解决行政争议的能力。（3）公民权利意识和自主发展的程度。公民权利意识和自主发展的程度通常是行政诉讼受案范围的决定因素之一。行使权力的机关接受监督的意识，总是弱于其扩展权利的意识，而接受监督的意识只有在存在外在压力的情况下才有可能形成。对公民权力的救济只有在公民意识到其权利应当给予救济的情况下才有可能出现。这样，公民意识和自主意识的发展程度就会客观的制约着行政诉讼的受案范围的扩展程序。（4）行政法治的背景。如果一个国爱的行政法律规范寥寥无几或尚不成形，法院进行合法性审查就无法可依，则势必限制行政诉讼受案范围的扩展。而行政诉法律规范的完善则自然给行政诉讼受案范围留有充分的发展余地。确立行政诉讼受案范围的意义有以下几个方面：首先，行政诉讼受案范围标志着法院审理行政行为的可得性。因为行政诉讼的受案范围就是法院主管一定范围之内行政争议案件的根据，也是确定法院是否有权解决行政争议案件、处理行政纠纷案件的权限分工。因此，确立行政诉讼的受案范围也意味着不服行政机关行政决定的相对人在何种范围内对哪些事件可以诉诸人民法院，请求人民法院行使国家裁判权，以保护相对人的合法权益免受行政行为的侵害。向法院提起行政诉讼是各国宪法赋予行政相对人一种权利，但这种权利要受到不同程度的限制。如果法律拒绝将其某种争议纳入行政诉讼的受案范围，相对人就没有向法院提起诉讼的权利。行政诉讼的受案范围的确立实际上也是对行政管理相对人权利的确立。再次，行政诉讼的范围也意味着当事人资格的确定。一个公民或组织，能否成为行政诉讼中的正当当事人，最根本的条件之一是看他受涉及的争议是否可以通过行政诉讼加以解决。只有与该争议具有直接利害关系的公民或组织才具有当事人的资格，否则，就不能成为行政诉讼的合格当事人。最后，行政诉讼受案范围的确立也意味着行政行为受司法监督的范围和界限，它决定着法院与权力机关、行政机关在处理和监督行政行为时的合理分工。并不是所有的行政机关的行为在我们国家都可以通过法院进行监督的，对行政机关的抽象行政行为的合法性监督主要是通过权力机关和行政机关共同行使的。法院只对一部分行政行为的合法性进行监督，这部分行政行为就成为行政诉讼的受案范围。也成为法院与权力机关和行政机关监督权的界限。104 确立受案范围的方法主要有概括式、列举式和混合式等几种。（1）概括式是由统一的行政诉讼法典对受案范围作出原则性的规定，通常规定为公民、法人或其他组织一方认为行政机关的违法或不当行政行为侵犯了自己的合法权益时，有权向法院提起行政诉讼。概括式的优点是简单、全面，不至于发生遗漏。但也有过于宽泛和不易操作的问题。（2）列举式有肯定列举式和否定列举式两种方式。肯定列举式是由行政诉讼法和其他单行法律、法规对行政诉讼受案范围内的行政案件加以逐个列举，凡列举的都在行政诉讼的受案范围之内；否定列举式也称为排除列举式，是对不属于行政诉讼受案范围的事项加以逐个列举，凡列举的都不在行政诉讼的受案范围之内，未作排除列举的则都是行政诉讼的受案范围。列举式的优点是具体、细致，受案或不受案的界限明确，易于掌握。但也有烦琐且又难以列举全面的弱点。（3）混合式是将上述两种方式混合使用，以发挥各种方式的长处，避免各自的不足，相互弥补。（五）案例题本案当事人不服行政机关作出的企业分立决定而起诉的，人民法院应当予以受理。理由是：（1）行政机关违法作出分立决定构成了侵犯企业经营自主权的行为。《全民所有制工业企业法》第2条第2款规定：“企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第6条规定：“企业经营权，是指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”行政机关违法强令分立企业，剥夺了企业享有对国爱授予的经营管理财产的经营管理权，是侵犯企业经营自主权的行为。（2）《行政诉讼法》第11条第1款第3项规定，人民法院受理公民、法人和其他组织对其认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的具体行政行为不服提起的行政诉讼。县商业局直接作出将金山饭店从金星彩印服务总公司中分立出来的行政决定，直接涉及到金星彩印服务总公司的经营自主权，金星彩印服务总公司不服向县人民法院起诉，法院应当作为侵犯企业经营自主权的案件受理。第十三章行政诉讼的管辖（一）填空题1．行政诉讼的管辖，是指人民法院关于受理　　　　行政案件的权限分工。2．高级人民法院管辖本辖区内　　　　、　　　　　的第一审行政案件。3．行政案件由　　　　的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由　　　　　人民法院管辖。4．对限制人身自由的行政强制措施不服的诉讼，由　　　　所在地或　　　所在地人民法院管辖。5．级别管辖是划分　　　　之间受理第一审案件的权限，地域管辖是划分　　　　之间受理第一审案件的权限。（二）单项选择题1、对省公安厅作出的具体行政行为不服，应向　　　　人民法院提起诉讼。（　　　　）　A．基层　　　　B．中级　C．高级　　　　D．最高2、对限制人身自由行政强制措施不服提起的诉讼由原告或被告所在地人民法院管辖，这种管辖称为　　　　。（　　　　）　　A．指定管辖　　　　　B．裁定管辖　　C．合并管辖　　　　　D．共同管辖104 3、下列人员中，　　　　不能提起管辖权异议。（　　　　）　　A．原告　　　　B．被告　　C．第三人　　　D．证人4、经过复议的案件，复议机关改变原决定的，即可以由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，也可以由行政复议机关所在地人民法院管辖，这种管辖称为　　　　　　。（　　　）A．指定管辖　　　　　B．级别管辖　　C．共同管辖　　　　　D．管辖权转移5、下列　　　　　可以审理行政诉讼案件。（　　　　）　　A．铁路法院　　　　　B．海事法院　　C．基层人民法院　　　D．军事法院（三）多项选择题1．下列　　　　属于中级人民法院管辖的案件。（　　　　）A．涉外行政案件B．确认发明专利的案件C．公安派出所作出的20元罚款引发的行政案件D．海关处理的案件2．裁定管辖包括　　　　　。（　　　）　　A．级别管辖　　　　B．地域管辖　　C．移送管辖　　　　D．裁定管辖3．属于复议机关改变“原具体行政行为”的情形有　　　　。（　　　）A．改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据B．改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的C．撤销或部分撤销原行政行为处理结果的D．变更原具体行政行为处理结果的4．下列人员中，　　　　可以提起管辖权异议。（　　　）　　A．被告　　　　B．原告　　　　C．翻译人员　　　D．证人5．地域管辖包括　　　　。（　　　　）　　A．一般地域管辖　　　　B．共同管辖　　C．特别地域管辖　　　　D．级别管辖（四）简答题1．简述我国行政诉讼法对级别管辖的规定。2．我国行政诉讼法对地域管理有哪些规定？3．比较移送管辖和管辖权转移。4．如何理解管辖权异议，在发生管辖权异议时法院应如何处理？（五）论述题论述确定管辖权的原则。（六）案例题1998年12月25日104 ，乙县公安局接到报案，报案人王某称：李某联系一辆汽车，预购买报案人（货主）收购的价值1万余元的羽毛，并由该车运往外省。车行至某地时，司机以车坏不能开为由，令货主将羽毛卸下，并在某旅馆住宿。货主次日醒来，发现价值1万余元的货物不翼而飞，买主李某及司机也不知去向。乙县公安局在未找到李某的情况下，按车牌号找到了该车车主万某。1998年1月10日，乙县公安局以涉嫌结伙盗窃为由，作出1998年第19号收容审查决定，将万某收容审查，同时扣押万某的汽车及随身携带的4500元人民币。1998年2月5日，乙县公安局又以追缴赔款为由索取了万某家属人民币4000元，并将万某解除收容审查，但货车仍然扣押。万某不服乙县公安局对其作出的收容审查和扣押财产的决定，于1998年2月15日向甲县人民法院提起行政诉讼。甲县人民法院受理此案后通知乙县公安局应诉，乙县公安局认为甲县法院受理此案系超越管辖权，提出管辖权异议。问：甲县人民法院对此案是否有管辖权？五、答案（一）填空题1．第一审2．重大　复杂3．作出具体行政行为　　复议机关所在地4．被告　原告5．不同级别法院　　不同地区法院（二）单项选择题1．B　　　2．D　　　3．D　　　4．C　　　5．C（三）多项选择题1．ABD　　2．CD　　3．ABCD　　4．AB　　5．ABC（四）简答题1．我国行政诉讼法规定的级别管辖为：（1）基层人民法院管辖第一审行政案件，以中级、高级和最高人民法院管辖的第一审行政案件为例外。（2）中级人民法院管辖下列第一审行政案件：确认发明专利的行政案件；海关处理的行政案件；对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起的行政诉讼案件；本辖区内重大、复杂的案件。（3）高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。（4）最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。2．根据行政诉讼法的规定，行政案件的地域管辖可以分为一般地域管辖、特殊地域管辖和共同管辖。（1）一般地域管辖的规定是，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖；经过复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。（2）特殊地域管辖的规定为：对限制人身自由的行政强制措施不服提起行政诉讼的，由被告所在地或原告所在地人民法院管辖；因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。（3）共同地域管辖的规定为：经复议的行政案件，复议机关改变原具体行政行为的，即可以由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖，也可以由复议机关所在地人民法院管辖；对限制人身自由的行政强制措施不服提起诉讼的，被告或原告所在地人民法院都有管辖；因不动产提起的诉讼，如果不动产所在地跨越两个以上人民法院辖区，则这两个以上的人民法院都有管辖权。104 3．移送管辖，是指法院在受理了行政案件后，发现所受理的行政案件确实不属于自己管辖而应由其他法院管辖，将案件移送有管辖权的法院审理的一种管辖形式。而管辖权转移，是指基于上级法院的同意或决定，将下级法院有管辖权的行政案件转交上级法院审理，或者上级法院将自己有管辖权的行政案件交由下级法院审理的管辖形式。通过这两个概念的比较可以发现它们有以下的相同点和不同点。它们的相同点有：它们都属于裁定管辖，都是法院在受理案件后发生的管辖权的转送。它们的区别表现在以下几个方面：（1）发生原因不同。送管辖发生在没有管辖权的法院受理了不应由其受理的案件后发生的，而管辖权的转移是发生在有管辖权的法院在受理的案件之后。（2）管辖权的转移是以上下不同级别法院之间进行转移为前提的，而移送管辖不以此为要件，移送管辖即可以发生在同级人民法院之间也可以发生在不同级的人民法院之间。4．所谓管辖权异议，是指当事人所提出的管辖权异议，即行政诉讼当事人，对已经受理案件的法院提出的异议，申明管辖有误。对这一问题有以下几点值得注意。首先，管辖权异议的主体，是行政诉讼案件的当事人，具体包括原告、被告和第三人。其他诉讼主体或诉讼外主体即使有不同意见，仍不构成法律上的管辖权异议的主体。其次，管辖权异议需当事人正式向受理案件的人民法院提起。一般应是书面的，而且向受理该案件的人民法院提起。再次，异议的内容是对受理法院的管辖权有不同意见，认为应当由其他法院管辖，或者虽对管辖权没有异议，但认为应当依法转移管辖权。最后，须在法定期间内提出，即法院受理案件以后，进行实体审理以前。对上述管辖权异议法院的处理程序是：首先，应受理当事入提出的管辖权异议，进行审议，而不能置之不理，因为这种意义在程序上是一种法律行为。其次，这种审议应当在案件实体审理之前进行，即先解决管辖权问题，再进行案件实体的审理。再次，法院审议后，对于是否有管辖权应作出书面裁决，并送达各方当事人。当事人如对裁决不服，有权在收到裁决书之日起5日内向上一级人民法院提出上诉。最后，上诉法院应在法定期限内，对上诉进行审查，并作出最终裁定。当事人在收到该最终裁定后，必须按照上述裁定书中所确定的管辖法院参加诉讼。否则，即视为自动撤诉或不应诉。（五）论述题1．确立行政诉讼管辖的原则，就是贯穿于行政诉讼管辖制度中的基本思想和主要考虑因素。它是立法关于管辖的精神所在。它由管辖的众多条文所规定，同样，它也应当成为司法审判实践的原则。要知道管辖的运用和实践，尤其是在有关条文规定不甚具体、明确的情况下，或者发生不一致与冲突的时候。按照行政诉讼法的规定，在确定管辖时的基本原则有以下三个：1．便于当事人诉讼的原则。所谓便于当事人诉讼的原则，是指行政诉讼的管辖确定要方便原告、被告进行诉讼，方便当事人参加诉讼活动。便于当事人，就是要便于原被告双方当事人进行诉讼活动。这里既有空间因素，也有时间因素；既有经济因素，也有行为因素；既有事实因素，也有法律、权力因素；等等。总而言之，便于当事人不能仅仅简单地理解为“距离”或“经济”的问题，而是一个综合的概念。其实质在于便于当事人依法行使其诉讼权利，以保护其合法的权益或权利。104 2．便于人民法院正确、公正、有效地行使审判权原则。便于法院行使审判权，是行政诉讼管辖中一个特别有意义的原则。法院是审判的具体操作者，也是裁判者。在诉讼中处于特别重要的地位，起着决定性的作用。行政诉讼从审判权角度看，就是一个行使国家审判权的过程。所以，便于法院行使审判权是行政诉讼管辖的前提和基础，也是我们确定管辖时所应遵循的原则。便于法院正确的行使审判权，包括对案件事实的正确查证、认定，以及对法律规范的正确适用。行政诉讼法规定，基层人民法院管辖第一审行政案件，这里面就包含着就地、就近原则，便于查证认定事实的因素。海关、专利权的案件专业性、技术性强，相对来说要以整体水平、素质与条件较好的中级人民法院来管辖，以确保正确行使审判权。便于法院公正行使审判权也是一个很重要的因素。这对于行政诉讼这种诉讼来说尤为重要，因为它是涉及到“民”与“官”的诉讼，因此，公正对行政诉讼的管辖来说是有针对性和特殊意义的。公正原则包括以下两点：（1）行政诉讼在确定管辖标准方面，是要根据当事人、诉讼标的物与法院辖区的关系的一般标准来确定，而不能从行政机关这一“官”的地位出发。否则就很难使法院在运作和审判上保持公正。所以，行政诉讼法关于级别管辖的标准，关于区域管辖的一般标准的规定，关于对不动产案件的管辖标准，以及关于共同管辖、裁定管辖的标准，都一视同仁的沿用民事诉讼管辖的标准，这是保证法院能够公正审判的基础和条件。（2）鉴于行政诉讼的被告是行政机关，行政诉讼管辖的公正应当着重考虑如何排除和减少行政机关的干扰。因此，行政诉讼法规定的裁定管辖中的“特殊原因”、“认为需要”和“有权审判”等，当然应当包含排除干扰和压力的因素和情形。没有有效性，则正确、合法的审判就成为一句空话。这一点，必须贯彻于诉讼管辖之中。诉讼法规定，因不动产引起的行政诉讼，要由不动产所在地人民法院管辖，这样，既便于法院就地调查取证，也便于执行。3．法院负担适当的原则。这个原则，是指行政诉讼的管辖，要考虑到各级法院之间，在诉讼负担上应合理分工，不能使某一级法院的负担过重过繁。否则会不利于法院对行政案件的及时审理与判决。另外，由于各级法院的主要任务、职权范围不尽相同，所以行政诉讼法对级别管辖的一般性规定作了明确的划分。（六）案例题乙县公安局基于同一事实，对万某作出限制人身自由和扣押财产两个具体行政行为，万某对这两个具体行政行为不服，向其所在的甲县人民法院提起行政诉讼，甲县人民法院对当事人提起的这两个诉求可以一并管辖，理由如下：首先，由原告所在地人民法院一并管辖并不违背行政诉讼法的有关特殊地域管辖的规定。行政机关基于同一个事实对同一当事人作出的限制人身自由和扣押财产的两个具体行政行为，从形式上看，收容审查与扣押财产是两个具体行政行为，但实际上，它们是紧密相连、相辅相成的，前者是后者的前提，后者是前者的辅助措施，收容审查的正确与否直接决定着扣押财产的合法性，扣押财产的行为与收容审查是直接相关的，收容审查之诉是主诉，主诉适用特殊地域管辖的规定，从诉也相应的适用行政诉讼的特殊地域规定。其次，由原告所在地人民法院一并管辖符合行政诉讼法关于管辖的立法精神。根据《行政诉讼法》第17条的规定，行政诉讼由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。《行政诉讼法》第18条规定，对限制人身自由的行政强制措施不服提起行政诉讼的，由被告所在地或原告所在地人民法院管辖，这是有关一般地域管辖的特殊规定，其立法目的是为了最大限度的保护原告的合法权益。这样的规定是为了贯彻“两便”104 原则，保护当事人的权益。行政机关基于同一事实，对同一当事人作出限制人身自由和扣押财产的两个具体行政行为，如果当事人对这两个具体行政行为不服，向原告所在地法院提起诉讼，原告所在地法院对这两个诉求一并管辖，体现了“两便”原则。第十四章行政诉讼参加人（一）填空题1．共同诉讼按其成立的要件的不同，可以分为　　　　　和　　　　。2．行政诉讼中的第三人是与　　　有利害关系的公民、法人或者其他组织，其参加诉讼的方式是申请参加或　　　　　。3．根据行政诉讼法的规定，行政诉讼的诉讼代理人可以分为法定诉讼代理人、　　　和　　　　三种。4．复议决定维持原具体行政行为的，　　　　为被告；复议决定改变原具体行政行为的，　　　　为被告。5．对派出机构以法律、法规或规章授权作出的具体行政行为不服提起行政诉讼的，以该　　　　为被告。（二）单项选择题1、不属于行政诉讼当事人的是　　　　。（　　　）　　A．原告　　　　　B．被告　　C．第三人　　　　D．委托代理人2、行政诉讼中，当事人、法定代理人可以委托　　　　　代为进行诉讼。（　　　）　　A．1~3人　　　B．2人　　C．3人　　　　D．1~2人3．经复议的行政行为，复议行政机关改变原具体行政行为的，由　　　　作为被告。（　　）　　A．原行政机关　　　　　　　　B．复议机关　　C．原行政机关和复议机关　　　D．共同的上级机关4．应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应　　　　。（　　　）A．裁定驳回起诉　　　　B．不予追加　　C．中止审理　　　　　　D．通知其以第三人身份参加诉讼5．不属于行政诉讼参加人的是　　　　。（　　　　）　　A．代理人　　　　　　B．当事人　　C．证人　　　　　　　D．第三人（三）多项选择题　1．可以作为行政诉讼被告的有　　　　。（　　　）　　A．法律授权组织　　　　B．法规授权组织　　C．行政机关　　　　　　D．行政机关委托组织2．下列不属于诉讼参加人的是　　　　。（　　　）　　A．原告　　　　　　B．证人　　C．鉴定人　　　　　D．委托代理3．下列不属于诉讼当事人的是　　　　。（　　　）104 　　A．原告　　　　　B．委托代理人　　C．证人　　　　　D．第三人4．可以股份制企业的名义提起行政诉讼的组织或个人有　　　　。（　　　）　　A．股东大会　　　B．股东代表大会　　C．董事会　　　　D．各股东5．行政诉讼中诉讼代理人的种类有　　　　。（　　　）　　A．法定诉讼代理人　　　B．指定诉讼代理人　　C．委托诉讼代理人　　　D．法定代表人（四）简答题1、简述行政诉讼当事人的特征。2、简述行政诉讼中适格被告应具备的条件。3、简述必要的共同诉讼和普通的共同诉讼的区别。4、行政诉讼中的第三人应具备什么条件，其法律地位如何，有哪些主要诉讼权利？（五）案例题王某与刘某同住一院内。1999年4月9日，王某向县土地规划管理局提出建房申请，土地规划局根据《中华人民共和国城市规划法》的规定，同意王某将其私有房屋的一部分拆除，并新盖房屋3间。刘某得知此事后，认为该许可的实施将侵犯自己的合法权益，影响其正常出入，因此向县人民法院提起行政诉讼，请求人民法院撤销县土地规划局发放的建房许可。问：本案中诉讼当事人的地位如何确定？五、答案（一）填空题　1．必要的共同诉讼　　普通的共同诉讼2．被诉具体行政行为经法院通知参加3．指定诉讼代理人委托诉讼代理人4．作出原具体行政行为的行政机关复议机关5．派出机构（二）单项选择题1．D2．D3．B4．D5．C（三）多项选择题1．ABC2．BC3．BC4．ABC5．ABC（四）简答题1．行政诉讼中的诉讼当事人的特征有：（1）以自己的名义进行行政诉讼，这是当事人与其他诉讼参与人的主要区别；（2）与案件有直接或间接的利害关系；104 （3）受人民法院裁判的约束，即对人民法院依法作出的裁判，当事人必须遵守和执行。当事人在不同的诉讼阶段有不同的称谓，在一审程序中他们的称谓为：原告、被告、第三人；在第二审程序中称为：上诉人和被上诉人；在审判监督程序中，如适用第一审程序，仍称为原告、被告和第三人，如果适用二审程序，则称为上诉人和被上诉人；在执行程序中，则称为申请执行人和被执行人。2．根据行政诉讼法的规定，行政诉讼的被告应具备以下条件：（1）必须是具有诉讼权利能力的行政机关或者法律、法规或规章授权组织；（2）必须是具体行政法律关系中作出具体行政行为的行政机关或法律、法规或规章授权组织；（3）必须是由人民法院通知应诉。另外，行政诉讼法还规定，行政机关被撤销的，由继续行使其职权的行政机关作为被告。3．必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别在于：（1）必要共同诉讼是因为一个具体行政行为而引起的，普通共同诉讼是因为数个同样的具体行政行为引起的。（2）因同一个具体行政行为引起的行政诉讼，人民法院必须合并审理，对是否合并审理没有自由裁量的余地；因数个同样的具体行政行为引起的行政诉讼，只有人民法院认为确有必要合并审理时才构成普通的共同诉讼，否则不构成共同诉讼案件。4．行政诉讼第三人应当具备以下条件：（1）是行政法律关系的主体。行政法律关系的主体必须有一方是复数时才有产生第三人的可能性。（2）是与被诉具体行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织。此处的“利害关系”，是指法律上的权利义务关系，包括具体行政行为使其获得某种权利，获得某种利益；或者使其丧失某种利益，增加某种义务；或使其权益受到某种不利影响。（3）经本人申请或人民法院通知参加本诉已经开始但未终结的诉讼。第三人在行政诉讼中具有当事人的法律地位，从而与原告、被告现有基本相同的诉讼权利并承担基本相同的诉讼义务，其中对于第三人较为重要的权利是：其在诉讼中有权提起与本案有关的独立的诉讼请求；对人民法院的一审判决不服的，有权依法提起上诉。（五）案例题本案涉及到行政许可的问题，行政许可是行政机关应行政管理相对人的申请，赋予其从事某种活动或拥有某种权利的具体行政行为。行政机关在作出这种行为时，往往会牵涉到相邻或相关人的利益。本案就是这种情况，本案从形式上看，土地规划局批准王某改建私房的行为，并未涉及刘某，其具体行政行为并未针对刘某作出，但从具体行政行为的内容和实施效果上看，这一行政行为存在着侵犯刘某的合法权利的可能性。根据《若干问题的解释》的规定，与具体行政行为有法律上利害关系的一方当事人可以提起行政诉讼。因此，在本案中，刘某可以作为原告以县土地规划局为被告提起行政诉讼，而王某与本案的处理结果有利害关系，因此可以申请或经人民法院通知作为第三人参加诉讼。第十五章行政诉讼证据（一）填空题1．证据只有经过法庭　　　　　，才能作为定案证据。2．被告对作出的具体行政行为负举证责任，应当提　　　　和　　　　　。3．在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请　　　　　。104 4．在　　　　　行政诉讼过程不得自行向原告或证人收集证据。5．根据证据的来源不同，证据可以分为　　　　和　　　　。（二）单项选择题1．属于行政诉讼证据特有的证据是　　　　。（　　　）　　A．当事人陈述　　　　B．书证　　C．勘难笔录　　　　　D．现场笔录2．行政诉讼中的证据是一种　　　　。（　　　　）　　A．手段　　　　　　B．方法　　C．客观事实　　　　D．材料3．下列哪些不属于法院证据审查的对象？（　　　）　　A．具体行政行为依据的事实　　B．被告在诉讼过程中自行收集的证据　　C．具体行政行为依据的规范性文件　　D．原告提供的证据4．行政诉讼中对具体行政行为的合法性承担举证责任的是　　　　。（　　　　）　　A．原告　　　　　B．坚持谁主张，谁举证原则　　C．被告　　　　　D．法院5．下列证据法院不能接受的有　　　　　。（　　　）　　A．因不可抗力而没有在法定期限内提出的证据　　B．原告提出新的申辩后，被告针对些提出的证据　　C．被告在二审中提出的新的证据　　D．被告经法院允许补充的证据（三）多项选择题1．下列　　　　属于行政诉讼证据。（　　　）　　A．书证、物证　　　　　B．当事人陈述　　C．视听资料　　　　　　D．现场笔录2．行政诉讼证据的特点是　　　　。（　　　）　　A．证据范围的广泛性　　　B．证据来源的特定性　　C．举证责任的承担主体　　D．证据审查方式和阶段的特定性3．属于被告应当提供的证据有　　　　。（　　　　）　　A．在诉讼中自行向原告收集的证据　　B．在作出具体行政行为时收集的事实证据　　C．在诉讼中自行向证人收集的证据　　D．作出具体行政行为所依据的规范性文件4．原告应当负举证责任的是　　　　。（　　　　）　　A．证明起诉符合法定条件　　B．证明起诉未超过起诉期限　　C．在不作为的行政诉讼案件中，证明其提出过申请的事实　　D．在行政赔偿案件中，证明因具体行政行为而受到损失的事实5．行政诉讼中人民法院准许被告补充证据的情况有　　　　。（　　　）104 　　A．在作出行政行为时已经收集，但由于不可抗力等原因没有在法定期限内提供的证据　　B．在作出具体行政行为时没有收集的证据　　D．原告在诉讼中提出新的申辩理由或证据，被告针对此而提出的新的证据（四）简答题1．行政诉讼中如何判断主要证据确凿、充分2．行政诉讼中原告负举证责任的情况。3．行政诉讼中的现场笔录（五）论述题1．行政诉讼中举证责任的分担2．论述行政诉讼中证据的特点。五、答案（一）填空题1．审查属实2．作出该具体行政行为的证据所依据的规范性法律文件3．证据保全4．被告行政机关5．原始证据传来证据（二）单项选择题1．D　2．D　3．B　4．C　5．C（三）多项选择题1．ABCD2．ABCD　3．BD　4．ACD5．AD（四）简答题1．行政诉讼中，判断主要证据是否确凿、充分应从两个方面进行。一是判断证据是否确凿，二是判断证据是否充分。证据确凿必须具备以下条件：（1）据以定案的各项证据均是真实可靠的；（2）据以定案的证据均与案件事实具有关联性；（3）据以定案的各项证据相互协调一致。证据充分必须具备以下的条件：（1）案件事实均有必要的证据加以证明；（2）案件事实的所有证据构成完整的证明体系；足够的证据的量所证明的案件事实只能得出惟一的结论，不存在其他的可能性。证据确凿是对证据的质提出的要求，证据充分是对证据的量提出的要求，证据的质和量都必须达到法定的要求，才能得出所要证明案件事实的结论。2．根据（若干问题的解释）的规定，原告在行政诉讼中也要承担相应的举证责任，这是符合行政诉讼性质的要求。《若于问题的解释》第27条规定了原告负举证责任的几种情况。（1）104 证明起诉符合法定条件。《行政诉讼法》第41条规定了提起诉讼的四个条件：一是原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织；二是有明确的被告；三是有具体的诉讼请求和事实根据；四是属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。但是证明原告起诉超过法定期限应由被告证明。（2）在起诉被告不作为的案件中，证明其提起申请的事实。在行政诉讼过程中，提出曾经向行政机关提出申请的事实，是原告的主张，该主张应当由原告承担证明责任。只要原告证明其曾经提出过申请的事实，被告就应当承担证明其不作为符合法律规定的责任，否则将承担败诉的后果。（3）在行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行政行为的侵害而造成损害的事实。根据行政诉讼法的规定，行政赔偿诉讼适用单独的诉讼赔偿程序，基本上与民事诉讼程序相同。行政赔偿案件的审理，无论是单独审理还是合并审理，都应以确认具体行政行为违法为前提。因此，在行政赔偿案件中，原告应当对其主张承担证明责任。（4）其他应当由原告负举证责任的事项。这是关于原告负举证责任的兜底条款。考虑到审判实践的复杂性，作此兜底规定，以免疏漏。3．现场笔录，是指行政机关工作人员在实施行政行为的现场，对现场情况所作的书面记录。现场笔录是行政诉讼中所特有的，这是为了适应行政审判的特殊性而设置的。行政机关在制作、运用现场笔录时应遵循下列规则：（1）现场笔录只有在以下情况下才能适用：第一，在证据难以保全的情况下，如对变质食品、数量较大的伪劣产品等；第二，在以后难以取证的情况下，如对不洁餐具等；第三，不可能取得其他证据或者其他证据难以证明案件事实时，如对违章机动车驾驶员的处罚，违章活动的场所的方位等。其次，制作现场笔录应遵循严格的程序：第一，现场笔录应当是“现场”制作的，而不能事后补作；第二，现场应当由当事入签名或盖章，在可能的情况厂，还应由在场的证人签名。没有当事人或证人签名或盖章的现场笔录不能起到证明作用。现场笔录是为厂防止行政机关在某些特殊情况下难以取证而导致败诉的后果而设置的一种特殊证据，因而其制作和适用自然应当受到一些特殊规则的限制。行政机关不能因此而放弃收集其他证据而单纯依赖现场笔录，人民法院也应对现场笔录进行严格审查，只有符合上述规则的现场笔录才能作为定案证据。（五）论述题1．举证责任是法律假设的一种后果，即承担证明责任的当事入必须提出证据证明自己的主张，否则将承担败诉的后果。举证责任是一种法律上的假设。其存在的理由是多方面的，其中最重要的一个是给法官在当事人无法证明案件事实的情况下作出判决。因为法院审理案件事实的过程是追求法律真实的过程，而不是像科学研究一样追求客观真实的过程。法律真实和客观真实是两种不同的真实。法院不能无限制的为追求客观真实而放弃诉讼效率。同时法院也不能代替当事人承担诉讼中的举证责任，因为这样法院就有可能失去居中裁判人的性质。上述情况表明，在诉讼过程中，有相当一部分案件经过调查是无法得到证明的，起码是达不到法定的证明标准，在这种情况下，法官不能拒绝裁判；这时，举证责任的作用就充分体现出来了，当案件的事实不能被证明时，应当由负举证责任的一方当事人承担败诉的后果。这归根到底是法律上的一种推定。因为在行政诉讼中，当诉讼开始时，法律的推定是行政行为违法，当被告行政机关不能证明其是合法时，则作出法律的最后判断，由推定事实变为法律事实，即行政行为违法。通过上述分析，可以发现，在行政诉讼中的主要举证责任的承担是被告行政机关。这也是行政诉讼法所确定的举证规则，《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”该条明确规定了被告负举证责任的对象和范围。也就是说，被告只对具体行政行为的合法性负举证责任，当所要证明的事项超出这一范围，应当根据待证事实的性质确定举证责任的104 承担者。而不应当一律由被告行政机关承担举证责任。对这一问题，《若干问题的解释》第27条作丁明确规定，该条表明了在行政诉讼中原告也应当承担一定事项的举证责任。这是符合行政诉讼性质的要求的规定。根据该条的规定，原告对以下三个事项负举证责任：证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过法定起诉期限的除外；在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；在一并提起行政赔偿的案件中，证明因受被诉行政行为侵害而造成损失的事实。该条最后显示一个兜底条款。因为行政诉讼的复杂性，因此，很难完全列举原告的举证责任。2．行政诉讼的证据是指一切可以用来证明案件事实情况的材料。这一概念表明行政诉讼的证据是一种材料。行政诉讼证据与其他证据相比有以下特征：（1）行政诉讼证据的广泛性。根据《行政诉讼法》第31条的规定，行政诉讼的证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录。这里的现场笔录是行政诉讼证据中所特有的。另外，行政诉讼法还规定行政机关必须提供作出具体行政行为时所依据的规范性文件。在这种情况下，可以把规范性文件作为广义上的行政诉讼的证据来理解。从这一角度看行政诉讼的证据具有广泛性的特点。（2）行政诉讼证据来源的特定性。行政诉讼证据主要来自于行政程序，并且主要是由行政机关提交给人民法院的。这是行政诉讼证据区别于刑事诉讼证据和民事诉讼证据的又一特点所在。行政机关在作出具体行政行为时，应当充分、全面的掌握证据，弄清事实真相后，才能对照相应的规范性文件作出具体行政行为，这就是行政机关遵循的先取证、后裁决的规则。这一规则决定了行政机关向法院提交的证据应当是在作出裁决之前就已经获得的，一旦进入诉讼领域，应当向法院提供。虽然原告也可以向人民法院提供证据，但由于在行政诉讼法律关系中，被告行政机关处于主导地位，使得原告无法获得或者难以获得证据。因此，可以说行政诉讼中证据主要是来自于行政机关，而且这些证据还必须是在行政程序中获得的，尽管法院在诉讼过程中也可以要求原告或者被告提供或者补充相应的证据。（3）举证责任的承担。诉讼中由谁承担举证责任，是一个极为重要的问题，民事诉讼中遵循谁主张、谁举证的原则，即民事诉讼的举证责任的承担，主要是以当事人是否提出主张为标准。而在行政诉讼中，举证责任是由被告行政机关来承担的，行政机关在行政诉讼过程中应当提出证据证明其行政行为的正确性与合法性，否则将要承担败诉的风险，即法律将不能举出证据证明自己主张而要败诉的风险，确定由作为被告的行政机关来承担，这不同于民事诉讼中的举证责任的分配。（4）行政诉讼证据审查阶段和方法的特定性。行政诉讼法规定，任何证据均“必须经过法庭查证属实才能作为定案依据”。即将法院审查证据的活动限制在开庭审理过程中，而不应在其他阶段。这是为了加强证据审查的公正性，以便接受当事人和群众的监督。第十六章行政诉讼程序（一）填空题104 1．公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当　　　　3个月内提出。2．根据行政诉讼法和《若干问题的解释》的规定，我国的行政诉讼种类有　　　　　、　　　　　、　　　　　、　　　　　　和　　　　　五种。3．被告应当在收到起诉状副本之日起10日向人民法院提交作出具体行政行为的证据，并提　　　　。4．行政诉讼中撤诉可以分　　　　和　　　　两种。5．在行政诉讼中，回避制度适用于审判员、书记员、翻译人员、　　　　和　　　　人员。（二）单项选择题1．人民法院审理第一审行政诉讼案件的合议庭应有　　　　。（　　　　）　　A．由3人或3人以上单数审判员　　B．由5人或5人以上单数审判员　　C．由3人或3人以上单数审判员或审判员、陪审员　　D．由5人或5人以上单数审判员或审判员、陪审员2．在第二审程序中，行政机关　　　　。（　　　）　　A．可以改变原具体行政行为　　B．经人民法院允许可以改变原具体行政行为　　C．与相对人协商一致后可以改变原具体行政行为　　D．不得改变原具体行政行为3．在行政诉讼中原告特有的权利是　　　　。（　　　　）　　A．委托诉讼代理人　　　　B．撤诉　　C．原审当事人　　　　　　D．提起上诉4．公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院已受理的　　　。（　）A．可以申请复议　　　　　B．不得申请复议C．判决后再申请复议　　　D．撤诉后再申请复议5．下列　　　　不能提起审判监督程序。（　　　）　　A．最高人民法院　　　　B．上级人民法院　　C．原审当事人　　　　　D．人民检察院（三）多项选择题1．行政诉讼法和《若干问题的解释》明确规定的判决形式有　　　　。（　　　）　　A．确认判决　　　　B．变更判决　　C．撤销判决　　　　D．改造判决2．行政诉讼中，当出现下列　　　情况时，可以停止原具体行政行为的执行。（　）A．被告认为需要停止执行　　　　B．原告申请停止执行，人民法院同意的　　C．原告认为需要停止执行的　　　D．法律、法规规定停止执行的3．有权提起审判监督程序的机构或人员有　　　　。（　　　）　　A．最高人民法院　　　　B．上级人民法院104 　　C．原审当事人　　　　　D．人民检察院4．有权提起回避的人员有　　　　。（　　　）　　A．原告　　　　B．被告　　C．第三人　　　D．证人5．可以审理再审案件的法院有　　　。（　　　）　　A．原审人民法院　　　　　B．上一级人民法院　　C．其他上级人民法院　　　D．最高人民法院（四）简答题　1．第一审行政案件主要程序。2．人民法院对再审案件应如何处理，对再审的判决能否提起上诉？3．审判监督程序与第二审程序的关系。（五）论述题1．论述人民法院对具体行政行为合法性审查原则。2．论述行政诉讼中原告的诉权。五．答案（一）填空题1．在知道作出具体行政之日起2．确认之诉　　变更之诉　　撤销之诉　　　改造之诉　　行政赔偿之诉3．答辩状4．自愿撤诉　　视为撤诉5．鉴定人　　勘验人（二）单项选择题1．C2．D3．B4．B5．C（三）多项选择题1．ABCD2．ABD3．ABD4．ABC5．ABCD（四）简答题1．第一审行政案件除单独提起的行政赔偿之诉可以适用调解外，其他审理程序一般经过：（1）开庭前的准备，主要是送达法律文书、收集有关证据材料、组成合议庭、公布开庭的时间和地点、通知有关诉讼参与人等。（2）开庭审理，一审案件无论公开审理与否，都必须开庭审理，审理的步骤包括：宣布开庭，法庭调查，当事人辩论，合议庭评议，宣布判决或裁定。2．人民法院对再审行政案件根据原审的审级不同，可以分别按照第一审程序和第二审程序进行。（1）如果再审的行政案件原来是第一审的，应按照第一审程序审理，对审判后作出的判决或裁决，当事人不服的，可以依法提起上诉。（2）如果再审的行政案件原来是第二审或上级人民法院提审的，应按照第二审程序审理，审理后作出的判决或裁定是终审裁判，当事人对之不能提起上诉。（3）由最高人民法院审理的再审案件，不论原审是一审还是二审，再审程序一律适用第二审程序。作出的裁判也是终审裁判，不得上诉。104 3．审判监督程序与第二审程序有着密切的联系。两者审理的直接对象，都是人民法院已经作出的判决、裁定；两者审理的目的，都是为了审查纠正人民法院已经作出的判决、裁定可能存在的错误。但是，两者也有明显的区别：（1）提起的主体不同第二审程序提起的主体是第一审程序中的当事入，而再审提起的主体是原审人民法院的院长、上级人民法院、最高人民法院和人民检察院。（2）审理的对象不同。第二审程序的审理对象是第一审人民法院作出的尚未发生法律效力的判决、裁定；而再审程序审理的对象是人民法院已经发生法律效力的判决、裁定。既可以是一审的判决、裁定，也可以是二审的判决、裁定。（3）提起的理由不同。第二审程序的提起只要上诉人主观上认为第一审判决、裁定有错误，就可以提起上诉；而再审的提起，是人民法院院长、人民检察院、上级人民法院发现已经生效的判决、裁定，违反法律规定，确有错误，方可决定是否开始再审程序。（4）提起的时间不同。第二审是第一审的继续，上诉的期限有一定的限制。而再审提起的期限，行政诉讼法未作规定，《若干问题的解释》规定是在原审判决作出两年内，因此再审的提起期限是相当长的。（5）审理法院不同。第二审人民法院必须是第一审人民法院的上一级法院；再审案件，即可以是原审人民法院，也可以是原审人民法院的上一级法院，还可以由更高级别的人民法院审理。（五）论述题1．合法性审查是行政诉讼中所特有的原则之一，即人民法院在审理行政案件时，只对具体行政行为的合法性进行审理，不审查抽象行政行为，原则上不审查具体行政行为的合理性。这一原则决定了我国行政诉讼对行政行为审查的广度和深度。该原则具体包括以下内容：（1）我国行政诉讼的审查对象只限于具体行政行为，即人民法院只审查行政机关在行政管理过程中针对特定人或事采取的具体措施的行为，一般不审查行政机关制定具有普遍约束力的规范性法律文件的抽象行政行为和行政机关对内部公务员作出的内部行政行为。（2）行政诉讼中，人民法院只审查具体行政行为的合法性，一般情况下不审查具体行政行为的合理性。所谓合法性是指行政权力的行使是否有法律依据，是否违反法律程序，是否超越职权范围。行政行为是否适当则属于行政自由裁量权的范围，人民法院一般对之不审查。（3）该原则从法律上明确子审判权与行政权的划分。对合法性问题进行审查，是人民法院的职权，是行政诉讼的要求。人民法院只对具体行政行为的合法性进行审查，才是正确行使审判权。而将适当性、合理性的问题由行政机关自己解决，能保证其更好的履行行政职权。我国行政诉讼法还规定人民法院在审查过程中对规章是否要参照适用享有审查决定权：并且人民法院在一定范围内也对行政机关是否滥用职权和行政处罚是否显失公正进行审查，这既是作为合法性审查的补充，也是审判机关对行政机关行使监督的一项重要措施。2．行政诉讼中的诉权是指公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依照行政诉讼法的规定，请求人民法院予以司法保护的权利。104 诉与诉权是两个不同的概念，诉是诉权的表现形式，诉权是诉存在的基础，没有诉权就不可能有诉。但是，反过来，有了诉，诉权才能够得到表现。诉权是抽象的概念，是当事人能够享有某种权利的资格，而诉则是具体的概念，它是享有诉权的人对某个具体事件行使诉权。诉是行使诉权的手段和形式，而诉权是诉的基础。广义的诉权，是指当事人参加诉讼活动时所享有的所有诉讼权利。狭义的诉权，是指当事人向人民法院起诉，请求人民法院以国家审判权保护其合法权益的权利。其实质是起诉权。就行政诉讼而言，由于行政诉讼法的规定，当事人的诉权具有单向性，即只有行政程序中的相对人具有诉权，行政机关无诉权，也没有反诉的权利，只能依法应诉。所以狭义的诉权事实上只涉及原告一方的起诉权，即公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为违法，侵犯其合法权益，依法向人民法院起诉，请求司法保护的权利。行政诉讼中应当充分保护原告的诉权，所谓保护原告诉权，是指人民法院对公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，向人民法院起诉，只要符合法定条件，必须依法受理，保护公民、法人或者其他组织的起诉权得到充分有效地行使。保护诉权的依据和重要意义表现在以下几个方面：（1）诉权是宪法和法律赋予公民、法人或者其他组织的一项重要权利。对诉权的保护是法律规定人民法院的重要职责。（2）行政案件的特殊性，决定了充分保护诉权的必要性。行政诉讼的诉权始终是由公民、法人或其他组织一方行使。由于公民、法人或其他组织在行政管理中与行政机关是管理关系，行政机关享有行政权力，对公民、法人或其他组织有指挥、命令、处罚等权力，而公民、法人或其他组织处于被动的地位，这就使对他们权利的保护成为一个重要的问题。在行政诉讼中，公民、法人或其他组织有主动保护自己权利的启动权，因此，在这一阶段应当使他们的权利得到有效地行使，使他们在行政活动中受到的损害有救济的途径。（3）起诉权是全部权利中最重要的一项，是行使其他诉讼权利的基础和前提。保护公民、法人或其他组织的起诉权，是通过司法程序保护他们其他诉讼权利和实体权利的前提。（4）充分保护诉权是行政法制建设的要求。由于我国行政法制建设起步较晚，时间短，不仅在制度上不够完善，而且人们的民主意识、法治意识也不强，这都给保护诉权造成了一定的障碍。正因为如此，法院才有必要充分保护诉权。第十七章行政诉讼的法律适用（一）填空题1．行政诉讼中法律适用，是指人民法院按照法定程序，将　　　　、　　　　（或参照规章）具体运用于各种行政案件，从而对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查的专门活动。2．行政诉讼中依据的法规包括　　　　和　　　　。3．行政诉讼中的法律适用冲突，是指人民法院在审理行政案件的过程中，发现对同一法律事实或关系，　　　的法律文件作了不同的规定，法院适用不同的法律规定就会产生不同的裁判结果。4．特别冲突，是指我国行政法规体系中的　　　　与　　　　之间的冲突。5．新旧法律产生冲突时，原则上适用　　　　　　。（二）单项选择题1．行政诉讼中，人民法院审理行政案件，可以参照　　　　。（　　　　）104 　　A．法律　　　　　　　B．行政法规　　C．地方性法规　　　　D．规章2．因各种不同等级法律文件之间产生的法律适用冲突是　　　　。（　　　　）　　A．特别冲突　　　　　B．层级冲突　　C．平级冲突　　　　　D．区际冲突3．地方性法规制定的主体有　　　　。（　　　）A．省、自治区、直辖市人民代表大会B．省、自治区人民政府所在地的市人民政府C．直辖市人民政府D．国务院批准较大的市的人民政府4．人民法院在作出裁判时，可以直接援引的依据是　　　　。（　　　）　　A．宪法　　　　　　　　　　　B．地方性法规　　C．县政府发布的规范性文件　　D．规章以下的其他规范性文件5．属于层级冲突的表现形式的有　　　　。（　　　）A．国务院各部委制定的规章和省人民政府制定的规章B．国务院各部委和省人民政府所在地的市的人民政府制定的规章C．地方性法规和国务院制定的行政法规D．国务院制定的行政法规和香港特别行政区的法律（三）多项选择题1．人民法院审理行政案件，参照　　　　。（　　　　）　　A．行政法规　　　　　　B．地方性法规　　C．部门规章　　　　　　D．地方规章2．行政诉讼中，法律适用冲突的形式有　　　　　。（　　　）　　A．特别冲突　　　　　　B．层级冲突　　C．人际冲突　　　　　　D．区际冲突3．行政诉讼中法律适用的特点有　　　　。（　　　）　　A．首次适用　　　　　　B．二次适用　　　C．最终适用　　　　　　D．只适用法律、法规4．法律的区际冲突的形式有　　　　。（　　　）A．国务院制定的行政法规和省人大制定的行政法规冲突B．祖国大陆的法律和香港特别行政区的法律冲突C．国内不同行政区域的法律冲突D．澳门和香港地区的法律冲突5．产生法律适用冲突的原因有　　　　。（　　　）　　A．立法主体的多重性　　　　B．立法职权的不明确　　C．立法授权的不明确　　　　D．调整对象的复杂性（四）简答题1．行政诉讼中的法律规范的冲突形式2．如何理解行政诉讼中的“参照”规章。（五）案例题104 1998年11月，某市沂中区药栓所主任刘某将某县无证非法经营的个体药贩李某以该县药材站推销员的名义，介绍给沂中区人民医院药材科徐某，沂中区人民医院未对李某仔细考察，即由徐某作了进药计划，于1998年12月先后两次从他某处购进假劣药品2万余元。事后，沂中区卫生局认为沂中区人民医院违反了《中华人民共和国药品管理法》第20条、第30条、条34条，根据《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》第29条、第32条和第56条第5款的规定，作出以下行政处罚：（1）对查出的假劣药品依法没收。（2）没收销售假劣药品违法所得人民币7065元。（3）徐某是本案直接负责人，处以罚款9000元。徐某对沂中区卫生局的处罚决定不服，向沂中区人民法院提起行政诉讼，请求人民法院撤销卫生局对其作出的第三项处罚。问：人民法院审理本案时，能否适用《药品监督行政处罚规定（暂行）》的规定？五、答案（一）填空题1．法律、法规2．国务院的行政法规　　地方法规3．有两个或两个以上4．特别法律规定　　普通法律规定5．新的法律规定（二）单项选择1．D　　　2．B　　　3．A　　　4．B　　　5．C（三）多项选择题1．CD　　　2．ABCD　　　3．BCD　　4．BCD　　　5．ABC（四）简答题1．行政诉讼中法律适用冲突是指人民法院在审判行政案件时，发现对同一法律事实或关系，有两个或两个以上的法律文件作了不同的规定，法院适用不同的法律规定就会产生不同的裁判结果。法律适用冲突的种类主要有以下几种：（1）特别冲突。特别冲突是指我国行政法规体系中的特别规定与普通规定之间的冲突。（2）层级冲突。层级冲突是指各种法律效力等级不相同的法律文件就同一事项的规定不相一致而产生的法律适用的冲突。（3）平级冲突。平级冲突是指制定机关不同，当法律效力层级相同的各种法律文件就同一事项有不同的规定而产生的法律适用冲突。（4）新旧法冲突。是指新的行政法律规范与旧的行政法律规范相抵触而产生的法律适用冲突。（5）人际冲突。人际冲突是指由于公民的民族、种族或身份的不同，法律对其权利、义务规定而产生的法律适用冲突。（6）区际冲突。区际冲突，是指不同行政区域的行政法律文件的规定不同而产生的法律适用的冲突。2．《行政诉讼法》第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”104 在此行政诉讼法将规章和法律、法规区别对待，因为该法第52条规定人民法院在审理行政案件时依据法律、法规。不将规章作为法院审理行政案件的依据主要是出于以下几点考虑：（1）有权制定规章的行政机关常常又可以据此作出具体行政行为，从而成为司法审查的对象，如果以规章为依据，就等于相应的行政机关自己制定司法审查的标准，则不利于保护相对入的合法权益，也不符合司法公正原则。（2）有权制定规章的行政机关，尤其是中央行政机关，在机构改革过程中，组织、职权、组成，变动较快，职权交叉问题没有彻底解决，必然影响规章的效力。（3）规章的制定程序不够严格，与法律、法规不一致的情况也经常出现。所以在行政诉讼中直接适用规章不太适当。但是，在行政实践中，行政机关的大量子体行政行为是依据规章作出的，如果完全把规章排除在司法审查之外，必然有大量的行政行为变得投有法律依据。基于这种考虑，行政诉讼法规定“参照适用”。这里的“参照”包括两个方面的含义：一是可以将规章作为依据；二是“参照”与依据不同，依据，是指人民法院在审理行政案件时，必须适用该规范，不能拒绝使用；参照，是指人民法院首先审查规章是否和法律、法规相冲突，如果冲突，法院不予适用；如果规章合法，则法院在审理行政案件时可以依据规章。（五）案例题1．人民法院审理行政案件参照规章，是指人良法院在审理行政案件时，对合法的规章可以作为衡量具体行政行为是否合法的标准，对不合法的规章，人民法院不承认其效力，不予适用。《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》能否在审理行政案件时参照，关键看其是否合法，是否与法律、法规相抵触，《药品管理法》第50条第2款规定：“对生产、销售假药，危害人民健康的个人或者单位直接责任人员，依照刑法第164条的规定追究刑事责任。”第51条规定：“对生产、销售劣药，危害人民健康，造成严重后果的个人或者单位直接责任人员，比照刑法第164条的规定追究刑事责任。”并末规定对违反该法的法人单位的负有责任的领导或直接责任人员可给予行政处罚。卫生部颁布《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》的有关给予法人单位负有责任或者直接责任人员行政处罚的规定超出了药品管理法的规定，是缺乏法律依据的，因此人民法院在审理该案时，不能适用该规章。　第十八章行政诉讼的判决、裁定与决定（一）填空题1．判决是指人民法院审理行政案件终结时，根据事实和法律，以　　　　的名义，就行政案件作出的处理决定。2．按照审理的程序不同为标准，行政诉讼的判决可以分为　　　、　　　和　　　。3．裁定是指人民法院在案件审理过程中，或者在判决的执行过程中，就　　　问题所作的决定。4．人民法院应当在立案之日起　　　　作出第一审判决。104 5．公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先经过　　　程序。（二）单项选择题1．裁定是人民法院行政诉讼中，就　　　　问题作出的决定。（　　　）　　A．实体　　　　　　　　B．程序　　C．实体和程序　　　　　D．实体或程序2．不属于行政诉讼法规定的第一审判决种类的有　　　　　。（　　　）　　A．确认判决　　　　　B．撤销判决　　C．履行判决　　　　　D．变更判决3．对于　　　　引发的行政诉讼案件，人民法院可以作出变更判决。（　　　）　　A．行政许可　　　　　B．行政处罚　　C．行政裁决　　　　　D．行政强制执行4．再审的行政诉讼案件的判决能否被提起上诉？（　　）　　A．可以　　　　　B．不可以　　C．应根据再审的程序决定　　D．只有最高人民法院以下的人民法院再审的行政案件　可以向最高人民法院提起上诉5．行政诉讼第二审判决发回原审法院重审的条件是　　　　。（　　　）　　A．适用法律错误　　　　　　　　B．适用法规错误　　C．应当回避的审判员没有回避　　D．案件主要事实清楚，但没有次要证据佐证的（三）多项选择题1．按照行政诉讼审理程序的不同，行政诉讼判决种类可以分为　　　　（　　　）。　　A．第一审判决　　　　　　　B．第二审判决　　C．再审判决　　　　　　　　D．缺席判决2．按照《若干问题的解释》中增加的判决形式有　　　　（　　　）。　　A．履行判决　　　　　　　B．确认判决　　C．驳回诉讼请求判决　　　D．变更判决3．按照行政诉讼法规，作出维持判决的条件有　　　。（　　　）　　A．证据确凿　　　　　B．适用法律、法规正确　　C．符合法定程序　　　D．当事人没有异议4．作出撤销判决的理由有　　　　。（　　　　）　　A．主要证据不足　　　　B．适用法律、法规错误　　C．违反法定程序　　　　D．超越职权5．对于被告的下列情况可以作出履行判决　　　　。（　　　）A．不履行法定职责的B．错误履行法定职责的C．拖延履行法定职责D．超越职权范围行使权力的（四）简答题1．人民法院对第一审行政案件可以作出什么样的判决？104 2．第二审判决的种类。1．简述变更判决（五）论述题论述撤销判决。五、答案（一）填空题1．国家审判机关2．第一审判决　　　第二审判决　　再审判决3．程序4．3个月内5．行政复议（二）单项选择题1．B　　　2．A　　　3．B　　　4．C　　　5．C（三）多项选择题1．ABC　　　2．BC　　　3．ABC　　　4．ABCD　　　5．AC（四）简答题1．人民法院对第一审行政案件经过审理后，根据不同的情况，可以作出以下判决：（1）体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，判决维持。（2）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为：①主要证据不足的；②适用法律、法规错误的；③违反法定程序的；④超越职权的；⑤滥用职权的。（3）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（4）行政处罚显失公正的，可以变更。这是行政诉讼法的规定。《若干问题的解释》中增加了两种判决形式，一种是确认判决，一种是驳回诉讼请求判决。行政诉讼中，被告改变具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告诉讼请求。2．根据行政诉讼法的规定，第二审判决可以分为以下两种：（1）判决驳回上诉，维持判；（2）依法改判。即第二审人民法院用判决的形式直接改正第一审法院的错误判决。这种改正判决包括两种形式，一种是改正一审判决适用法律、法规的错误，这种情况下，一审法院认定的事实是正确的，只是在适用法律时发生错误。第二审人民法院可以直接改判。另一种是原审法院认定事实有错误或审理程序有错误，二审法院可以直接改判，也可以发回原审法院重审。3．变更判决是指人民法院在审理行政案件时，运用国家审判权直接变更被诉具体行政行为而进行的判决。《行政诉讼法》第54条第4项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”这是人民法院进行变更判决的法律依据。根据该条的规定，人民法院运用司法变更权是有一定限制的，这些条件是：（1）人民法104 院行使司法变更权只能在行政处罚范围内，即只有对行政处罚人民法院可以行使司法变更权。行政机关在行政处罚中，可能会出现畸轻畸重的现象，损害公民、法入或者其他组织的合法权益。对这种行政处罚，人民法院可以依法变更，这对于保护公民、法人或者其他组织的合法权益，制止行政机关乱处罚的现象是十分必要的。（2）人民法院只能对显失公正的行政处罚判决变更，并非对所有的行政处罚都可以行使变更权。如果行政处罚主要证据不足，适用法律、法规错误，或者滥用职权，人民法院应当根据《行政诉讼法》第54条第2项的规定判决撤销，而不能判决变更。人民法院可以判决变更的只能是显失公正得行政处罚。所谓显失公正，是指行政处罚虽然在形式上合法，但在掌握处罚幅度上明显不公正，损害公民、法人或者其他组织的合法权益。构成显失公正必须具备两个条件；第一，行政机关作出的行政处罚形式上合法，符合具体行政行为的生效要件；第二，行政处罚明显不公正；第三，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益。（五）论述题撤销判决，是指人民法院撤销或者部分撤销原行政行为，并责令重新作出具体行政行为的判决。《行政诉讼法》第54条第2项规定了人民法院作出撤销判决的几种情况。该款规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为：（1）主要证据不足的；（2）适用法律、法规错误的；（3）违反法定程序构；（4）超越职权的；（5）滥用职权的。”根据该款的规定，撤销或者部分撤销行政机关的具体行政行为应当符合以下条件之一：（1）主要证据不是，这里的证据是指行政机关作出具体行政行为时所依据的事实根据。行政机关作出具体行政行为之前，应当认真调查事实，在充分了解事实真相的基础上，才能作出裁决。具体行政行为根据确凿充分的证据作出是其发生法律效力前提。因此，当具体行政行为所依据的证据不是时，人民法院应当撤销该具体行政行为。（2）适用法律、法规错误，是指行政机关在作出具体行政行为时错误援引法律、法规。它包括援引错误的法律、法规，援引法律、法规中的错误条款，援引无效的法律、法规，或者违反法律冲突适用规则等。具体行政行为，无论是赋予权利或者设定义务，都必须依据法律、法规的规定。正确援引法律、法规是行政行为合法生效的一个要件。因此，行政机关援引法律、法规错误是具体行政行为被撤销的一种情形。（3）违反法定程序，是指具体行政行为违反法律、法规对作出具体行政行为的过程上的要求。现代行政要求行政机关不仅要在实体上符合法律规定，而且在程序上也应符合程序要求。正因为如此，许多国家制定了专门的行政程序法，规范行政机关作出具体行政行为时的程序。尽管我国没有一部专门的行政程序法，但是在许多单行法律、法规中，都有有关行政程序的规定，在行政机关违反这些程序规定时，应撤销或部分撤销行政机关作出的具体行政行为。（4）超越职权。行政机关的职权是由法律、法规赋予的，法律、法规在授予行政机关职权的同时，也规定了其权力的范围和幅度，这就是所谓的行政职权的权限。超越职权即为行政机关实施具体行政行为时超越了行政权限。根据依法行政的要求，行政机关作出的行政行为超出权限为无效行政行为，在行政诉讼中可以被依法撤销。104 综合练习题综合练习题（一）（一）名词区别与联系（15分）1．行政法律关系和监督行政法律关系2．行政授权与行政委托3．行政赔偿与行政补偿1．行政强制措施与行政强制执行2．行政机关与行政主体（二）填空题（10分）1．美国行政法学家F.J.古德诺认为政治就是国家意志的　　　　，行政则是国家意志的　　　　。2．行政主体，是指享有国家行政权，　　　　行使行政权，并能独立承担　　　　的组织。3．行政处分包括警告、记过、记大过、　　　　、　　　　、开除等六种。4．行政合同的履行主要应遵循实际履行、　　　　、　　　　三原则。3．对县级以上的地方人民政府的派出机关的具体行政行为不服申请的复议，由管辖。对人民政府的工作部门设立的派出机构根据法律、法规和规章规定以自己的名义作出的具体行政行为不服申请的复议，由　　　　管辖。（三）单项选择题（5分）1、行政法的基本原则是　　　　。（　　　）A．合法性原则　　　　B．合理性原则C．应急性原则　　　　D．行政法治原则2、区公所的设立要经　　　　批准。（　　　）A．县级人民政府　　　　B．省级人大常委会C．县级人大常委会　　　D．省级人民政府3．《治安管理处罚条例》属于　　　　。（　　　）A．宪法　　　　　B．法律C．行政法规　　　D．地方性法规4、省环保局的赔偿费用由　　　　财政支出。（　　　）A．中央政府　　　　B．省人民政府C．省环保局　　　　D．国家环保局5、下列属于行政复议受案范围的是　　　　。（　　　）A．行政机关处理离婚纠纷的调解书B．行政机关任命其工作人员担任某职务的决定C．行政机关颁布禁止燃放爆竹的决定D．行政机关对森林资源所有权归属的处理决定（四）多项选择题（10分）1．行政主体可能是下列　　　　。（ABD　　　）104 　　A．国家行政机关　　　B．行政监督检查机关　　C．行政相对方　　　　D．法律、法规授权的组织2．下列　　　　可以参加国务院常务会议。（　BC　　）　　A．各部部长、委员会主任　　　　　B．国务委员　　C．秘书长　　　　　　　　　　　　D．国务院办公厅主任3．下列合同中　　　　　属于行政合同。（ABC　　　）　　A．科研合同　　　B．征购粮油合同C．公用征收合同　　D．订购行政办公用品的订货合同4．下列　　　　属于行政主体承担行政责任的方式。（ACD）A．通报批评　　　　B．行政处分C．行政赔偿　　　　D．撤销违法的行政行为5．行政复议法中的派出机构是指　　　　　。（BCD）A．区公所、街道办事处　B．公安派出所C．工商所　　　　　　　D．税务所（五）　简答题（16分）1．简述行政主体的概念及其特征。2．简述行政行为的一般效力。3．简述行政赔偿义务机关的几种情形。4．简述行政复议不能受理的案件范围。（六）　论述题（24分）1．论行政法的基本原则。2．论行政立法的原则。3．论制定其他规范性文件的作用。4．论行政复议原则。（七）　案例分析题（20分）1．个体工商户甲持工商局颁发的营业执照，租赁一商亭经营水果类商品。某日，甲与顾客乙因斤两问题发生争执，甲推乙，并打了乙一拳，但未造成伤害。当时，派出所警察丙路过商亭看到上述情景，对甲作出拘留5日的处罚决定，并吊销其营业执照。甲不服，向区法院提起行政诉讼，要求撤销被告派出所的处罚决定。法院立案后开始进行调查。丙对此深感不安，便找到甲要求其撤回起诉，声明若撤回一切好说，否则以后走着瞧。甲面对丙的威胁利诱，向区法院申请撤诉。区法院作出裁定不予批准撤诉，继续受案审理。经审理，区法院作出如下判决：（1）撤销被告作出的吊销营业执照的行为；（2）将被告作出的对原告拘留5日的处罚变更为警告处罚。问：（1）在行政诉讼期间，原告可否自行撤诉?我国行政诉讼法对此有何规定?甲申请撤诉为何未获法院准许?（2）法院为何撤销被告作出的吊销营业执照的行政处罚?（3）司法审查中，人民法院能否变更被诉具体行政行为?本案中法院为何变更被告作出的行政拘留为警告?104 2．甲经区工商局注册登记，开设了一个杂货店，经营烟酒、日用百货等商品。某日区工商局找到甲，说有人反映他销售假烟。甲说自己近期所售出的香烟系从厂家直接购得，不可能是假的。而工商局则坚持认定其销售假烟，对其进行罚款。甲对处罚决定不服，并拒绝缴纳罚款。第二天，工商局又对甲作出责令停业的处罚决定。甲向区人民法院提起行政诉讼，要求撤销工商局的罚款决定和责令停业的处罚决定。法院受理此案后，要求被告提供作出处罚行为的依据。区工商局接到应诉通知后，觉得处罚材料不充分，可能败诉，立刻派人进行调查，向原告和证人收集证据。法庭对这些证据不予承认。法院还根据原告的申请，裁定停止执行被告作出的处罚决定。问：（1）　法院在审理本案中，谁负有举证责任?（2）　区工商局能否向原告和证人收集证据?（3）　法院能否作出停止执行的裁定?综合练习题（一）参考答案（一）名词区别与联系1．行政法律关系，是指由行政法调整的具有行政法上权利义务内容的行政关系。监督行政法律关系，是指国家有权机关在监督行政行为的过程中，与行政主体之间形成的受行政法规调整的各种关系。行政法律关系和监督行政法律关系的区别是：（1）在行政法律关系中，行政主体处于主导地位，而在监督行政法律关系中，监督主体处于主导地位，行政主体处于受监督地位。（2）在行政法律关系中，行政主体与公民、法入或其他组织构成对应双方主体，而在监督行政法律关系中，行政主体与监督主体构成对应主体。（3）行政法律关系的客体，是指双方主体的权利义务所指向的对象，包括物质财富、精神财富和行为等，而监督行政法律关系的客体主要，是指行政主体的行政行为。行政法律关系和监督行政法律关系的联系主要有：（1）行政法律关系是监督行政法律关系产生的基础，没有行政法律关系也就没有了监督行政法律关系。（2）行政法律关系与监督行政法律关系之间可以相互影响。行政主体的行政行为，可能导致监督行政法律关系的产生、变更或消失。反之，监督行政法律关系的变化也可能导致行政法律关系的产生、变更或消失。（3）相对行政主体而言，监督行政法律关系的非对等性和行政实体法律关系中的非对等性是倒置的。2．行政授权，是指法律、法规将某项或某一方面的行政职权的一部分或全部，通过法定方式授予某个组织的法律行为。行政委托，是指行政主体将其职权的一部分，依法委托给其他组织或个人来行使的法律行为。行政授权与行政委托是两种不同的法律行为，其区别如下：（1）依据要求不同。行政授权必须有法律、法规的明文授权规定为依据，而行政委托虽然也必须依法进行，但是有些行政事项范围内的委托无须有法律明文规定，只要不违背法律的精神和目的即可。（2）法定的方式不同。行政授权必须以法律、法规直接授予职权方式或法律、法规规定由特定行政机关授权的方式来进行，而行政委托必须以较具体的委托决定方式来进行。（3）法律后果不同。行政授权的结果发生职权职责转移，使被授权者获得该项职权职责，或者取得行政主体资格，或者增加和扩大了行政职权。（4）对象不同。行政授权的对象只能是一定的组织，而行政委托的对象可以是组织也可以是个人。3．行政赔偿，是国家对行政机关及其工作人员违法行使职权造成损害承担的赔偿责任，其赔偿义务机关是行政机关或法律、法规授权的组织，赔偿范围特定，赔偿途径是多渠道的。行政补偿，是指国家对行政机关及其工作人员的合法行为造成的损失给予的补偿，如土地征用补偿，财产国有化补偿等。104 行政赔偿与行政补偿的区别在于：（1）二者引发的原因不同。赔偿是违法行为引起，而补偿是合法行为引起。（2）性质不同。赔偿是普通的违法行政行为引起的法律责任，而补偿是例外的特定民事责任。（3）依据不同。行政赔偿适用国家赔偿法规定，行政补偿在我国没有法律明确规定。（4）二者赔偿的适用范围、标准、方式也存在不同。4．行政强制执行，是指行政主体为了保证行政管理活动的正常执行，对不履行国家行政机关或法律、法规授权的组织作出的行政处理决定或科以的行政义务的相对方依法采取各种强制手段，以迫使其执行行政处理决定、履行行政义务或达到与履行义务相同的状态的行为。行政强制措施，是指行政机关为了预防、制止或控制危害社会行为的发生，依法采取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，使其保持一定状态的手段。行政强制措施与行政强制执行都属于行政强制，带有强制性，这是他们的共同点。两者的不同之处在于：（1）前提不同。行政强制执行的前提是法定义务人不履行义务，但行政强制措施并不一定以当事人具有某些法定义务为前提，而是以可能产生危害社会的行为为前提。（2）目的不同。行政强制执行的目的在于迫使义务人履行义务或达到与履行义务相同的状态；行政强制措施的目的在于预防、制止危害社会行为或事件的发生或蔓延，使人和物保持一定状态。（3）起因不同。引起行政强制执行的原因只能是义务人的行为，作为或不作为的行为；引起行政强制措施的原因，既可能是行为，也可能是某种状态或事件。（4）行政机关的行政强制措施权必须有单行法律的特别授权。5．行政机关，是指国家根据其统治意志，按照宪法和组织法的规定设立的，依法享有并运用国家行政权，负责对国家各项行政事务进行组织、管理、监督和指挥的国家机关。行政主体，是指依法享有国家行政职权，代表国家独立进行管理并独立参加行政诉讼的组织。行政机关与行政主体之间的关系：行政机关必定是行政主体，而且是最重要的行政主体，因为行政机关是国家专设的行使行政权的国家机关，而且自设立时起就具有独立的法律地位和主体资格；行政机关并非在任何情况下都是行政主体，因为行政机关是一种客观存在的社会现象，行政机关可以在行政法律关系中是行政主体，也可以是行政相对方，还可以是民事法律关系主体；行政主体不仅仅指行政机关，还包括法律、法规授权的行政机构及其他社会组织。（二）填空题1．表达执行2．能以自己的名义　因此而产生的相应法律责任3．降职撤职4．自己履行全面适当履行5．设立该派出机构的人民政府设立该派出机构的部门（三）　单项选择题1．D　2．D　3．B　4．B　5．D（四）　多项选择题1．ABD　2．BC　3．ABC　4．ACD　　5．BCD（五）简答题104 1．行政主体是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。其具有以下特征：（1）它是享有行政权的组织。依法享有行政权是行政主体所必定具有的特征。（2）行政主体能够以自己的名义行使行政权。能够以自己的名义行使依法拥有的行政权是判断行政机关及其他组织能否成为行政主体的主要标准。（3）行政主体能独立承担因以自己的名义行使行政权所产生的相应法律责任，某组织仅仅行使国家行政权，实施国家行政管理活动，如不承担因此而产生的相应法律责任，则不是行政主体。2．行政行为一旦成立便对行政相对方和行政主体等产生法律上的约束力。每项行政行为的法律效力，视其行为所依据的法律规范、所针对的行政事项及其内容等方面的不同而不尽相同。但一般来看，行政行为都具有以下效力：（1）公定力，即行政主体作出的行政行为不论合法还是违法都推定为合法有效，相关的当事人都应当予以遵守和服从。（2）拘束力，包括对行政相对方和行政主体等方面均受其拘束。（3）确定力，即有效成立的行政行为具有不可变更力和不可争辩力。（4）执行力，是指行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现的效力，行政行为所具有的上述效力，是根据其性质从理论上对其所作的概括。3．行政赔偿义务机关，是指依法履行赔偿义务，接受行政赔偿请求、支付赔偿费用、参加赔偿诉讼程序的行政机关。行政赔偿义务机关主要有以下几种情形：（1）行政机关为赔偿义务机关。行政机关和行政机关工作人员在行使职权时侵犯公民、法人或其他组织合法权益造成损害的，该行政机关或该工作人员所在的行政机关为赔偿义务机关。（2）共同赔偿义务机关。两个以上行政机关共同实施违法行政行为造成行政相对方合法权益损害的，共同实施违法行政行为的行政机关为共同赔偿义务机关。共同赔偿义务机关负连带行政赔偿责任，赔偿请求人可向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿，该赔偿义务机关应当先予赔偿。（3）法律、法规授权的组织。法律、法规授权的组织在行使被授予的行政职权时，侵犯公民、法人或其他组织合法权益造成损害的，该被授权的组织为赔偿义务机关。（4）委托的行政机关。受行政机关委托的组织或个人在行使受委托的行政权力侵犯公民、法人或其他组织合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。（5）行政赔偿义务机关被撤销后的责任承担。赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。（6）经复议后的赔偿义务机关。经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。4．根据行政复议条例的规定，公民、法人和其他组织对下列事项不服，不能申请复议，即不属于行政复议受案范围的事项有：（1）对行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令不服的；（2）对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定不服的；（3）对民事纠纷的仲裁、调解或者处理不服的（但是行政机关对土地、矿产、森林等资源所有权或使用权归属的处理决定除外）；（4）对国防、外交等国家行为不服的。（六）论述题104 1．行政法的基本原则即行政法治原则，它是贯穿于行政法关系之中，指导行政法的制定与实施的根本原理或基本准则，具有不可替代的非常重要的作用。行政法治原则作为法治原则在行政法上的反映，涵盖了对行政法主体的所有要求，对行政主体的要求可概括为依法行政，对其他行政法主体的要求则是必须守法，依法监督行政行为等。行政法治原则可具体分解为行政合法性原则、行政合理性原则、行政应急性原则。行政合法性原则是指行政权的存在、行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触，它是行政法治原则的重要组成部分，其具体内容和要求是：（1）行政职权必须基于法律的授予才能存在，任何没有法律根据的职权都不应存在。（2）行政职权必须依据法律行使，即要求行政主体在行使行政职权时既不能违反实体行政法规范，也不能违反程序行政法规范，不履行或拖延履行法定职责，要承担相应的法律责任。（3）行政授权、行政委托必须有法律依据，符合法律要旨，依法定程序进行。（4）要依法对行政行为进行监督。以上四方面的内容与要求构成一个有机统一体，不可分离。行政合法性原则在行政法中具有不可替代的作用，可以说，任何一个推行法治的国家，合法性原则都是其行政法律制度的重要原则。行政合理性原则是行政法治原则的又一重要组成部分，指行政行为的内容要客观、适度、合乎理性，它产生的主要原因是由于行政自由裁量权的存在。合理性原则作为一个普遍适用的行政法原则，有以下具体内容和要求：（1）行政行为的动机应符合立法目的；（2）行政行为应建立在正当考虑的基础上，不得考虑相关因素；（3）平等适用行政法规范，不因时因地因人而变；（4）符合自然规律，如符合法定的“合理采伐林木”、“合理利用土地”等；（5）符合社会道德，如职业道德、社会公德等。合理性原则既有利于保障行政权的合法行使，又有利于维护公民、法人或其他组织的利益。应急性原则是现代行政法治原则的重要而又特殊的内容，是指在某些特殊的紧急情况下，如战争、内乱、自然灾害等，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据或与法律相抵触的措施。它是合法性原则的例外，但是，它并非排斥法律控制。不受任何限制的行政应急权力是同样为行政法治原则所不容许的。一般来说，行政应急权力的行使必须符合下列条件：（1）存在明确无误的已经发生的紧急危险；（2）非法定机关一般不得行使，除非有权机关事后予以追认；（3）行政机关作出应急行为必须接受权力机关的监督；（4）应急权力的行使应该适当，将负面损害控制在最小的程度与范围内。可见，行政应急性原则并没有脱离行政法治原则，而是行政法治原则的特殊的重要的内容。2．行政立法原则是贯穿行政立法的始终，对行政立法起指导作用的基本原则。根据我国法律理论并结合行政立法实践，行政立法应当遵循下列原则：第一，依法立法原则。“依法”中的法主要指宪法、法律，但也包括行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例。总之，低层级的立法不得与高层级的立法相抵触。依法立法包含以下含义：（1）依据宪法和组织法规定的权限立法，且享有行政立法权的行政机关只能在其职权管辖范围内的事务或在权力机关授权的特定范围内的事项进行立法；（2）行政立法的内容不得与法律、法规的有关规定相抵触；（3）依据法律、法规规定的程序立法；（4）行政紧急立法权的行使必须符合宪法所设定的紧急状态条件。104 第二，民主立法原则，是指行政机关依照法律规定进行立法时，应通过各种方式听取各方面的意见，保证民众广泛地参与行政立法。它包括以下几个方面内容：（1）行政立法草案应提前公布，或通过其他途径让人民群众尤其是利害关系人了解并发表意见；（2）行政立法机关必须听取人民群众的意见；（3）对群众意见认真对待，并将处理结果公布于众；（4）设置专门的行政立法咨询程序，对特别重要的行政立法进行专门咨询，并作为必经程序；（5）违反民主立法原则的行政立法应视为无效。第三，加强管理与增进权益相协调原则或日平衡原则。行政立法的实质就是对权力（利）的分配，每一次进行行政立法时，要平衡好各方面的利益，其中最重要的是正确处理好行政权与公民权利的关系，既要为国家行政管理活动提供具体的有效的法律依据，保障行政权能合法有效行使，又要注意保护公民的合法权益，力争达到二者在立法上的平衡。3．制定其他规范性文件的活动在实践中大量存在，从加强和健全行政法制的角度来看，有其合理性和必然性。无论是过去还是现在，行政机关制定的其他规范性文件都已经和正在发挥着不可忽视的作用。这些作用主要体现在：（1）有利于规范政府行为，加强和完善我国各级政府的行政法制工作。制定其他规范性文件就其作用而言，实际上是为执行法律、法规、规章而制定，同时它又是有权行政机关作出的一种抽象行政行为，各级人民政府都必须同时采取抽象行政行为与具体行政行为两种手段，缺一不可。（2）有利于提高政府机关的行政效率，及时解决行政管理过程中出现的新问题。其他规范性文件灵敏度高、针对性强，是能够及时适应新环境、新问题，以弥补行政法规、规章欠缺的更为详细的办法与手段，从而提高行政效率，据以解决新问题。（3）有利于完善和促进我国行政立法工作。现代社会的急速发展可能随时出现新的行政关系亟待调整，制定其他规范性文件便非常适应，待这种关系稳定成熟后，其他规范性文件便上升为行政法规或规章，既能适应法制社会的发展需要又能起到拾遗补缺的作用。（4）有利于调动和发挥地方各级人民政府及其所属部门的积极性。国家行政机关依其法定职权和程序制定其他规范性文件，可以“因地制宜，因时制宜”，挖掘潜力，采取灵活、多样的办法进行行政管理，依“法”行政。4．根据行政复议法的规定，行政复议的原则主要有：第一，行政复议应当合法、及时、准确和便民的原则。该原则是贯穿于行政复议的全过程和各个方面的基本原则，它包括以下四个方面的内容：（1）合法原则。即履行行政复议职责的行政机关，必须严格地按照宪法和法律所规定的职责权限，根据事实，以法律为准绳，对申请复议的具体行政行为，按法定程序进行审查，并根据审查的不同情况依法作出不同的复议决定。（2）及时原则。即履行行政复议职责的行政机关应当及时受理应该受理的复议申请，抓紧进行审理复议案件的各项工作，从而及时作出复议决定，并对复议当事人不服复议裁决的情况及时予以处理。及时原则是提高行政效率的保证。（3）准确原则。即行政复议机关在审理复议案件时，应当准确地查明作出具体行政行为的事实真相和对相对方合法权益的侵犯情况，对事实作出准确的定性，并准确地适用相应的法律。（4）便民原则，即行政复议机关应当尽可能地为申请人提供便利条件，使其在尽量节省费用、时间与精力的情况下充分地行使复议申请权。第二，除此之外，行政复议还应遵守以下原则：104 （1）行政复议机关依法独立行使行政复议权的原则。该原则包括以下三个方面要求：①行政复议权只能由法律、法规规定的国家行政机关专门享有，其他机关不享有行政复议权；②行政复议机关必须严格依照法律、法规的规定行使行政复议权；③行政复议机关在其法定职权范围内，依法独立行使行政复议权，不受任何非法干涉。（2）一级复议原则。由于在通常情况下行政复议并非最后的行政救济手段，因此，行政复议采取一级复议制，即对具体行政行为的复议，以上一级国家行政机关的复议决定为终局决定，复议决定书下达后申请人不得再向上级国家行政机关申请复议。（3）对具体行政行为是否合法和适当进行审查的原则。在行政复议中，复议机关既要对具体行政行为的合法性进行审查，又要对它的适当性（合理性）进行审查，两方面同时进行，从而达到监督作出具体行政行为的国家行政机关依法行政的目的。（4）不适用调解原则。在行政复议中，复议机关对具体行政行为的合法性与适当性只作出肯定的或否定的判断，不能让行政争议双方自行协商解决，也不能在争议双方之间进行调解。（5）书面复议原则。这是行政复议区别于其他行政法律纠纷处理手段的一个显著特点，即在行政复议中，复议机关一般只对复议案件的书面材料进行审理，从而简化程序，减轻行政争议双方当事人的负担。但行政复议条例规定在某些情况下，复议机关认为必要时，可以采取其他方式审理复议案件。（七）案例分析题1．（1）在司法审查中，并非原告想撤诉就能撤诉。我国行政诉讼法规定，人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许撤诉，由人民法院裁定。可见，在司法审查中，原告若想撤诉，应先向法院申请；是否准许撤诉则由法院审查撤诉理由和案件的具体情况后作出裁定。一般来说，法院只有在原告认识到被诉具体行政行为正确或被告作出了新的合法的具体行政行为原告申请撤诉时才裁定准许。在本案中，原告申请撤诉并非基于上述条件，而是在被告的威胁利诱下违背真实意愿申请的撤诉，因此法院受理后认为被告行为违法，原告申请撤诉理由不充分，于是依法作出裁定不予准许撤诉，其做法是完全正确的。（2）因为被告超越其职权。依照法律规定，吊销营业执照属于工商行政管理机关的职权范围，公安机关无权行使。因此本案中，被告对原告作出的行政处罚超越了被告的职权范围，是违法的。根据行政诉讼法的规定，法院对被告的这种行为予以撤销是合法的、正确的。（3）司法审查中，遵循司法变更权有限原则。即在通常情况下人民法院不得变更原行政决定，只有在特定的条件与情形下才能变更。根据我国行政诉讼法的规定，只有当被告的行政处罚显失公正时，人民法院才能作出变更判决。本案中，原告与顾客发生争执后动手打人，虽未造成严重后果，但违反了治安管理处罚条例。对原告的行为，派出所有权对之处罚。但是，被告作出的对原告拘留5日的行政处罚与原告的行为的性质和情节明显不相对称，法院认定其显失公正并依法变更为警告处罚是合法的、合理的、正确的。104 2．（1）应由被告举证。根据行政诉讼法规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，被告只是得到他人反映说原告出售假冒香烟，未进行仔细调查，便对原告作出处罚决定。根据被告负举证责任的原则，如果被告举不出作出处罚决定的事实根据或者证据不充分，则要承担败诉的后果。（2）不能。因为行政诉讼法规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。根据这条规定，作为被告的区工商局在人民法院审理案件的过程中不能再向有关人员收集证据，即使收集，法院也不能依据这些证据作出判决。（3）可以。根据我国<行政诉讼法）第44条的规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（1）被告认为需要停止执行的；（2）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（3）法律、法规规定停止执行的。因此，本案中人民法院裁定停止被诉处罚行为的执行是合法的。综合练习题（二）（一）名词区别与联系（15分）1．行政监督和行政法制监督2．派出机关和派出机构3．行政征收与行政征用4．行政强制措施与即时强制5．行政处罚与执行罚（二）填空题（10分）1．行政法是国家重要的部门法之一，是调整　　　　以及由此产生的　　　　　的法律规范的总称。2．我国中央行政立法的主体有国务院、　　　　　和　　　　　。3．行政处罚法规定，违法在　　　　年内未被发现的，不再给予行政处罚。作为例外，治安管理处罚条例规定的时效只有　　　　。4．行政违法与行政不当的划分与　　　　　行为和　　　　行为的划分相联系。5．国家机关和国家机关工作人员　　　　，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害入有依法取得　　　　　的权利。（三）单项选择题（5分）1．行政法的调整对象是　　　　　。（D）A．行政法关系　B．行政关系C．行政法律关系D．行政关系和监督行政关系2．行政机关工作人员在滥用职权、向相对方索贿之情形下颁发许可证的行为，应予　　　　　　　　　　。（C）A．确认无效　　　B．废止C．撤销　　　　　　D．确认有效3．治安管理处罚条例规定，对违反交通管理行为处罚的实施办法，由　　　另行规定。（B）104 A．全国人大常委会　　　　　B．国务院C．交通部　　　　　　　　　D．公安部4．深圳市福田公安分局干警万某在执行巡逻任务巡逻时，非法殴打他人致残，该受害人应向　　　　提出赔偿请求。（C）A．干警万某　　　　　B．深圳市公安局C．福田公安分局　　　D．深圳市人民政府5．对省政府作出的具体行政行为不服应向　　　　人民法院提起诉讼。（B）A．基层　　　　　B．中级C．高级　　　　　D．最高（四）　多项选择题（10分）1．行政法调整的对象是　　　　　。（）　A．行政法关系　　　B．行政法律关系　C．行政关系　　　　D．监督行政关系2．下列行为，属于行政主体作出的行政行为的有　　　　。（）A．购买办公用品　　　　B．罚款C．清理“三无”人员　　D．扫“黄”3．下列属于声誉罚的有　　　　。（）A．警告　　　　　　B．记过C．通报批评　　　　D．公布开除4．赔偿义务机关被撤销的，　　　　为赔偿义务机关。（）　A．撤销该赔偿义务机关的行政机关B．继续行使其职权的行政机关C．若无B项，则为A项D．原赔偿义务机关的上级主管机关5．　　　　　有权提起再审案件。（）A．各级法院院长　　B．上级人民法院C．审判委员会　　　D．人民检察院（五）简答题（16分）1．简述我国行政法的渊源。2．简述行政合同的概念与特征。3．简述行政违法的构成要件。4．什么是司法审查的合法性标准?它包括哪些内容?（六）　论述题（24分）1．论行政立法程序。2．论行政处罚的原则。3．论述人民法院对具体行政行为合法性进行审查原则。4．试举例论述行政强制执行的方法。（七）　案例分析题　（20分）104 1．某区工商行政管理局与区消费者协会对该区电器市场进行联合检查中，认为个体工商户甲销售的电器不符合质量标准，便共同署名对其作出罚款并没收所有电器的行政处罚决定。甲不服，决定向市工商局申请复议。但他在去市工商局的途中不幸车祸身亡。其子乙遂于第二天向区人民法院提起行政诉讼，没有向市工商局申请复议。该诉讼以区工商局为被告，要求被告撤销行政处罚决定。同时乙一并提起行政赔偿诉讼，要求赔偿因没收电器而造成的经济损失。区人民法院审理该案，追加区消费者协会为共同被告，同时驳回行政赔偿请求，要求原告先向工商局请求解决。问：（1）原告未经行政复议便向法院起诉是否合法?是否具有原告资格?（2）法院将区消费者协会和区工商局列为共同被告是否正确?　为什么?（3）区消费者协会在本案中可否成为当事人?（4）法院要求原告先向工商局请求解决行政赔偿是否正确?2．甲准备重新翻建房屋，申请并取得了城建部门颁发的许可证。由于许可证上批准的重新建房面积比原房屋面积扩大，占据了相邻乙和丙出入自家房屋的部分通道，给乙和丙的出入带来不便。对此乙向人民法院提起诉讼，要求撤销城建部门颁发的许可证。问：（1）乙是否具有原告资格?（2）如果法院受理此案，丙与此案是何关系?综合练习题（二）参考答案（一）名词区别与联系1．行政监督，又称行政监督检查，是指行政主体依法定职权，对相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为，其性质是一种依职权的单方具体行政行为，目的在于防止和纠正相对方的违法行为，保障法律、法规、规章的执行和行政目标的实现。行政法制监督，是指各类监督主体对行政活动的监督，主要是指行政主体以外的其他国家机关、组织或个人对行政主体及其公务员是否依法进行行政管理活动所实施的监督。行政监督和行政法制监督的区别在于：（1）监督的主体不同。行政监督的主体只能是行政主体，而行政法制监督的主体主要是行政主体的组织与个人。（2）监督的对象和客体不同。行政监督的对象是相对方，客体为相对方的守法和执行行为，而行政法制监督的对象是行政机关及其公务员，客体为行政行为。（3）监督行为的性质不同。行政监督是一种具体行政行为，而行政法制监督有的具有法律意义，有的不具确有法律意义。2．派出机关，是指由县级以上地方人民政府经有权机关批准，在一定区域内设立的行政机关，包括行政公署、街道办事处、区公所三种类型。派出机关是一种国家行政机关，具有行政主体资格。派出机构，是指国务院的职能部门和县级以上地方人民政府的工作部门根据工作需要在一定区域内设立的工作机构代表该职能或工作部门从事一定范围内的某些行政事务的管理工作，原则上其自身没有独立的法律地位和行政主体资格。104 派出机关和派出机构的区别在于：（1）设立的机关不同。派出机关是由县级以上地方人民政府经有权机构关批准而设立的，而派出机构是由县级以上人民政府的工作职能部门根据工作需要设立的。（2）法律地位不同。派出机关属于行政机关，具有行政主体资格和独立的法律地位，而派出机构属于行政机构，是设立派出机构的行政机关的内部构成单位，除法律、法规授权外，原则上不具有独立的法律地位和行政主体资格。（3）获得行政主体资格的方式不同。派出机关是自成立时就取得行政主体资格，而派出机构是在法律、法规的明确授权规定下，才能取得行政主体资格。3．行政征收，是指行政主体根据法律规定，以强制方式无偿取得相对方财产所有权的一种具体行政行为，其实施必须以相对方负有行政法上的缴纳义务为前提。行政征用，是指行政主体为了公共利益的需要，依照法定程序强制征用相对方财产和劳务的一种具体行政行为。行政征收与行政征用的区别在于：（1）法律后果不同。行政征收的后果是财产所有权从相对方转归国家，而行政征用的后果则是行政主体暂时取得了被征用财产的使用权，不发生财产所有权的转移。（2）行为的标的不完全相同。行政征收的标的一般仅限于财产，而行政征用的标的除财产外还可能包括劳务。（3）能否取得补偿不同。行政征收是无偿的，而行政征用应给予被征用方以相应的经济补偿。4．行政强制执行，是指行政主体为了保证行政管理活动的正常执行，对不履行国家行政机关或法律、法规授权的组织作出的行政处理决定或科以的行政义务的相对方依法采取各种强制手段，以迫使其执行行政处理决定、履行行政义务或达到与履行义务相同的状态的行为。即时强制，是指国家行政机关在遇有重大灾害和事故，以及其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急情况下，依照法定职权直接采取的强制措施。行政强制措施与即时强制都属于强制执行，带有强制性，不同之处在于：（1）行政强制措施虽常带有紧迫性，但采取行政强制措施却必须经过法定程序，很多都有批准程序，并必须作出书面的行政强制措施决定；但即时强制一般都是在情况紧急时，只要符合法律规定的条件，即可采取即时强制手段，如对酒醉者的拘束，救火时拆除毗邻房屋；即时强制大都是在紧急状态下采取的措施，因而没有事先程序，它无须也不可能作出即时强制决定。（2）行政强制措施针对的常常是有违法的嫌疑，即时强制则主要是由于情况紧急，可能会出现危害本人或他人的情况，如由于地震、水灾、疫情等灾害的发生，有关部门可以采取即时强制手段，救灾防病，减少损失。（3）行政强制措施常与行政强制执行紧密联系，在需要采取行政强制执行情况时，常先采取行政强制措施，但即时强制一般与行政强制执行没有联系。5．行政处罚，是指行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为。执行罚，是指行政主体对拒不履行行政法义务的相对方科处一定数额的金钱给付义务，以促使其履行义务的行政强制方法。行政处罚与执行罚的区别在于：（1）前提不同。行政处罚是以相对方的违法行为作为前提的，而执行罚所针对的行为不具有严格意义上的违法性。（2）目的上存在差异。行政处罚的目的是对违法行为实施惩罚并教育行政违法行为入，而执行罚的目的是为了促使相对方履行法定义务。（3）继续适用上存在差异。行政处罚是一次性适用，对违法行为既已处罚即告结束，而执行罚的适用以义务履行为止，因而可以反复多次适用。（4）法律性质不同。行政处罚是制裁性行政行为，执行罚只是一种间接强制执行措施。（二）填空题1．行政关系　监督行政关系2．国务院各部委　国务院直属机构3．26个月104 4．羁束裁量5．违法行使职权国家赔偿（三）单项选择题1．D2．C3．B4．C5．B（四）多项选择题1．CD　　2．BCD　3．AC　4．BC　　5．BCD（五）简答题1．行政法的渊源是指行政法规范和原则的表现形式，亦即行政法规范和原则的载体。行政法的渊源很多，可以分为一般渊源和特殊渊源两大类。行政法的一般渊源，是指国家权力机关和行政机关各自制定的规范性法律文件，按照制定主体、效力层次、制定程序，其主要有：（1）宪法；（2）法律；（3）行政法规和规章；（4）地方性法规、自治条例、单行条例等。行政法的特殊渊源，是指有关行政法规范和原则的法律解释，及国家权力机关、行政机关与其他国家机关或社会组织共同制定的规范性文件。我国目前主要有以下几种：（1）有权法律解释；（2）其他规范性文件；（3）国际条约、惯例等。2．行政合同是指行政主体为了行使行政职权，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人或其他组织经过协商，相互意思表示一致所达成的书面协议。它的特征如下：（1）行政合同的当事入一方必定是行政主体。行政合同只能在行政主体之间，或与其工作人员，或与公民、法人或其他组织之间签订，而不能在平等主体的公民、法人或其他组织之间签订。（2）签订行政合同的目的是为了履行行政职权，实现特定的行政管理目标，若行政主体订合同时不具备上述目的条件，所签合同则不是行政合同。（3）行政合同以双方意思表示一致为前提，属于双方行政行为，但相对方的意思表示受到一定程度的限制。（4）在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有优益权，但并非行政主体可随意变更或解除合同，而是受一定条件的制约。（5）行政合同纠纷常常通过行政法的救济途径解决。3．行政违法的构成要件主要有以下四个方面：（1）主体要件。即行政违法的主体必须是行政法主体。行为人具备行政法主体资格，是行政违法的前提，是构成行政违法的首要条件。（2）行政法主体负有相关的法定义务。行政法关系的内容主要体现在对各主体的权利（权力）、义务（职责）的规定。行政违法是对法定义务的作为或不作为的违反。因此，违反相关的法定义务，是构成行政违法的重要条件之一。（3）行政法主体有不履行或拖延履行法定义务的行为。（4）行政违法的主观要件。一般地只要行为人实施了违法行为就视其主观上有过错，法律另有规定的除外。4．司法审查的合法性标准是指人民法院在审查具体行政行为时判断其是否合法的尺度。它包括以下几个方面的内容：（1）主要证据是否确凿、充分；（2）适用法律、法规是否正确；（3）是否符合法定程序；（4）是否超越职权；（5）是否不履行或迟延履行法定职责。只有当具体行政行为全部符合上述五项内容才是合法的，缺损任何一项内容则该具体行政行为是不合法的。104 （六）论述题1．行政立法程序是指行政立法主体依法定权限制定行政法规和规章所应遵循的步骤、方式和顺序。行政立法程序理当由宪法、法律作原则性规定，再由配套法规作出具体详尽的规定。下面根据国务院<行政法规制定程序暂行条例）的规定，结合立法实践，对行政立法程序作一概括阐述：（1）规划。即有行政立法权的行政机关，根据国民经济和社会发展计划规定的任务，编制有指导性的五年规划和年度规划，其主要内容包括一定时期里行政法规、规章的拟订、修改、补充、清理等工作。行政立法规划要考虑每个立法项目的必要性与可行性。（2）起草。对列入规划的需要制定的行政法规和规章，由法规或规章内容涉及的主管部门草拟法案。草案应在广泛调查研究、充分收集井分析有关材料的基础上做成，力求内容切实可行，形式完整，结构严谨。（3）征求意见。征求意见是行政立法民主原则的要求；也是集思广益发挥集体智慧的有效做法。它包括：①征求人民群众尤其是与草案有利害关系的相对人的意见。②征求与草案内容有关的部门的意见。③征求有关专家的意见。（4）审查。即行政法规、规章草案拟定后，送交政府法制机构进行审查，主要针对其必要性、可行性、合法性等进行审查。审查后，写出审查报告，提出是否提交政府常务会议或全体会议讨论通过的建议。（5）审议通过。政府常务会议或全体会议根据法制部门的建议，以正式会议对该草案进行讨论决定，认为没有问题，则予以通过。（6）签署发布。经行政立法机关正式会议审议通过的行政法规、规章必须经行政首长签署，并通过适当途径公布于众。2．行政处罚的原则是指对行政处罚的设定和实施具有普遍指导意义的准则。根据行政处罚法的规定和行政管理实践，行政处罚的原则为：第一，处罚法定原则。它是行政合法性原则在行政处罚中的具体体现和要求，是指行政处罚必须依法进行。该原则的内容包含：（1）实施处罚的主体必须是法定的行政主体。行政处罚法规定：行政处罚由有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。（2）处罚的依据是法定的。即实施处罚必须有法律、法规、规章的明确规定。（3）行政处罚的程序须符合法律规定。第二，处罚与教育相结合的原则，是指行政处罚不仅是制裁行政违法行为的手段，而且也是教育人们遵守法律的一种方式。教育必须以处罚为后盾，不能以教育代替处罚，对违法行为人给予处罚的同时予以鞭策教育，二者不可偏废，从而达到制止、预防违法的目的。行政处罚法规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或其他组织自觉守法。第三，公正、公开原则。公正就是公平、正直，没有偏私。公正原则是处罚法定原则的必要补充，是指在作出行政处罚决定时不仅要求形式合法，在自由裁量的法定幅度内实施，而且要求内容合法、适当。公开就是处罚程序要公开，要有相对方的参与和了解。坚持公正、公开原则必须做到：（1）实施处罚的动机符合行政目的；（2）处罚决定要建立在正当考虑的基础上；（3）处罚的轻重程度应与违法事实、性质、情节及社会危害程度相当；（4）行政处罚行为还必须合乎理性，不能违背社会公德。104 第四，处罚救济原则。处罚救济原则是指行政主体对违法者实施行政处罚时，必须保证相对方取得救济途径，否则，不能实施行政处罚。它是保证行政处罚合法、公正适用的事后补救措施。广义的行政救济除行政复议、行政诉讼外，还包括请求行政机关改正错误、声明异议、陈述和申辩、要求听证以及申诉等。第五，一事不再罚原则。一事不再罚是指对违法者的某一违法行为不得给予两次以上同类处罚。正确理解本原则应注意：（1）行为人的一个行为若违反了两个以上法律、法规的规定，除罚款外，可以给予两次非同类的处罚。（2）对同一违法行为，若法律、法规规定可并处的，作出并处决定时，则不违背该原则。（3）违法行为严重，已构成犯罪的，依法应追究其刑新责任的同时，依法应予行政处罚的当然适用。第六，过罚相当原则。过罚相当是指行政主体对违法行为人适用行政处罚时所科处的罚种、幅度要与违法行为人的过错程度相适应，不能轻过重罚，亦不能重过轻罚。该原则要求在设定和实施行政处罚时，必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当。3．该原则是司法审查的特有原则之一，即人民法院在审理行政案件时，只对具体行政行为是否合法进行审查，不审查抽象行政行为，一般也不审查具体行政行为的合理性，它规定了司法审查的对象与内容。该原则具体包括以下几个方面的含义与内容：第一，我国司法审查的对象只限于具体行政行为，即人民法院只对行政机关在行政管理过程中针对特定的人或事所采取的具体措施的行为进行审查，一般不审查行政机关制定具有普遍约束力的规范性法律文件的抽象行政行为和对内部人事进行行政奖励和行政处分等内部行政行为以及国防、外交等国家行为。第二，司法审查中，人民法院只审查具体行政行为的合法性，一般情况下不对具体行政行为的合理性进行审查。所谓合法性，是指行政权力的行使是否有法律依据，是否违反法定程序，是否超越职权范围等。行政行为是否适当则属于行政自由裁量权范畴，人民法院一般对之不予干涉和审查。第三，该原则从法律上明确了审判权与行政权的划分。对合法性问题进行审查，是人民法院的职权，是司法职能的要求。人民法院只对具体行政行为的合法性进行审查，才是正确行使审判权。而将适当性即合理性问题由行政机关自己解决，能保证其更好地履行行政职能。我国行政诉讼法还规定人民法院在审理过程中对规章是否要适用享有审查决定权，即参照规章；并且人民法院在一定范围内也对行政机关是否滥用职权和行政处罚是否显失公正进行审查，作为合法性审查的必要补充，也是审判机关对行政机关进行监督的一项重要措施。4．（要点）（1）强制划拨；（2）强行退还；（3）强行拆除；（4）强制履行；（5）强行拘留；（6）滞纳金；（7）强行扣缴。（七）案例分析题1．（1）乙未经行政复议直接提起行政诉讼是合法的。因为只有法律、法规规定应先申请复议，对复议不满再向人民法院起诉的，才实行复议前置原则。本案，法律、法规并未规定应先就工商局的行政处罚申请复议，因此可直接提起诉讼。乙具有原告资格。我国行政诉讼法规定，有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。因此，乙有权起诉，具有原告资格。（2）不正确。法律规定，公民、法人或其他组织对行政机关和非行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服向人民法院提起行政诉讼的，应以行政机关为被告，非行政机关不能作被告。本案中，捎费者协会是非行政机关组织，其不能成为行政诉讼的被告，法院将其和区工商局列为共同被告是错误的。104 （3）可以成为本案当事人。在诉讼过程中，区消费者协会可以申请或人民法院通知其作为第三人参加诉讼。理由在于：区消费者协会与被诉具体行政行为有利害关系；消费者协会是非行政机关组织，根据法律规定，与行政机关共同作出了具体行政行为的非行政机关组织可以作为第三人。（4）错误。依照我国法律规定，公民、法人或其他组织的合法权益受到行政机关或行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权一并或单独提出行赔偿要求；单独就损害赔偿提出请求的，应当先由行政机关解决。而在本案中，原告在提起行政诉讼同时一并提出赔偿请求，不必先由行政机关解决。2．（1）乙具有原告资格。行政诉讼中的原告是认为被诉具体行政行为侵害其合法权益的人。作为原告应与被诉的具体行政行为有法律上的直接的利害关系。本案中虽然城建部门的许可行为不是直接针对乙作出的，但这一行为的结果，即甲按许可证的内容实施建房行为，将必然直接对乙的权益带来影响。因此，本案中乙具有原告资格。（2）如果人民法院受理此案，丙可以作为第三人参加诉讼。丙与被诉具体行政行为有与原告一样的利害关系。城建部门的许可行为，对丙同样产生直接影响，但丙不是本案中的共同原告。作为原告，除与被诉具体行政行为有利害关系外，还必须是认为具体行政行为侵犯其权益并提起诉讼的人，即明确表示对具体行政行为不服，而丙没有提起诉讼。根据《行政诉讼法》第27条“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”的规定，丙可以作为第三人参加诉讼。综合练习题（三）（一）名词区别与联系（15分）1．行政行为的无效与行政行为的撤销2．行政机关与行政机构3．行政确认与行政许可4．行政指导与行政合同5．行政裁决与行政复议（二）填空题（10分）1．行政法律关系主体亦称行政法律关系当事人，是指行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者，包括和。2．地方性法规可以设定除、以外的行政处罚。3．一般而言，行政行为都有下列效力：、确定力、拘束力、。4．美国于1946年制定的《》，标志了各国行政程序法典化的高潮。于1925年颁布《行政程序法》，揭开了各国行政程序法典化第一阶段的序幕。5．由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，是被告，由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，是被告。104 （三）单项选择题（5分）1．正赶赴火场的消防队、消防车、消防器材和装备要铁路运输或轮渡时，铁路和航运部门应免费优先载运，这体现行政主体享有。（C）A．行政权B．行政受益权C．获得社会协助权D．先行处置权2．下列是行政机关赋予相对方某种法律资格的许可。（D）A．开业经营许可B．生产许可C．持枪证D．会计师证3．行政指导以其功能为标准，可分为管制性、调整性和行政指导。（C）A．个别性B，贸易性C．促进性D．教育性4．某市工商局与税务局对某个体户共同违法行使职权造成侵害其合法权益的行为，该个体户提出赔偿请求。（D）A．只能向工商局B．只能向税务局C．应向工商局与税务局的共同上级行政机关D．应向工商局、税务局5．我国在中第一次以法律形式确定了听证制度。（D）A．《专利法》B．《商标法》C．《行政赔偿法》D．《行政处罚法》（四）多项选择题（10分）1．可以成为行政主体。（ABC）A．行政机关B．法律、法规授权的组织C．接受行政委托的组织D．公务员2．下列是行政立法主体。（CD）A．全国人大及其常委会B．全国人大法律委员会C．国务院及其各部委D．省级人民政府3．下列费用的征收属于行政征收范围的有。（ACD）A．排污费B．行政诉讼费C．公路养路费D．滞纳金4．某人被区公安分局拘留5日，该公民不服处罚，申诉至市公安局，市公安局作出原处罚决定维持并罚款200元的复议决定。如该公民认为上述行政行为违法，应以为赔偿义务机关。（）A．区公安局B．5日拘留以区公安分局C．市公安局D．200元罚款以市公安局5．除法律规定终局的行政复议外，申请人对行政复议决定不服的，可以在收到复议决定书之日起15日内，或者法律、法规规定的其他期限内向人民法院起诉。对申请人逾期不起诉、又不履行复议决定的，可以按处理。（）A．一律由复议机关申请人民法院强制执行，或者依法强制执行B．一律由最初作出具体行政行为的行政机关申请法院强制执行或依法强制执行C．改变原具体行政行为的复议决定，由复议机关申请法院强制执行或依法强制执行104 D．维持原具体行政行为的复议决定，由最初作出具体行政行为的行政机关申请人民法院强制执行，或依法强制执行（五）简答题（16分）1．简述行政法的概念及其特点。2．简述行政指导的概念及特征。3．简述行政程序法的基本原则及其内容。4．如何理解司法审查中的“参照规章”。（六）论述题（24分）1．试论行政合同的作用。2．试析在我国市场经济条件下建立、健全行政指导制度的必要性。3．论追究行政责任的原则。4．论述司法审查的法律适用。（七）案例分析题（20分）1．甲、乙同是某村的农民，两家长期不和。甲承包了村里的鱼塘，取得了很好的效益，乙极为忌妒。一日，乙趁甲的鱼塘无人看管，将农药投入鱼塘里，毒死了很多鱼。对于乙的行为，县公安局根据治安管理处罚条例的规定，给予拘留10日的处罚；县渔政管理部门根据渔业法与渔业法实施细则的规定，给予1000元的罚款。乙对两个行政机关的处罚决定均不服，并在同年针对县公安局的处罚，向市公安局申请复议；以县渔业管理部门为被告向县人民法院提起诉讼。市公安局作出维持县公安局处罚决定的复议决定。乙对复议决定不服又向县人民法院提起诉讼，对于乙先后两次的诉讼请求，县人民法院分别予以受理。问：（1）县人民法院对乙的两个起诉将如何审理?（2）本案被告是谁?（3）本案有无第三人，如果有，是谁?2．某火车站公安局抓到一倒卖火车票的票贩子甲。在讯问之初，他不承队自己倒卖车票的行为，公安人员乙、丙认为甲态度恶劣，对其拳打脚踢，并不时用警棍电击甲。当时乙的朋友丁（火车站售票员）也在场，想试试用警棍的感觉，于是要求乙、丙二人让他代他们行使职权，“审问”甲。乙将其警棍交给丁。丁在“代行职权”过程中，长时间电击甲，造成其几度昏厥。丁又对甲泼冷水，让其清醒。甲清醒后，交代了违法行为。于是乙、丙二人对甲作出处罚决定：捆绑示众10日，以示惩戒。甲被示众10日后释放。后查明，甲全身多处软组织受伤，部分系丁电击所致，部分系乙、丙殴打所致。问：（1）如甲请求赔偿，谁是赔偿义务机关?（2）甲对乙、丙二人殴打和电击造成的伤害可否请求国家赔偿?为什么?（3）对于电击造成的损害，应请求民事赔偿还是国家赔偿?为什么?（4）可否进行追偿?如何追偿?综合练习题（三）参考答案（一）名词区别与联系104 1．行政行为的无效，是指行政行为存在某些特定的严重影响行政行为效力的情形，该行政行为户始不发生法律效力。行政行为的撤销，是指在具备可撤销的情形下，由有权国家机关作出撤销决定后而使之失去法律效力，并追溯到行政行为作出之日。行政行为的无效与撤销之间的不同之处在于：（1）引起的条件有差别。引起行政行为无效的条件属于严重情形的违法，足以影响行政行为被推定为合法有效的行使效力，而引起行政行为撤销的条件属于一般情形的违法，其至少不影响行政行为被撤销前的形式效力的存续。（2）无效的行政行为自始不发生法律效力，而被撤销的行政行为自被撤销之后才失去效力并追溯至行政行为成立之时。（3）无效行政行为由有权机关确认并宣布其无效，而被撤销的行政行为由有权机关审查并作出撤销决定而失效。（4）行政行为被宣布无效不受时效限制，而行政行为被撤销则受一定的法定时效限制。2．行政机关，又称国家行政机关或行政管理机关，是指国家根据其统治意志，按照宪法和组织法的规定设立的，依法享有并运用国家行政权，负责对国家各项行政事务进行组织、管理、监督和指挥的国家机关。行政机构，是指构成国家行政机关的内部各组织单位，具体处理和办理机关内部事务和各项行政事务的若干办公和办事机构。行政机关与行政机构之间主要有以下区别：（1）是否当然具有行政主体资格不同。行政机关自成立时起就具有行政主体资格，而行政机构原则上不具有行政主体资格，只有法律、法规授权时才为例外。（2）取得行政主体资格的方式不同。行政机关依照宪法和组织法所赋予的固有职权而取得行政主体资格，而行政机构只有依照法律、法规的明确授权规定而例外取得行政主体资格。（3）行政机构是行政机关的内部构成单位，通常以行政机关名义进行活动，其行为效果归属于所在的行政机关。3．行政确认，是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。行政许可，是行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。行政确认与行政许可的联系表现在：（1）确认与许可常常是同一行政行为的两个步骤，一般是确认在前，许可在后，确认是许可的前提，许可是确认的结果。（2）确认与许可有时是一个行为的两个方面。区别在于：（1）对象不同。行政许可使得相对方获得某种权利和资格，而行政确认是相对方的法律地位、权利义务和法律事实等的确认。（2）法律效果不同。行政许可的法律效果具有后及性，没有前溯性，而行政确认的法律效果具有前溯性。4．行政合同，是指国家行政机关为实现行政管理目标，在其职权范围内，与行政相对方相互协商，意思表示一致而签订的确立、变更或消灭双方权利义务关系的协议。行政合同与行政指导都是行政民主化的产物，其共同点是行政机关通过获得相对方协助而实现一定的行政目的。行政指导，是指行政主体在职权或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活需要，基于国家的法律或法律原则，适时灵活地采取非强制手段，在行政相对方的同意或协助下，实现一定行政目的的行为。104 行政指导与行政合同的区别在于：（1）行政指导是单方面的行为，行政相对方可以服从行政指导，也可以不服从行政指导，并不因此影响行政指导的成立；而行政合同是行政机关和行政相对方意思表示一致的产物，行政相对方不愿意签订行政合同，行政合同一般便不能成立。（2）行政指导一般不直接产生行政主体与行政相对方之间的权利义务关系；而行政合同是基于双方意思表示一致而签订的关于确立、变更或消灭双方权利义务的协议。（3）行政指导对于行政相对方不具有法律上的强制力，不论行政相对方是否服从行政指导，均不受约束和处罚，而行政合同一经成立就具有法律效力，合同双方必须信守合同，如有违反，应付违约责任。5．行政裁决，是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事争议进行审查并作出裁决的具体行政行为。行政复议，是法定行政复议机关应行政争议特定方当事人的申请，审查对方当事人所作出的具体行政行为的合法性与适当性，并作出相应裁决的行政司法行为。行政裁决与行政复议的区别在于：（1）两者所解决的争议性质不同。行政裁决的对象是特定的民事性质争议，而行政复议审查的对象是因具体行政行为引起的行政争议。（2）形成的法律关系主体不同。在行政裁决法律关系中，被裁决者双方地位平等，与裁决主体的关系相同，而在行政复议法律关系中，申请人与复议机关之间是一种救济法律关系，被申请人与复议机关之间是一种监督行政法律关系。（3）各自所属的理论范畴和研究范围不同。行政裁决属于行政行为范围，而行政复议属于行政救济范围。（二）填空题1．行政主体行政相对方2．限制人身自由吊销许可证和执照3．公定力执行力4．联邦行政程序法奥地利5．该组织委托的行政机关（三）单项选择题1．C2．D3．C4．D5．D（四）多项选择题1．ABC2．CD3．ACD4．BD5．CD（五）简答题1．行政法是国家重要的部门法之一，是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称，其无论在形式上还是在内容上都有区别寸：其他部门法的特点。行政法在形式上的特点：（1）行政法没有统一、完整的法典。由于行政法涉及的社会生活领域十分广泛，内容纷繁复杂，再加上行政关系变化快，制定一部系统、完整的行政法典是几乎不可能的。（2）行政法规范赖以存在的法律形式、法律文件的数量特别多，居各部门法之首。行政法有多种多级的立法者，不仅最高权力机关或地方权力机关可以制定，而且有权行政机关也可以制定，便使得行政法的表现形式繁多，种类不一，即具有多种法律渊源。行政法在内容上的特点：（1）行政法的内容广泛，从行政组织、行政管理到行政救济，从民政管理、卫生管理到教育文化管理等，包罗万象。（2）以行政法规、规章为主要表现形式的行政法规范易于变动。因行政法规、规章涉及的内容太多、太具体，104 面对在改革开放中出现的许多新的行政关系，不得不适时适地进行修改，因此，以行政法规、规章为主要表现形式的行政法规范易于变动。（3）行政法的实体性规范与程序性规范往往交织在一起，常常共存于一个法律文件之中。2．行政指导，是指行政主体在其职责、任务或其管辖的事项范围内，为适应复杂多变的社会和经济的需要，根据国家政策、法律、法律原则与精神等，在相对方的同意与协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政管理目标而不直接产生法律后果的行为。其主要特征为：（1）行政指导是行政主体的社会管理行为。只有具备行政主体资格的行政机关或法律、法规授权的组织才能实施行政指导行为。（2）行政指导运用的范围极其广泛，其方法多种多样。（3）行政指导属于“积极行政”的范畴。（4）行政指导是符合现代行政法治原则的一种具有行政活动性质的行为。（5）行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为。（6）行政指导是一种不直接产生法律后果的行为。3．行政程序法的基本原则是贯穿于行政程序法律关系之中作为具体程序制度的指导并反映行政程序法自身特点的基本准则。因此，确定行政程序法的基本原则应当符合这样几个要求：（1）它们贯穿于每一行政程序法律关系的始终；（2）应当能够表现行政程序法的特点，与其他程序法相区别；（3）这些原则还应当能够涵盖所有行政程序法的具体制度。我们认为，行政程序法的基本原则应包括以下五项基本原则：第一，公开原则。公开原则是指行政机关在进行重要的行政行为、与公民权利义务直接相关的行政行为时要通过一定的程序让相对入了解有关的情况。公开原则是政府活动公开化在行政程序中的体现，是公民参政权的延伸。公开原则主要通过下列具体制度得以体现：（1）表明身份。行政机关工作人员通过出示证件让当事人了解自己的身份，证明自己享有进行某种行政行为的职权或资格。（2）告知。行政机关为行政行为时，将有关事项通过合理的途径告诉当事人。（3）说明理由。行政机关为行政行为应当说明事实根据、法律依据或其他理由。（4）咨询程序。公民有权了解同自己合法权益有关的情况，当其向行政机关提出询问时，行政机关有义务予以答复。第二，公正原则。公正原则是指行政机关在进行行政行为时，要在程序上平等对待当事人各方，排除各种可能造成不平等或偏见的因素。公正原则通过下列具体制度表现出来：（1）回避。与当事人有利害关系的公务员不得参与有关行政行为，以免造成有偏见的事实或嫌疑。（2）合议。行政决定由若干公务员经合议后作出，以充分表示行政决定的公正性。（3）辩论。当事人各方有平等的陈述权，提出自己的主张或反驳对方的主张。（4）调查。行政机关必须不抱偏见的了解必要的事实真相，查明事实并收集有关的证据。（5）审裁分离。行政机关将行政行为中审理事实和作出裁决两个阶段分开，由不同的人员来完成，以防止公务员先入为主、固执己见。第三，参与原则。近现代以来，民主的内涵随着社会的发展而发生着变化。民主的标志不再是静态的政治体制模式，人们更强调民主是一个动态的过程，井把它看作是人民对政治过程的参与。衡量一个国家民主的尺度，是社会成员参与国家事务的范围的广度和深度，即在什么问题上可以参与国家事务以及参与的影响力如何。社会成员对国家事务的参与，也不再仅仅局限于立法和决策的政治过程，而进一步深入到国家行政管理过程之中。听证制度是现代行政程序法的核心制度，它充分体现了公民参与行政活动的权利。104 第四，顺序原则。顺序原则是指行政程序的各项制度应当遵循一定的先后顺序。顺序原则是行政程序时间性的表现和要求之一，其实质在于保证行政程序的合理运作，防止因时间上的差异使行政程序法金玉其外，华而不实。例如，违反先取证后裁决的规则，所进行的各项行政程序不过是一场骗局，遮入耳目而已。另一方面，行政行为遵循一定的顺序也是行政程序科学性的表现和要求，简化烦琐的程序，免去不必要的程序，以减少耗费，提高行政效率。第五，效率原则。效率原则是指为了保证行政活动的高效率，行政程序的各个环节应当有时间上的限制，以及在不损害其他目的的前提下使行政程序简便易行。实现这一原则的制度主要有时效制度和简易程序。4．行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律、国务院制定的行政法规、决定、命令制定发布的规章，以及省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在的市和国务院批准的较大的市人民政府根据法律和行政法规制定发布的规章。即“规章”包括部门规章和地方规章。“参照”指人法院在进行司法审查时，对具体行政行为所适用的规章参酌、鉴认之后，决定是否依照，亦即人民法院对规章是否可以作为审查具体行政行为的合法性的法律依据，不能一概否定或肯定，而应予以正确评价。可见“参照规章”不是无条件地适用规章，也不是一律拒绝适用规章，而是有条件地适用规章。（六）论述题1．行政合同，是指国家行政机关为实现行政管理目标，在其职权范围内，与行政相对方相互协商，意思表示一致而签订的确立、变更或消灭双方权利义务关系的协议。行政合同是一种富有弹性和灵活性的行政管理形式，虽由双方当事人协商相互意思表示一致而成立，但又保留了行政机关必要的行政优先权，它是行政命令、行政处罚、行政强制等管理手段的重要补充形式，在行政管理实践中得到广泛地适用，起到十分重要的作用。主要表现在：（1）从行政机关方面来说，订立行政合同既可以更好地行使行政职能，保证行政管理目标的顺利、迅速实现，又可以因行政合同的权利义务关系明确而避免互相扯皮、推委，杜绝不负责任的作风。（2）从相对方来说，订立行政合同既可以使他们更好地发挥主动性、创造性，又使行政合同争议发生后，控告有门、解决有据。对双方来说，既可以提高行政效益，又可以多创造社会财富。2．行政指导，是指行政主体在职权或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活需要，基于国家的法律或法律原则，适时灵活地采取非强制手段，在行政相对方的同意或协助下，实现一定行政目的的行为。在市场经济条件下建立、健全行政指导制度的必要性表现在：（1）行政指导是巩固和发展社会主义市场经济的要求。在市场经济条件下，不可能完全取消政府对经济和社会的干预，但又不能强制进行，市场经济必然要求灵活的富有弹性的行政管理手段，行政指导就成为必然选择。（2）行政指导是转变政府职能和行政模式的要求。在过去，我国政府职能主要靠行政命令直接干预和管理经济，行政模式也是一种“官本位”的全面管制模式。在发展市场经济过程中，弊端很多。实行行政指导自然是经济体制转轨、深化改革、转变政府职能和行政模式的必然结果和客观要求。（3）行政指导是现代行政法制成本效益原则的要求。行政指导是一种有利于提高社会综合效益的行政管理方式，采用行政指导有利寸：：（1）降低管理本身成本；（2）降低社会成本；（3）更为有效地实现行政管理目标。由此观之，行政指导是现代行政法制成本效益原则的客观要求。104 3．行政责任的追究，是指有权机关根据法律规定和行政责任的构成要件，按法定程序和方式对行政法主体的行政责任的认定和追究的过程。在追究行政责任过程中，应遵循下原则：责任法定原则。对违反行政法律规范的义务人追究责任，必须依法进行，这是行政法治原则的要求。所谓责任法定，是指只有法律上的明文规定，才能成为确认和追究违法责任的依据。对违法责任的确认和追究，必须严格依法进行。只有这样，才有利于有效地防止追究行政责任的任意性，真正实现法治行政。责任与违法行为的危害程度相一致的原则。该原则要求适用于违法责任者的法律责任的种类和形式等，必须与违法行为所造成的损害后果，以及违法行为的情节和责任能力等相一致，必须根据违法行为的危害程度适用适当的责任形式，选择适当的强度和方式。追究违法行为者的行政责任，目的在于对受到损害的权益给予适当的补救，惩罚违法行为者，以达到教育的目的。欲达此目的，必须严格遵守该原则。补救、惩戒和教育相结合的原则。行政违法责任的追究，往往表现为对行政违法者的惩罚，其最终或最重要的目的在于对受损害的权益予以补救，以恢复法制社会的正常秩序。一定程度的惩罚是必要的，而惩罚的目的是为了教育违法责任者或其他公民和组织更好地履行职责或义务。所以，在确认和追究违法行政责任时，对责任种类、方式和强度等的选择，都应体现补救、惩罚和教育相结合的原则。4．司法审查的法律适用是指人民法院审理行政案件，依据法律、法规、参照规章，对具体行政行为的合法性进行审查、评价和作出裁判的活动，它包括以下几个方面的内容：第一，司法审查中的法律依据。根据行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例、单行条例为依据。这表明司法审查的法律依据体系是以宪法为基础，以法律为骨干，包括行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例。宪法起指导作用，而法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例都是人民法院进行司法审查时可直接适用的法律依据。第二，司法审查中的“参照规章”。根据行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件，参照部门规章和地方规章。所谓“参照规章”是指人民法院在进行司法审查时对具体行政行为所适用的规章参酌、鉴认后，决定是否依照。这表明人民法院不能单纯以规章作为判断具体行政行为合法与否的法律依据，而是有条件地适用规章，即对符合法律、行政法规规定的规章、法律要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规的原则精神的规章，人民法院可以灵活处理。104 第三，司法审查中的规范冲突及其选择适用。在司法审查中，人民法院会遇到法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方规章等不同层次、不同部门的行政法律规范冲突。由于选择不同规范会得出不同结果，因此人民法院必须先解决选择什么样的规范予以适用才是合法的这一问题。在这种情况下，对法律规范的选择适用应遵循以下原则：（1）新的法律规范优于旧的法律规范；（2）高层级的法律规范优于低层级的法律规范；（3）特别法的规范优于普通法的规范；（4）送请或报送有权机关解释、裁决。人民法院通过上述原则解决规范冲突问题，选择适用合法、有效的法律规范，从而保证司法审查法律适用的合法性、有效性。（七）案例分析题1．（1）县人民法院可以将两个诉讼合并审理。合并审理，是指人民法院将有联系的几个诉讼合并在一起作一次审理和裁判，也称诉讼的合并。乙的投毒行为违反了两个法律的规定，侵犯了两个客体，并由两个行政机关对其作出处理，由此产生对两个诉讼标的提出了两个诉讼请求。这两个诉讼请求属于同一性质、同一审判程序，又是由同一人民法院管辖，符合诉讼客体合并的条件，因此，县人民法院可以将两个诉讼请求合并审理。（2）本案被告是县公安局与县渔业管理部门。根据行政诉讼法的规定，直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关为被告；复议机关维持原具体行政行为的，被告应是作出原具体行政行为的行政机关。本案中，乙对县渔业管理部门的罚款决定，是直接向县人民法院提起诉讼的，县渔业管理部门应为被告。乙对县公安局的处罚决定先申请复议，而复议机关市公安局维持了县公安局的决定，因此，县公安局应为被告。（3）本案有第三人，是甲。根据行政诉讼法的规定，同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加到诉讼中。本案中甲是乙违法行为的被害人，公安机关与渔业管理部门作出处罚乙的具体行政行为合法与否直接影响到对甲的合法利益是否给予充分的保护。因此，甲某与被诉的两个具体行政行为存在利害关系，可以作为第三人参加诉讼。2．（1）根据国家赔偿法，行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关，故本案应以乙、丙所在机关即火车站公安局为赔偿义务机关。（2）依法行使职权是所有国家机关都必须遵循的原则。国家赔偿法规定，国家行政机关及其工作人员，行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员，以刑讯逼供或以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为，或者违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的，国家应承担赔偿费任。该案中乙、丙人对原告拳打脚踢并使用警棍和交由他人使用警棍电击，属于暴力殴打和违法使用警械的违法行为，甲对由此而造成身体伤害，有权请求国家赔偿。《国家赔偿法》第3条规定，行政机关及其工作人员非法拘禁或以其他方法非法剥夺公民人身自由的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，乙、丙二人在查得原告有倒卖火车票的违法行为后，应依法处罚，然而他们将甲非法捆绑示众，是一种严重侵犯人格尊严和人身自由的非法行为。即使甲应拘留10日，也只能依法拘留而不能采取上述非法措施，李某对此有请求行政赔偿的权利。104 （3）根据国家赔偿法的规定，受害人取得国家赔偿，只能针对国家机关及其工作人员的违法行使职权造成损害的行为，对非行政机关的行为和行政机关的非行政行为以及行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为不能请求国家赔偿，只能请求民事赔偿。本案中丁作为火车站售票员，不是国家行政机关工作人员，他殴打和电击甲的行为本不应视作行政行为。但由于其电击甲是在乙、丙二人讯问过程中，在乙、丙二人同意并给予警棍的情况下进行的，如果没有乙、丙二人违法行使职权的行为，丁便不会有此行为。所以，丁的行为视为乙、丙二人委托的行为，乙、丙二人应对其行为承担责任。而乙、丙是在行使职权，对丁殴打和电击的行为，甲应请求国家赔偿而不是民事赔偿。（4）国家赔偿法规定，赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或重大过失的工作人员或受委托的组织或个人承担部分或全部赔偿费用。本案中，乙、丙二人在行使职权时，故意殴打、违法电击甲，非法捆绑甲并示众10日。因此，他们对自己故意违法行为造成的损害，应承担全部赔偿费用，同时依法接受行政处分。丁故意电击甲，由于其行为视为乙、丙二人委托行为，他同样对受委托的故意违法行为承担赔偿费用。所以，乙、丙二人所在机关对甲赔偿后，应向乙、丙以及丁三人追偿，并依法对乙、丙给予行政处分。104'