西政_中国法制史课后习题参考答案.doc 42页

'第一章夏商西周的法律制度一、关键词解释以德配天：周族推翻商王朝定都镐京后提出的政治思想。简言之，即认为“天”不是一个部族的专有祖先，所谓“皇天无亲，惟德是辅”，哪个部族有“德”，哪个部族就能获得“天”的佑护，强调不能仅仅对“天”负责，更要关注人世民心，这一政治思想鲜明的体现了西周时期由“重神”到“重人”的转变历程。明德慎罚：“明德慎罚”是“以德配天”政治思想的自然延伸，“以德配天”主张“民之所欲，天必从之”，也就是说“民心”即“天意”。“明德”就是提倡“德治”，注重教化的作用；“慎罚”就是指立法、司法、刑罚处罚要宽缓、慎重。此思想奠定了中国古代法律思想中的“重德”、“仁政”传统。出礼入刑：礼与刑是夏商西周三代法律体系的两个基本方面，其本质是相同的，所谓“礼之所去，刑之所取”。“出礼入刑”正指出了“礼”、“刑”评价标准相同这一特点，对于人们的行为，凡是“礼”所允许的，“刑”也不加以禁止，而凡是“刑”所禁止的，那么“礼”肯定也对此予以否定。五刑：指夏商西周时期常用的刑法体系，即三代的主要刑罚。包括“墨、劓、膑、宫、大辟”五种刑罚。“墨”又称为“黥”，是指在脸上刺字；“劓”指割去鼻子；“膑”又称“刖”，指砍脚、砍腿或剜去膝盖；“宫”指破坏罪犯的生殖器官，男子去势，女子闭幽；“大辟”指死刑，执行方式有斩、杀、焚、磬、埋、弃市等。傅别：指西周时期民事法律制度中的借贷契约。具体来讲即将债劵剖为两半，合劵称为“傅”，分劵称为“别”，债权人执右劵，债务人执左劵。质剂：指西周时期民事法律制度中的买卖契约。具体来讲即将买卖贸易分为大小两类，大型买卖例如奴隶、牛羊等用长，即“质”；小型买卖如兵器、珍奇用短劵，即“剂”。六礼：指西周时期婚姻缔结程序。西周时期婚姻关系的合法成立除了遵循婚姻缔结的各种条件外，还必须以一定程序形式完成，这一程序即简称“六礼”。包括“纳彩、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎”六个步骤：“纳彩”即男方托媒人向女方提亲；“问名”即男方请媒人问女方的生辰、姓名、生父母的姓氏；“纳吉”即男方占卜得吉兆后将结果告知女方，决定结婚；“纳征”又称“纳币”，即由媒人代男方向女方缴纳聘金，此后婚约成立；“亲迎”即男方新郎亲自到女方家迎娶新娘。同姓不婚：指西周时期结婚缔结的禁止性要件。该原则的确立主要基于两个方面的原因：一是优生方面的考虑，周人已经意识到近亲婚配不利于后代的繁衍，即“男女同姓，其生不蕃”；二是政治上的考虑，即通过婚姻关系的缔结加强与异姓贵族的联系，扩大自己的政治势力并且维护宗族内部的伦常，所谓“娶于异姓，附远厚别也”。五过之疵：指西周时期规定的法官责任。“五过”具体指“ 惟官、惟反、惟内、惟货、惟来”，就是说，如果法官“倚仗权势、挟嫌报复、庇护亲属、收受贿赂、受人请托”而枉法裁判，导致断案错误就要以错判之罪予以追究。五声听狱讼：指西周时期的案件审训方法。“五声”具体指“辞听、色听、气听、耳听、目听”，要求司法官从言辞、神情、呼吸、听觉、目光五方面去了解当时人的心理活动。如果一个人心虚理亏，就会在语言、神态、表情、气息、眼神等方面表现出来，司法官可以据此对其口供的真实性作出判断，以辅助断案。尽管略显简陋、粗糙，但其是长期审判实践的总结，蕴含了生理学、心理学方面的原理，有一定的合理性，相较于神明裁判是重大的进步，为后世所采用。二、问答题1、简述西周礼与刑的关系答：礼与刑是三代法律体系中的两个基本方面，其本质是相同的，都是调整社会关系和规范人民行为；但两者的作用又各有侧重，即有共同性，又有区别，两者相辅相成，相互补充。礼与刑的共同点在于：一、评价标准相同。对于人们行为的态度，凡是礼所允许的，刑也不加以禁止；而凡是礼所禁止的，必然也为刑所不容；二、紧密依存，缺一不可。礼是行为规范，告诉人们做什么，不做什么，刑是制裁手段，对违反礼的行为进行惩罚；如果只有礼没有刑，礼就无法获得威慑力，如果只有刑没有礼，刑则要么因没有准确的适用对象而变得无用武之地，要么成为没有精神指导的杀人机器。礼与刑的不同点在于：一、作用不同。“礼”是积极的规范，着重于教化和预防，可以治本，其作用主要体现在事前；而“刑”是消极的制裁，着重于处治和惩罚，只能治表，其作用主要体现在事后。二、适用对象有侧重。“礼”主要是调整贵族内部关系的准则，贵族从“礼”那里得到的主要是特权，尽管庶人也有“礼”，但庶人从“礼”那里得到的主要是义务；“刑”的锋芒主要是针对庶民，奴隶和异族，当然不是说贵族就不受“刑”的制裁，只是说针对“刑”的制裁，贵族有一定的特权。2、怎样理解“礼不下庶人，刑不上大夫”答：“礼不下庶人，刑不上大夫”并不是指“庶人无礼，贵族无刑”。夏商西周三代的庶人也有需要遵循的礼，而贵族也并非不受刑的制裁。“礼不下庶人”是指庶民不能享有只赋予贵族以特权的那些高贵的，用以区别贵贱等级的“礼”，他们只能遵守那些与其日常生活相关的礼，如婚礼、丧礼、祭礼等。“刑不上大夫”不是说贵族犯有严重危害宗法等级秩序的罪行而不以刑惩，而是指贵族犯罪后，在审判和执行方式上享有不受肉刑处罚的特权，比如可以法外施恩，享受诉讼上的特权和执行方式方面的优待等等。3、简述西周的婚姻制度答：西周的婚姻制度规定比较详细，成熟。 在婚姻形式上，实行一夫一妻制，但由于贵族可以纳妾，实际上是一夫一妻多妾制，妻与妾之间界限严格，真正实行一夫一妻制的实际上是平民。在婚姻条件上，西周规定婚姻成立需要遵从“父母之命，媒妁之言”，不奉父母之命，没有媒证的婚姻，社会不予承认。此外，从婚姻缔结的禁止性规定来看，主要是“同姓不婚”。此举一是基于优生学角度的考虑，周人已认识到近亲结婚不利于后代的繁衍，二是基于政治和伦理角度的考虑，即所谓“附远厚别”，通过婚姻关系加强与异姓贵族的联系，扩大政治势力并维护宗族内部的伦常关系。在婚姻程序上，凡正式婚姻的成立，除了符合婚姻缔结的条件外，还需经过严格的程序，即“六礼”，也就是西周时期婚姻缔结程序。西周时期婚姻关系的合法成立除了遵循婚姻缔结的各种条件外，还必须以一定程序形式完成，包括“纳彩、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎”六个步骤即“六礼”：“纳彩”即男方托媒人向女方提亲；“问名”即南方请媒人问女方的生辰、姓名、生父母的姓氏；“纳吉”即男方占卜得吉兆后将结果告知女方，决定结婚；“纳征”又称“纳币”，即由媒人代男方向女方缴纳聘金，此后婚约成立；“亲迎”即男方新郎亲自到女方家迎娶新娘。4、简述西周的继承制度答：西周的继承制度主要是宗祧继承制度。为防止统治集团内部的内讧，确保贵族的政治统治和经济利益，维护宗法等级制度，西周于建国之初就确立了嫡长子继承制度，也称为宗祧继承制度。该制度规定，王位或爵位的继承必须是妻生的第一个儿子，而不管他是否贤能，如果妻没有儿子，则立最贵的妾的第一个儿子，而不论其年龄如何。由于王位或爵位的继承者同时也享有祭祀祖先的权利。因此该制度也被称为宗祧继承制度。这一制度规定了谁是祖先的嫡系后嗣，谁就拥有主祭权，谁也就是王位或爵位的继承者；而财产继承则要从属于王位或爵位的继承，即庶子只能由嫡长子分给其部分财产，这种制度下面妇女没有独立地位，也没有继承权。5、简述西周诉讼审判制度的主要变化答：关于西周的诉讼审判制度，史料记载比较详细，从中可以看出其主要变化主要体现在这样一些方面：告诉。西周时期将案件分为“狱”和“讼”两类，“狱”大致相当于现代的刑事案件，当事人要缴纳“钧金”（三十斤铜）作为诉讼费；“讼”大致相当于现代的民事案件，当事人要缴纳“束矢”（一百支箭）作为诉讼费。告诉时严禁卑幼告尊长，如坚持告诉则告者有罪。审理。首先是要求当事人双方都要到庭，坐地对质，当然贵族可以派臣属为代表参加诉讼。其次是非常重视口供，为此创制了“五声听狱讼”的审判方式，要求法官从“辞、色、气、耳、目”五个方面判断当事人口供的真实性；西周时期还允许刑讯，并采用“盟诅”、“盟誓” 的方式确保口供的真实性；再次，从证据方面来看，证据种类包括了证言、书证、物证、勘验结论等等，可以说较为全面。判决。西周判决时候要求法官必须不偏不倚、不纵不枉，法律无明文规定时可以类推，比附定罪。另外，还规定了司法官的责任，即“五过之疵”，即指西周时期规定的法官责任，“五过”具体指“惟官、惟反、惟内、惟货、惟来”，就是说，如果法官“倚仗权势、挟嫌报复、庇护亲属、收受贿赂、受人请托”而枉法裁判，导致断案错误就要以错判之罪予以追究。第二章春秋战国时期的法律制度一、关键词解释铸刑书：春秋末期，公布成文法的运动首先发生于郑国。公元前536年，为巩固“作封恤”、“作丘甲”等改革成果，郑国执政子产将郑国的刑书铸于彝器上，公之于众，作为国家的常法，史称“铸刑书”。这是中国古代第一次公布法律，次举遭到了晋国大夫叔向的强烈反对。铸刑鼎：公元前513年，晋国大臣赵鞅和荀寅领兵在汝滨筑城时，征收了民众一鼓铁，用以筑成铁鼎，将范宣子执政时期修订的刑书铸于鼎上，公布于众，史称“铸刑鼎”。这是新兴势力在晋国取得政权后采取的一项重大措施，但遭到了孔子的反对。竹刑：公元前501年，郑国执政驷颛杀邓析而用其所著之“竹刑”。邓析是比郑国执政子产思想更为激进的郑国大夫，因其对子产公布的刑书不满，而私自编写了一部法律，并将其刻之于竹简之上，史称“竹刑”。“竹刑”开始并不具备法律效力，但其后经过国家的认可并向全国公布，便具备了法律效力。守法守吏十三篇：1972年在山东临沂银雀山发现了战国时期齐国的部分法律史料，共十三篇，整理小组将其定名为《守法守吏十三篇》，有《守法》、《要言》、《库法》、《王兵》、《市法》、《守吏》、《李法》、《王法》、《委法》、《田法》、《兵法》、《上扁（篇）》、《下扁（篇）》，内容涉及刑事、经济、军事诸法，是战国时期齐国的法律。法经：战国初期魏国臣相李悝总结春秋末期以来各诸侯国立法司法的经验，结合魏国的具体情况，制定了《法经》。《法经》共有《盗法》、《贼法》、《囚法》、《捕法》、《杂法》、《具法》六篇，以“王者之政莫急于盗贼”为立法宗旨，将《盗法》、《贼法》置于篇首，劾捕盗贼的《囚法》、《捕法》其次，整治其他犯罪行为的《杂法》再次，最后以《具法》对刑惩予以加、减。从整体上看，《法经》是一部“诸法合体、以刑为主”的法典。《法经》贯彻了法家“重刑轻罪”的法制原则，主要维护新兴地主阶级权利和新的封建等级制度，是中国封建社会第一部系统的法律，其编撰体例、罪名、刑制等对秦汉以及后世都产生了重要的影响。商鞅变法： 商鞅变法是中国历史上最著名的变法之一。商鞅在秦孝公的支持下，在秦国锐意进行法制改革，前后近十年，取得了巨大的成就，是战国时期法家变法中最具成效的一次。商鞅变法一方面清除了秦国旧贵族的政治经济势力，另一方面巩固了新兴地主阶级的经济和政治基础，在广度和深度上都超过了其他法家变法，使秦国一跃而成为令其它六国畏惧的强国，为秦统一天下奠定了基础。商鞅变法提出了一系列“法治”理论和“法治”施行方法，在法律上确立了中央集权君主专制，封建等级制度等，为对秦及后世的法制的统一和发展也具有深刻的影响。分户令：分户令是商鞅在秦国进行变法时制定的法律之一，其规定：“民有二男以上不分异者，倍其赋”，即要求家里有成年男子二人以上者，需要另立户籍，使每个劳动力都能发挥其劳动潜力，以此增加户税来源，进而增加国家财政收入。二、问答题1、试述春秋时期成文法的公布及意义答：春秋时期成文法的公布是时代的要求，是新的法观念、法律意识影响的结果，也是时代的必然趋势。春秋前的中国社会，是一个以“礼法”进行社会控制的社会，“礼法”制度的一个重要特点就是“临事制刑”，贵族既是立法权的拥有者，也是司法权的行使者，存在司法专横的情况，“礼法”制度也缺乏一个客观公正的法律标准。春秋以来，随着生产力的巨大发展，推动社会的日益变迁和进步，要求一种新的，适应生产力水平发展和时代要求的规范体系替代以前的礼法体系，以确认新的社会秩序。于是，法从礼中分离出来，成为客观和相对公正的规范体系就有了必要。可以说，成文法的公布正适应了这样的时代要求。成文法的公布最早发生在郑国和晋国。公元前536年郑国子产将刑书铸在彝器上，公之于众，成为国家常法，史称“铸刑书”；公元前513年，晋国赵鞅和荀寅将范宣子执政时期修订的刑书铸于鼎上，公布于众，史称“铸刑鼎”；公元前501年，郑国执政驷颛杀邓析而用其所著的“竹刑”为国家常法；这些都是这一时期成文法公布的典型代表。成文法的公布有重要的意义在于：它首先宣布了“刑不可知，则威不可测”的奴隶制法律形态的结束和成文法的诞生，使客观的以罪统刑的刑法规范开始出现，从此封建制法律开始登上历史的舞台；其次，成文法的公布也拉开了春秋战国时期成文法运动的帷幕，春秋末期一直到战国时期，各诸侯国纷纷进行变法改革，公布法律，掀起了一场声势浩大的成文法运动；最后，成文法的公布对维护新的社会秩序、推进法制变革具有重要意义，它拉开了中华法系的序幕，为历代封建王朝的法制发展奠定了基础。2、试述《法经》的结构和内容答：战国初期魏国臣相李悝总结春秋末期以来各诸侯国立法司法的经验，结合魏国的具体情况，制定了《法经》。从体例来看，《法经》共有《盗法》（涉及公、私财产受到侵犯方面的法律）、《贼法》（主要是关于政权稳定与人身安全方面的法律）、《囚法》（涉及审判、断狱方面的法律）、《捕法》（关于追捕罪犯方面的法律）、《杂法》 （对狡诈、越城、贪污、赌博、淫乱等行为惩治的法律）、《具法》（是关于定罪量刑的通例与原则）六篇，以“王者之政莫急于盗贼”为立法宗旨，将《盗法》、《贼法》置于篇首，劾捕盗贼的《囚法》、《捕法》其次，整治其他犯罪行为的《杂法》再次，最后以《具法》对刑惩予以加、减。其内容根据明董说《七国考》中所载，主要有：“杀人者诛，籍其家及妻氏；杀二人及其母氏。大盗戍为守卒，重则诛。窥宫者膑，拾遗者刖，日萌盗心焉。盗符者诛，籍其家；盗玺者诛，议国法令者诛，籍其家及妻氏；越城，一人则诛，自十人以上，夷其乡及族；博戏罚金三布，太子博戏则笞，不止，则特笞，不止，则更立；丞相受金，左右伏诛，犀首以下受金则诛。金自镒以下，罚，不诛也；夫有一妻二妾，其刑馘；夫有二妻则诛。妻有外夫则宫。群相居，一日则问，三日、四日、五日则诛。大夫之家有侯物，自一以上则族。罪人年十五以下，罪高三减，罪卑一减。罪人六十以上，小罪情减，大罪理减。”从整体上看，《法经》是一部“诸法合体、以刑为主”的法典。《法经》贯彻了法家“重刑轻罪”的法制原则，主要维护新兴地主阶级权利和新的封建等级制度，是中国封建社会第一部系统的法律，其编撰体例、罪名、刑制等对秦汉以及后世都产生了重要的影响。3、试述商鞅法制改革的主要内容答：商鞅变法是中国历史上最著名的变法之一。商鞅在秦孝公的支持下，在秦国锐意进行法制改革，前后近十年，取得了巨大的成就，是战国时期法家变法中最具成效的一次。商鞅变法的主要内容可以从三个方面来看：第一、剥夺旧贵族特权。首先是废除奴隶制的“世卿世禄”，规定除国君嫡系以外的宗室贵族，若无军功，就撤销其爵禄和贵族身份，有功的人才能享受尊荣，没有功劳的人即使富有也不能享受优越的物质生活。其次是取消“刑不上大夫”的特权，商鞅建议秦孝公施行“刑无等级”，不论谁触犯了了国家法律，统一按法律规定治罪，剥夺了旧贵族的特权，再次是奖励军功，规定不论贵族或是平民，只要有军功，就能按照军功大小获得爵位、田宅和官职，打破了“贵贱不愆”的原则，使得广大中下层民众能够通过为国立功的方式获得政治地位和经济财物，激发了社会活力，扩大了新兴地主的社会基础。第二、发展农业耕织。首先是奖励农耕，先后颁布《废井田》、《垦草令》、《为田开阡陌令》等法令，发展农业生产，促进农业进步；其次是奖励纺织，，对努力从事农业生产的，布帛生产多的农户免除徭役，进行奖励；再次是加强赋税，颁布《分户令》，规定：“民有二男以上不分异者，倍其赋”，即要求家里有成年男子二人以上者，需要另立户籍，使每个劳动力都能发挥其劳动潜力，以此增加户税来源，进而增加国家财政收入。第三、强化中央集权和基层控制。一是推行郡县制，在地方进一步完善郡县制度，设郡首、县令为长官，由君主直接任免，进而由国王控制全国的行政权、军事权；二是推行基层连坐制，从法律上将民户之间建立起连带责任，户与户之间有罪要相互纠举，奖励告奸，惩罚隐匿者，一户犯罪，同一什伍里的民户皆要承担责任，以此来维护地方社会的稳定。 商鞅变法一方面清除了秦国旧贵族的政治经济势力，另一方面巩固了新兴地主阶级的经济和政治基础，在广度和深度上都超过了其他法家变法，使秦国一跃而成为令其它六国畏惧的强国，为秦统一天下奠定了基础。商鞅变法提出了一系列“法治”理论和“法治”施行方法，在法律上确立了中央集权君主专制，封建等级制度等，为对秦及后世的法制的统一和发展也具有深刻的影响。第三章秦朝的法律制度一、关键词解释云梦秦简：云梦秦简反映的是秦始皇三十年以前的秦国的立法成就，于1975年12月在湖北云梦城关睡虎地十一号墓中发掘出。墓主人叫喜，生于秦昭王四十五年（公元前262年），死于秦始皇三十年（公元前217年），在秦始皇时期担任与司法有关的工作，云梦秦简所载主要是墓主生前根据工作需要抄录的战国末期及秦始皇统一中国后的法令文书等。云梦秦简总计一千八百多支，分为四类，包括：一、秦律十八种，是较为完整的律文，如《田律》、《徭律》、《工律》、《军爵律》等；二、《秦律杂抄》，是对律文的抄录，如《除吏律》、《游士律》、《捕盗律》、《戍律》等；三、《法律答问》，即对律文的解释；四、《封诊式》，是关于审判原则、诉讼程序和案例等的法律文书。云梦秦简所载内容并非秦律的全部，且所载大部分法律令文制定于秦统一之前，但这些法律、令、文在秦国统一中国后仍然继续沿用。法律答问：法律答问是秦官方对法律所做的疏释，其以问答的方式，对秦律某些条文、术语及律文意图做了明确的解释，内容涉及盗、贼、囚、捕、杂、具六篇的范围，可能是秦代司法官吏对律文做出的统一解释，具有法律效力。廷行事：廷行事即官府成例，司法人员可以以此作为审判时定罪量刑的依据。廷行事的出现说明秦代已经把判例作为司法实践中除律令外可以援引的审判依据了。焚书令：令是国家针对一时之事而发布的政策、命令，其往往是以国君的名义发布的，有时也由中央高级官员代表国家发布。《焚书令》是秦始皇用法令进行文化专制控制的表现之一，具体内容是：“史官非秦记皆烧之。非博士官所职，天下敢有藏《诗》、《书》、百家语者，悉诣守，尉亲烧之。有敢偶语《诗》、《书》者弃市，以古非今者族。吏见知不举者与同罪。令下三十日不烧，黥为城旦。所不去者，医药、卜筮、种树之书。若欲有学法令，以吏为师。”保任连坐：秦代规定任用官吏必须有现任官吏保荐，保荐人对被保荐人的不胜任和犯罪要负一定责任，这一制度即保任连坐制度。上计制度：即每年年初由地方官郡守、县令制定年度工作计划，内容包括土地的开垦、人口的增长、赋役的征发、司法治安状况等方面，并将计划上报中央，年终中央有关部门根据改官吏的计划对其工作进行考核，评出优劣，并给予奖惩。公室告与非公室告：“告”即向官府告发犯罪。公室告与非公室告是秦代根据案件性质和当事人的身份所做的划分。“公室告”即向“公室”（官府）检举揭发“ 贼杀伤，盗他人”之类的形式犯罪的诉讼行为，告发人可以是知情人、受害人，也可以是官方代表，受害人告发犯罪，类似今天的“自诉”，官方的代表纠举犯罪，类似今天的“公诉”，公室告属于强制告奸的范围；“非公室告”是“公室”（官府）不予受理的案件，一般来讲，“子告父母”和“臣妾告主”之类的以低卑告贵尊的案件属于非公室告，非公室告属于一种限制亲属相告，侧重保护父权家长制的诉讼制度。二、问答题1、试述秦代的刑罚体系答：秦代的刑罚体系主要由死刑、身体刑、徒刑、经济刑、流放刑、耻辱刑、族诛连坐刑、资格刑等刑罚种类构成，下面分述如下：死刑，秦代的死刑执行方式众多，手段残酷，有腰斩、枭首、弃市、磔、生戮、定杀、坑、车裂、抽胁、绞、具五刑等，反映出早期封建法律的不成熟悉性，也是法家重刑主义，重刑轻罪的体现。身体刑，也称肉刑，以人的肢体、器官、肌肤等为惩罚对象的刑罚，秦大量继承奴隶时代的身体刑，并且适用范围广泛，常同徒刑复合使用，主要包括黥、劓、刖、膑、宫、笞、榜掠、髡、鋈足等。徒刑，在秦代使用非常广泛，是一种在官府的拘押下进行劳作的惩罚，根据劳作方式和强度的不同，秦代的徒刑可分为城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇、候等等，这些徒刑又会根据受刑者罪行轻重，附加肉刑或耻辱刑。经济刑，秦代的经济刑主要有“赀”与“赎”两类，“赀”是对较为轻微的刑事犯罪直接给予“赀甲”、“赀盾”等具有经济处罚性质的处罚；“赎”是由犯人缴纳一定数量的金钱以替代其当被判处的其他刑罚。流放刑，主要是“迁”和“谪”两类，“迁”是将犯罪人及其家属流放到边远、艰苦的地方；“谪”的含义和“迁”大致相同，不但将犯人或身份地委较低的特殊人群流放到边远地方，还要参加当地的戍边。耻辱刑，即剪去或剪短受刑者的头发、胡须、鬓毛等，具有耻辱的性质，多与徒刑复合使用。族刑，即一人犯罪而连带其家人、族人、同宗，甚至同里处以死刑的惩罚；连坐刑，即一人犯罪连带其同事、邻居、家人等都要受到刑罚处罚，连坐方式主要有什伍连坐、家人连坐、邻里连坐、职务连坐（保任连坐）等。资格刑，即剥夺犯罪者的任官资格，爵位以及某种政治上的资格的处罚方法。主要有废、籍、没、除官爵、削爵等。废，即是废除犯罪者任官资格永不叙用；籍，即将犯罪者一门籍没为奴隶；徒，就是将犯罪者家资没收于官，人口迁徙。2、试述秦代强化吏治的主要措施 答：秦代强化吏治的主要措施可以从下面几个方面来看。首先是对官吏的选任有严格的要求。一是用“能”作为考察官吏的基本要求，具体来讲即要求为官者做到“五善”，也就是指“忠信敬上、清廉毋谤、举事审当、喜为善行、恭敬多让”；二是对任官资格作了种种限制，如要求官吏必须年满三十，明法，不得任用被撤职或是有犯罪记录的人，官吏升迁后不能任用旧部署为下属等；三是规定“保任连坐”制度，即规定任用官吏必须有现任官吏保荐，保荐人对被保荐人的不胜任和犯罪要负一定责任，以防止官吏的营私舞弊和官吏质量。其次是对官吏进行考核奖惩。考核方式包括了平时的考课和每年的“上计”。例如平时的考察，如正月大考查，就要对成绩优秀的官吏要奖以酒肉，对成绩低劣的官吏要进行训诫，即“谇”；而每年还有“上计”，具体是指每年年初由地方官郡守、县令制定年度工作计划，内容包括土地的开垦、人口的增长、赋役的征发、司法治安状况等方面，并将计划上报中央，年终中央有关部门根据改官吏的计划对其工作进行考核，评出优劣，并给予奖惩。再次是对官吏执行职务过程中的严重违法失职进行刑事处罚。秦代对官吏的职务犯罪规定从传世文献资料中可以看到主要有不直、失刑、纵囚、不胜任、不廉、吏见之不举等，对官吏重罪轻判、轻罪重判、枉法裁判、过失裁判、不能及时发现犯罪行为，发现犯罪而不惩罚、知道有人犯罪而不纠举等等渎职犯罪都做了详细规定并予以相应惩罚。3、试述秦律维护皇权的主要规定答：秦律维护皇权的规定主要：一、谋反罪，即阴谋政变或造反，推翻皇帝或现有政权的行为，除参与者都要被处以死刑外，还往往要株连家族或邻里，是性质最为严重的犯罪。二、不道罪，即操纵国家政务大权，发动政变及其他一些倒行逆施的行为，属于政治性犯罪。三、不忠罪，即对皇帝不忠心。四、不行君令罪，这主要是针对官吏而言，又分为两种情况，一种是“犯令”、“废令”，即“令曰勿为而为之，令曰为之而弗为”的行为，如犯此罪官吏要被免职或调任其他工作，同时被追究刑事责任；另一种是“伪听命书而弗行”，就对命令阳奉阴违，也要追究官吏的责任。五、妖言诽谤罪，诽谤就是对皇帝和朝政进行批评指责，妖言则是以自然界的特别现象制造奇谈怪论，惑乱人心。六、泄漏皇帝行止罪，即透露了皇帝的住所或行动，也要进行严厉的刑事制裁。4、简述秦律有关思想言辞犯罪的主要规定答：秦律对思想言辞犯罪的规定主要有以下几个：一、偶语诗书、以古非今罪，偶语诗书即聚众谈论古代经典的行为，以古非今即是以古代的事例为标注来议论当代皇帝和政治方的行为，这两种行为都要被处以非常严厉的刑事制裁。二、妄言罪，即煽动反对、推翻秦始皇或秦王朝政权的言论，对这种犯罪秦律规定要族诛。三、非所宜言罪，即说了不该说的话，这种不该说的话当然是对统治者不利或是统治者不爱听的话，为统治者任意出入人罪提供了便利；四、投书罪，即投匿名信，如秦律载：“有投书，勿发，见辄燔之，能捕者赏臣妾二人，系投书者鞫审谳之。” 5、试析秦朝法制的主要特点秦朝法制的特点主要体现在以下方面：（一）法律庞杂繁密，解释清晰明确秦统治者为了使人们从生产到生活各方面一切“皆有法式”，先后制定了一系列法律法规，但秦律中各部法律法规之间没有形成有机的体系，如关于手工业的法律就有《工律》《工人律》《均工律》，这三部法律之间不知是何关系，且三者可以合并到一起，这样不仅使法律更为简明，而且也能避免相互之间的矛盾。秦律的条文也极为细密，如《牛羊课》规定，饲养10头成年母牛如果有6头未生小牛或者饲养10头成年母羊有4头未生小羊的，饲养员要被处以罚一盾的处罚。秦律在概括性和法典化程度上都很低，这与立法和编撰法典的经验还不多，以及秦律是从商鞅变法以来陆续制定都有极大的关系。另外，秦统治者很重视对法律的律意解释和适用的指导，如云梦秦简中的《法律答问》就是秦官方对法律的正式有效解释和批示，说明以法律解释为主的律学研究在秦代已经达到一定的水平。（二）刑种繁杂，手段残酷秦律规定的刑罚种类就有八种，而每种又可以分为几等或不同的执行方法。而且在处刑上往往还几种刑罚并处；另外秦律还大量适用死刑，且执行方式残酷，加上秦律的繁密，秦人动辄就触犯了刑律，所以秦的犯罪特别多。秦律刑罚残酷，究其原因，一是秦王朝刚从奴隶社会演变而来，必然会保留一些奴隶社会的残余；二是受法家重刑主义思想的影响；三则与秦王朝面临的地主阶级与奴隶主旧贵族的矛盾、地主阶级与农民阶级的矛盾、秦国贵族与六国贵族的矛盾等众多矛盾相关，这些矛盾都非常尖锐，因此，秦统治者不得不用严刑予以镇压。（三）注重证据，不倡刑讯秦律规定为追求案件真实情况，必须进行反复询问、诘问，只有在询问、诘问仍不能得到真实情况的时候才能进行刑讯，而且尽管秦律规定可以刑讯，但是却不提倡刑讯，认为通过刑讯、笞掠得到证言是属于下策；另外，在司法中，秦律要求重视现场勘验何法医检查的结论及其他证据的作用，《封诊式》中就有大量的记载，说明秦的法医检验水平已经达到相当水平，检验制度也初步形成了。6、秦律如何调整封建经济关系答：秦律调整经济关系主要从下面几个方面可以看出： 首先是对户籍的管理，因为户籍关系到国家的赋税和徭役，进而会影响经济关系，所以秦律对户籍有严格的规定。对严重违反国家户籍管理的行为主要有匿户（不到官府登记的行为）、弗傅（满十七岁不登记成为成年户籍的行为）、匿田（基层税收官员征收田租隐瞒不报的行为）、逋事（接到官府征发服徭役的命令却逃走不报到的行为）、乏徭（到达服役地点又逃跑的行为）、乏弗行（不服徭役）、失期（服役者不能按时到达制定地点或者不能按时完成某项工作任务），不遗程败程租（田租缴纳不足额或者缴租质量达不到要求）等罪名。其次是对土地所有权进行保护，秦律规定了“盗徙封”之罪，即私自移动田界、侵占田间沟埂及铲平田畴等行为要分别处以罚金或耻辱刑，伪造房屋和土地证书要按照“盗”罪处理。再次是对货币金融等进行管理，秦代非常重视对货币的管理，其货币分为钱、金、布三种，不合格的钱币不允许流通，同时严厉打击伪造货币、私造货币的行为。7、试析秦律的时代特点答：秦律的时代特点可以从下面几个方面来看：法令统一，决于君主。秦王朝是在消灭六国的基础上建立起来的，经过了战国时代血腥的征伐和战争，所以当秦国建立起一个庞大的、有组织且能有效管理的王朝的时候，必须要求有与统一的帝国相适应的法律进行控制。全国地域得到统一后，秦进一步统一了包括度量衡在内的各种社会规范，法律当然也是其中之一。其中最主要的两个工作就是一方面将秦国以前的法律推行到其控制的统一的地域中，另一方面就是对秦国旧有法律进行整理和修订，从这两个方面实现对全国法制的统一。当然，在法制统一的过程中，秦始皇牢牢掌握着国家权力，包括立法权、立法权和行政权，无论行政或是法律上的问题，最终的决定权都掌握在君主手中。法网严密，重刑轻罪。秦王朝是在结束战国纷繁的战事基础上建立的，法家思想和商鞅的变法对秦的崛起和统一有深刻的影响，所以统一后的秦王朝继续实行了法家的政策、思想，对社会进行严密的控制，法家“重刑轻罪”、“事皆决于法”的思想贯穿于秦律中。在有统一法律、法令的基础上要求大至国家活动，小至个人言行、穿着都要以法律规定办理，一切活动都要有法定模式，另外对犯罪行为（特别是危害皇权和政权统一的行为）要进行严厉甚至是残酷的打击，即“以刑去刑”，“轻罪重罚”，用统一的、严厉的法律体系和刑罚制度对社会进行控制。刑惩残酷、诸法合体，以刑为主。秦王朝是第一个统一的封建王朝，处于由奴隶社会向封建社会转型的阶段，所以法律中的刑罚手段和执行方式多有沿习奴隶时代的特点，即肉刑处罚多，刑罚执行手段残酷、威慑恐吓作用强的特点。另外由于封建经济、政治制度处于逐步巩固和发展的时期，法律对封建制经济的规范和力度也还不多，尽管法律有经济、刑事、行政等多方面的调整对象，但主要还是以刑事法律调整为主，手段也重要采用刑罚惩罚为主。第四章汉朝的法律制度一、关键词解释约法三章：这是刘邦率军破秦入关至初，为争取民心，以废除秦朝苛繁严法为号召，与关中父老“约法三章”：“杀人者死，伤人及盗抵罪。”其与秦的法律相比，的确大大地简省了，使得“兆民大悦”，是两汉的立法开端。 九章律：随着汉朝政权在全国的确立，新的政治、经济形势使汉朝统治者意识到汉初的“约法三章”不足以御奸治国，因此，丞相萧何受命制定新的法典，这部法典即是著名的《九章律》。《九章律》参照、借鉴了李悝的《法经》和秦律，并在它们的基础上进行了修正和扩充。《九章律》在继承《盗律》、《贼律》、《囚律》、《捕律》、《杂律》、《具律》六篇外，又增加了《户律》（有关户籍、婚姻、赋税方面的规定）、《兴律》（有关徭役、防备方面的规定）、《厩律》（有关畜牧、驿传方面的规定）三篇，合为九篇，故称为《九章律》。《九章律》是汉代的基本律典，汉代法律体系的主干，不仅两汉承用，而且对后世王朝也影响巨大。傍章律：《傍章律》是叔孙通受汉高祖刘邦的命令制定的，是就《九章律》未涉及的问题而制定的十八篇有关礼仪制度方面的专门法律，因为其“与律令同录，藏于理官（司法官）”，有依傍于律令之意，故而称为《傍章》。二年律令：《二年律令》是刘邦去世不久的吕后二年（公元前186年）通行的律令，共二十八种，《二年律令》是张家山汉墓出土竹简的竹简自名，包括二十七篇律合一篇令，分别是《盗律》《贼律》《具律》《告律》《亡律》《捕律》《收律》《襍律》《钱律》《置吏律》《均输律》《传食律》《田律》《□市律》《行书律》《復律》《赐律》《户律》《效律》《傅律》《置后律》《爵律》《兴律》《徭律》《金布律》《秩律》《史律》《津关令》。与《秦律》相比，相同的有《置吏律》《田律》《效律》《金布律》，相似的有《爵律》《关律》，清晰地反映了法律领域汉承秦制的轨迹，也有未见于《秦律》的新律，如《均输律》《告律》《钱律》等，清晰地说明了汉律的发展和更新。决事比：又称“比”，“已行故事曰比”，因此，“比”是经中央政府确认，可以用作断案量刑根据的典型案例，也就是判例。“决事比”源于秦代的“廷行事”，其形成方式主要有两种：一是由特殊案件的审理和判决而来；二是由官府汇编整理的判例集或含有案例的召令册而来。汉代“比”的数量很多，由于其形式灵活，又能阐发律令精神，随时修正和充实律令，因此为汉司法官所乐用，“比”对促进汉代法律的发展起到了很大的作用。诸儒章句：诸儒章句是汉代法律注疏的一种，如东汉的叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄就等引用儒家经典注释汉律，这些主要是学理上注疏，即所谓章句。在儒家思想成为汉代法律主要指导思想的情况下，各家对法律的注疏可谓汗牛充栋，这些注疏原本没有法律效力，但是经过皇帝的确认便具有了法律效力，可以作为判案的依据。箠令：令即“王者之命”，是皇帝在律之外，应时随变而发布的召令，属于变通性的法律形式。《箠令》是汉景帝元年，针对笞刑过重且不统一、不规范的弊端（“加笞与重罪无异，幸而不死，不可为人”）而定的法令。《箠令》对笞刑的刑具“箠”的规格以及笞刑的执行方式等作了限制性规定，更加强调“笞刑” 的教化功能，提高了受笞者的存活率。《箠令》的颁布是景帝刑制改革深入的表现之一，使得汉代的刑制向文明的方向又迈进了一步。上请：又称先请，是赋予一定范围内的贵族官僚的法律特权，他们犯罪后法、司不得擅拘、擅决，而必须奏“请”皇帝裁断，以维护官僚贵族的特权，也是对儒家提倡的宗法道德的一种维护。上请制度始于汉高祖七年（公元前200年），经宣帝、平帝、东汉光武皇帝等，将范围逐步扩大到县长、郡首、皇帝宗室、王公、列候及其子嗣、廉吏等等，不遵循上请原则的司法官吏要承担刑事责任。阿党附益之罪：阿党是指“诸侯有罪，傅相（朝廷指派监督诸侯的官吏）不举奏”，后引申为与诸侯结党营私；附益是指在朝的官员“阿媚诸侯”，“欲增益诸侯王”，帮助其获得非法利益。犯此罪者，一般重处死刑，余者或减死刑一等，或免除官爵。亲亲得相首匿：亲亲得相首匿是汉代随着儒家经学正统地位的确立而逐步得到承认和确立的一种制度，简而言之就是一定范围内的亲属之间互相包庇犯罪是可以减免刑事责任的。汉宣帝时期以诏令的形式对此予以正式确定，其认为亲属之间（祖孙三代亲属和夫妻之间）互相隐瞒犯罪行为，是合乎父子之亲、夫妇之道的，对这重行为，法律不应该追究。从中我们可以看出，亲亲得相首匿是对儒家提倡的家族道德的一种维护，是孔子“亲亲相隐，直在其中”的伦理观念在法律令文中的直接体现，其意义在于维护父权和夫权为中心的封建国家的家庭伦常关系，确保社会秩序的稳定，该原则被唐律所吸收，进一步发展成为了“同居相为隐”的律条。疑狱奏谳：奏谳是汉代创制的疑狱逐级上报复审制度，“谳”即评议刑罪，早在秦代的时候就有萌芽，疑狱奏谳到汉代得到了系统化、制度化，疑罪奏谳制度要求对于疑狱，地方官吏不能确定的必须逐级上报，直到皇帝，当然也有出土文献中记录越级上报的案例的。疑狱奏谳制度对于统一适用法律，慎重处理案件，减少冤狱具有重要作用，对整顿司法秩序也有积极的效果，但该制度到东汉时期逐步有名无实，流于形式。春秋决狱：《春秋》决狱也就是引用儒家《春秋》等经典的精神原则或事例作为判案的依据，是汉代出现的一项重要的司法制度；司法实践中用于定罪量刑的还有《诗》、《书》、《礼》、《易》等经典，所以也称为“引经决狱”或“经义”决狱。春秋决狱的起源最早可以追溯到汉初，到汉武帝时期，由于儒术的独尊地位和统治者的提倡，《春秋决狱》开始盛行，大儒董仲舒将任职诸侯王相时期引经断罪的案例二百三十二事编成《春秋决事比》，对当时的司法活动产生了重要的影响。《春秋》决狱的基本精神是“本其事而原其志”，即根据案件的事实探究行为人的动机，实际上更侧重于“论心定罪” ，即主要依据行为人的主观动机来判案：动机善良而违法的，可以减免责任，动机邪恶即使行为合法，也要予以处罚。《春秋》决狱与承袭秦律而制定的《九章律》相比较而言，量刑相对宽缓，对调节社会矛盾有一定的积极作用，但由于其随意性，对司法也肯定有负面的影响。《春秋》决狱与据律断案并存于司法活动中，是“礼法并用”的早期表现之一，在《春秋》决狱的过程中逐步形成了一些符合儒家礼制精神的法律观念，如“原心定罪”、“父子相隐”等，为后世的封建法典所吸收，从而促进了中国封建法律的礼法结合。录囚：录囚是皇帝或上级长官直接详审罪囚，平反冤狱的制度，为汉代所首创。西汉时期就有州太守与郡太守定期巡视辖区录囚的制度，皇帝录囚始于东汉，汉明帝、和帝等都在京城洛阳诸狱录囚，有时平冤后还会追究当事法官的刑事责任。录囚制度是受儒家“天人感应”、“仁政恤刑”等学说影响的后果，对于及早发现冤案，改善司法状况，稳定社会秩序都有非常重要的作用，为后世所沿袭。矜恤：即对老幼废疾者或妇女犯罪，可以在量刑和监禁方面给予优待的原则。该原则从汉初、汉惠帝、汉景帝至汉宣帝甚至到东汉光武帝几个时期，经历了一个渐进完善的过程。该原则使得老幼废残和妇女等弱势群体在一定范围内的犯罪得到减免，这既不会对封建统治造成重大的危害，又可以标榜统治者的仁慈，缓和社会矛盾，是我过古代法律文化和精神进步的表现，对减少滥杀，培养尊老爱幼，怜恤残弱的社会风气有一定作用。二、问答题：1、试析汉初文景帝的刑制改革答：汉朝立国之初，天下凋敝，国库空虚，财源枯竭，人民四处流亡，无以为生，因此，弃乱思治成为了时代的要求，而秦帝国二世而亡的历史教训也促使统治者必须适应社会发展寻找新的统治方略，因此，“无为而治”的黄老思想就顺应了此时的时代和统治要求成为汉初的治国方略，文景帝时期的刑制改革也正是在这样的背景下出现的。汉文帝即位后，黄老思想得到了更好的贯彻，社会经济有了更进一步的发展，社会稳定，风气良好，为汉文帝的刑制改革创造了良好的环境。其改革主要有以下两个方面：首先是废肉刑，定刑期。将黥改为髡钳城旦舂，劓改为笞三百，斩左趾改为笞五百，斩右趾改为弃市，即将黥、劓、刖刑改为了笞、徒、死刑；其次是规定了岁刑刑期。规定了髡钳城旦舂为五岁刑，完城旦舂为四岁刑，鬼薪白粲为三岁刑，司寇为二岁刑，隶臣妾分别为一岁刑和二岁刑，复作（女犯）与罚作（男犯）为一岁刑。汉景帝在汉文帝改革的基础上继续进行了刑制改革，其于汉景帝元年颁布《箠令》，针对笞刑过重且不统一、不规范的弊端（“加笞与重罪无异，幸而不死，不可为人”），继续改革，《箠令》对笞刑的刑具“箠”的规格以及笞刑的执行方式等作了限制性规定，更加强调“笞刑”的教化功能，提高了受笞者的存活率。 文景帝改革刑制后，汉代的刑罚体系主要变化在于身体刑和徒刑，肉刑在很大程度和范围上得到了废除，徒刑的使用逐步占据了重要地位，另外赎刑的使用也规范扩大起来。总的来讲，汉文、景两帝的刑制改革，在惩罚犯罪的同时保存了劳动力，适应了封建社会经济发展的要求，为封建五刑制度（笞、杖、徒、流、死）奠定了基础，使汉代的刑制向文明的方向迈进了一大步。2、在儒家思想的影响下，汉代法制有哪些变化答：在儒家思想的影响下，汉代的法制法律原则、审判制度、司法领域方面出现了新原则、新制度，这些制度是儒家思想的直接体现或者就是儒家经典在法律中的引申。从下面几个方面可以看出：法律原则方面。（1）上请原则。又称先请，是赋予一定范围内的贵族官僚的法律特权，他们犯罪后，司法官不得擅拘、擅决，而必须奏“请”皇帝裁断，以维护官僚贵族的特权，是对儒家提倡的宗法道德的一种维护，也是儒家经典思想中维护社会等级秩序和特权的精神的直接反映。（2）矜恤原则。即对老幼废疾者或妇女犯罪，可以在量刑和监禁方面给予优待的原则。该原则使得老幼废残和妇女等弱势群体在一定范围内的犯罪得到减免，这既不会对封建统治造成重大的危害，又可以标榜统治者的仁慈，缓和社会矛盾，是儒家“仁政”思想原则在汉律中的直接体现。（3）亲亲得相首匿原则。简而言之就是一定范围内的亲属之间互相包庇犯罪可以减免刑事责任。其实质是对儒家提倡的家族道德的一种维护，是孔子“亲亲相隐，直在其中”的伦理观念在法律令文中的引申，其意义在于维护父权和夫权为中心的封建国家的家庭伦常关系，确保社会秩序的稳定。审判制度方面。最主要的体现就是《春秋》决狱。《春秋》决狱也就是引用儒家《春秋》等经典的精神原则或事例作为判案的依据，是汉代出现的一项重要的司法审判制度；司法实践中用于定罪量刑的还有《诗》、《书》、《礼》、《易》等经典，所以也称为“引经决狱”或“经义”决狱。《春秋》决狱的基本精神是“本其事而原其志”，即根据案件的事实探究行为人的动机，实际上更侧重于“论心定罪”，即主要依据行为人的主观动机来判案：动机善良而违法的，可以减免责任，动机邪恶即使行为合法，也要予以处罚。《春秋》决狱与据律断案并存于司法活动中，是“礼法并用”的早期表现之一，在《春秋》决狱的过程中逐步形成了一些符合儒家礼制精神的法律观念，如“原心定罪”、“父子相隐”，反过来又促进了法律的更进一步的儒家化。司法领域方面。（1）录囚。录囚是皇帝或上级长官直接详审罪囚，平反冤狱的制度，为汉代所首创。录囚制度是受儒家“天人感应”、“仁政恤刑”等学说影响的后果，对于及早发现冤案，改善司法状况，稳定社会秩序都有非常重要的作用，为后世所沿袭。（2）大赦。这是体现封建国家对犯罪进行普遍宽赦的制度，赦前之罪，不论举发与否，都一律免除或减轻刑事责任。西汉时期受儒家“仁政” 思想的影响，将赦免制度化、规范化，凡登基、册后、灾异等凶吉之事，皇帝都会颁布大赦令，而且赦免对象广泛且频繁。大赦制度对缓解社会矛盾有一定的作用。（3）秋冬行刑。汉代形成了秋冬行刑制度，即除了对罪大恶极者处决决不待时外，死刑的执行均在立秋之后，冬至之前这段时间。这是深受儒家思想影响下形成的特殊的司法制度。秋冬行刑发端于阴阳思想的则时说，董仲舒将其充实、发展，认为其是顺天行诛、天人感应的重要体现，且能增强司法领域的威慑力。3、在儒家思想的影响下，汉代法律原则有哪些发展变化答：汉代早期法律原则主要有特权原则、自首减罪原则、诬告反坐原则等，但在随着儒家法律思想对法律影响的逐渐加深，汉代的法律原则还形成了一系列体现儒家思想和精神的新刑法原则，主要有：上请原则。又称先请，是赋予一定范围内的贵族官僚的法律特权，他们犯罪后，司法官不得擅拘、擅决，而必须奏“请”皇帝裁断，以维护官僚贵族的特权，是对儒家提倡的宗法道德的一种维护，也是儒家经典思想中维护社会等级秩序和特权的精神的直接反映。上请制度始于汉高祖七年，经宣帝、平帝、东汉光武皇帝等，将范围逐步扩大到县长、郡首、皇帝宗室、王公、列候及其子嗣、廉吏等等，不遵循上请原则的司法官吏要承担刑事责任。矜恤原则。即对老幼废疾者或妇女犯罪，可以在量刑和监禁方面给予优待的原则。该原则从汉初、汉惠帝、汉景帝至汉宣帝甚至到东汉光武帝几个时期，经历了一个渐进完善的过程。该原则使得老幼废残和妇女等弱势群体在一定范围内的犯罪得到减免，这既不会对封建统治造成重大的危害，又可以标榜统治者的仁慈，缓和社会矛盾，对减少滥杀，培养尊老爱幼，怜恤残弱的社会风气有一定作用。这是儒家“仁政”思想原则在汉律中的直接体现。亲亲得相首匿原则。亲亲得相首匿是汉代随着儒家经学正统地位的确立而逐步得到承认和确立的一种制度，简而言之就是一定范围内的亲属之间互相包庇犯罪可以减免刑事责任。汉宣帝时期以诏令的形式对此予以正式确定，其认为亲属之间（祖孙三代亲属和夫妻之间）互相隐瞒犯罪行为，是合乎父子之亲、夫妇之道的，对这重行为，法律不应该追究。从中我们可以看出，亲亲得相首匿是对儒家提倡的家族道德的一种维护，是孔子“亲亲相隐，直在其中”的伦理观念在法律令文中的直接体现，其意义在于维护父权和夫权为中心的封建国家的家庭伦常关系，确保社会秩序的稳定。4、在儒家思想的影响下，汉代诉讼审判制度有哪些变化答：在儒家思想的影响下，汉代的审判制度出现了显著的变化，主要体现在以儒家的经典精神或原则设立司法审判的制度。汉代诉讼审判制度主要有以下的发展和变化：春秋决狱。《春秋》决狱也就是引用儒家《春秋》等经典的精神原则或事例作为判案的依据，是汉代出现的一项重要的司法审判制度；司法实践中用于定罪量刑的还有《诗》、《书》、《礼》、《易》等经典，所以也称为“引经决狱”或“经义”决狱。春秋决狱的起源最早可以追溯到汉初，到汉武帝时期，由于儒术的独尊地位和统治者的提倡，《春秋决狱》开始盛行，大儒董仲舒将任职诸侯王相时期引经断罪的案例二百三十二事编成《春秋决事比》，对当时的司法活动产生了重要的影响。《春秋》决狱的基本精神是“本其事而原其志”，即根据案件的事实探究行为人的动机，实际上更侧重于“论心定罪” ，即主要依据行为人的主观动机来判案：动机善良而违法的，可以减免责任，动机邪恶即使行为合法，也要予以处罚。《春秋》决狱与承袭秦律而制定的《九章律》相比较而言，量刑相对宽缓，对调节社会矛盾有一定的积极作用；但由于其随意性，对司法也肯定有负面的影响。《春秋》决狱与据律断案并存于司法活动中，是“礼法并用”的早期表现之一，在《春秋》决狱的过程中逐步形成了一些符合儒家礼制精神的法律观念，如“原心定罪”、“父子相隐”等，为后世的封建法典所吸收，从而促进了中国封建法律的礼法结合。录囚。录囚是皇帝或上级长官直接详审罪囚，平反冤狱的制度，为汉代所首创。西汉时期就有州太守与郡太守定期巡视辖区录囚的制度，皇帝录囚始于东汉，汉明帝、和帝等都在京城洛阳诸狱录囚，有时平冤后还会追究当事法官的刑事责任。录囚制度是受儒家“天人感应”、“仁政恤刑”等学说影响的后果，对于及早发现冤案，改善司法状况，稳定社会秩序都有非常重要的作用，为后世所沿袭。大赦。这是体现封建国家对犯罪进行普遍宽赦的制度，赦前之罪，不论举发与否，都一律免除或减轻刑事责任。赦免古已有之，但偶尔一用，且适用范围有限制。西汉时期受儒家“仁政”思想的影响，将赦免制度化、规范化，凡登基、册后、灾异等凶吉之事，皇帝都会颁布大赦令，而且赦免对象广泛且频繁。大赦制度对缓解社会矛盾有一定的作用。秋冬行刑。汉代形成了秋冬行刑制度，即除了对罪大恶极者处决决不待时外，死刑的执行均在立秋之后，冬至之前这段时间。这是深受儒家思想影响下形成的特殊的司法制度。秋冬行刑发端于阴阳思想的则时说，董仲舒将其充实、发展，认为其是顺天行诛、天人感应的重要体现，且能增强司法领域的威慑力。5、试析春秋决狱答：《春秋》决狱也就是引用儒家《春秋》等经典的精神原则或事例作为判案的依据，是汉代出现的一项重要的司法制度；司法实践中用于定罪量刑的还有《诗》、《书》、《礼》、《易》等经典，所以也称为“引经决狱”或“经义”决狱。《春秋》决狱反映了儒家伦理思想对汉代司法领域的渗透，汉儒通过皇权力量要求法官断案时遇到律无正条或不合乎儒家道德的案件时根据《春秋》经义断案，实际上赋予了《春秋》经义极高的法律效力，使其成为了凌驾于其他法律之上的一种法律形式。春秋决狱的起源最早可以追溯到汉初，到汉武帝时期，由于儒术的独尊地位和统治者的提倡，《春秋决狱》开始盛行，大儒董仲舒将任职诸侯王相时期引经断罪的案例二百三十二事，编成《春秋决事比》，对当时的司法活动产生了重要的影响。《春秋》决狱与承袭秦律而制定的《九章律》相比较而言，量刑相对宽缓，对调节社会矛盾有一定的积极作用。其基本精神是“本其事而原其志”，即根据案件的事实探究行为人的动机，实际上更侧重于“论心定罪”，即主要依据行为人的主观动机来判案：动机善良而违法的，可以减免责任，动机邪恶即使行为合法，也要予以处罚。“论心定罪”这种审判原则是从道德立场出发，过分强调了主观动机而相对忽视了犯罪的客观事实，为司法官任意出入人罪打开了方便之门。 《春秋》决狱与据律断案并存于司法活动中，是“礼法并用”的早期表现之一，在《春秋》决狱的过程中逐步形成了一些符合儒家礼制精神的法律观念，如“原心定罪”、“父子相隐”等，为后世的封建法典所吸收，从而促进了中国封建法律的礼法结合。6、试析汉代法制的特点答：汉代法制的特点主要体现在下面两个方面：一、开始了“礼法结合”的进程首先，在表现形式上，使礼仪制度载典入律。确立《傍章》、《朝律》等重要法律规范的同时，又确认经学大师门引经注律的“诸儒章句”，使其同样具有法律效力，司礼法结合的早期表现；其次，在内容精神上，开始引礼入法。受儒家三纲五常、亲亲、尊尊、天人感应、仁政恤刑、父子相隐等理论的影响，创设了新的罪名和制度；为维护君权，设立了大不敬、大逆无道、腹诽等罪名，为夫权，夫妻同罪而异罚，采取“七出三不去”的离婚原则，为维护父权，制定不孝为重罪，制定《轻侮法》允许为父报仇；再次，在刑法适用上，首创上请制度和亲亲得相首匿、矜恤老弱等原则；最后，在司法上方面创设了《春秋》决狱、录囚、大赦、秋冬行刑等制度。二、体系庞杂，律条繁杂汉朝居于封建社会前期，在法律体系和法典编纂方面有明显的不足。一是律条结构较为混乱，二是律文和各种法律规范形式繁多，尤其是汉武帝以后，法网繁密，东汉时律令更是繁多，除此之外还有很多具有法律效力的“诸儒章句”，相互抵牾，各类具有法律效力的规范有二万多条，七百多万字，为法律的适用带来了不少困难。第五章三国两晋南北朝的法律制度一、关键词解释泰始律：《泰始律》制定于曹魏末年，前后历经四年，是司马昭为晋王时，因感到前代法令繁杂，而命令贾充、羊祜、杜预等十四人重新制定的律典。他们以汉《九章律》和魏《新律》为基础，于晋武帝泰始三年完成并于次年公布，称为《泰始律》或《晋律》。《泰始律》完成后，著名律学家张斐、杜预为之注释，以统一对法律的解释，经晋武帝批准一并颁行，注解与律文具有同等效力，因此，后人把张、杜的注解与《泰始律》视为一体，称为“张杜律”。《泰始律》与前代法典相比，有了重大的进步，表现在：（1）法典编纂更为合理，其就汉《九章律》新增十一篇，并改魏《新律》“刑名”为“刑名、法例”，仍置于篇首，并对篇章设置进行了调整，使得体例更加合理；（2）删繁就简，《泰始律》仅有620条，比汉律、魏律显得更为“宽简周备” ；（3）减少了重法条款，废除了汉以来贵族官僚犯罪不许出仕的禁锢之法及军士逃亡妻子收孥等规定；（4）引礼入律，形成了一些体现儒家思想的法律制度和法律原则；（5）增加律疏注释，明确概念名词。《晋律》仕三国两晋南北朝时期惟一通行于全国的法律，并被东晋和南朝所沿用，是这一时期承用时间最长的一部法典，另外，《泰始律》以宽简著称，是中国古代立法史上由繁入简的里程碑。北齐律：《北齐律》的制定前后经历15年的时间，于武成帝河清三年完成。《北齐律》共949条，其立法成就主要表现在：（1）合晋律刑名两篇为名例篇，置于律首，封建律典的总则至此确立；（2）归并篇目，确定12篇的法典编纂体例，12篇篇名依次为：名例、禁卫、婚户、擅兴、违制、诈伪、斗讼、贼盗、捕断、毁损、厩牧、杂律；（3）确立“重罪十条”制度，惩罚严重危害封建统治秩序的重大犯罪；（4）设立了“权令”、“别格”，与律并行，开隋唐律、令、格、式并行的先河。《北齐律》集中总结了汉魏晋以来封建立法经验，使得封建法典的体系合内容进一步完善，是三国两晋南北朝时期立法成就最高，对后代封建法制影响最直接，最深远的一部法典，名例律：这是三国两晋南北朝时期的一个重大立法成就，确定了后世封建律典的第一篇为《名例律》。《名例律》由《法经》的《具律》，经过魏《新律》的《刑名》发展而为《泰始律》、《北魏律》的《刑名》、《法例》，至《北齐律》确定魏《名例律》，《名例律》作为封建律典的第一篇，规定了罪名、刑名，定罪量刑及轻重加减的基本原则，从而在整部律典中居于提纲挈领的重要地位，增强了中国古代律典在体例上的科学性。重罪十条：重罪十条制度的形成经历了漫长的历史发展过程。夏朝就有“不孝”最的记载，代皆有沿习，秦律有谋反、诽谤、犯上等罪名；汉律出现了大逆无道、大不敬、恶逆等罪名。《北齐律》将历代重大犯罪归纳为十种，即重罪十条：“反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱”，如果犯此十项重罪，不在赎议之列。“重罪十条”的内容主要包括两个方面：一是侵犯皇权的尊严及危害封建政权的犯罪；二是侵犯父母尊长，破坏家族伦常关系的犯罪，后来为隋《开皇律》所继承，形成“十恶”制度，并未唐、宋、元、明、清刑律所沿袭。准五服以治罪：五服制度即中国古代丧服制度，即以父系宗亲为例，上至高祖，下至玄孙。按丧服质地、样式及服丧期限分为斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五等，故称五服、五服制度原属礼治内容，晋律将其纳入法律，作为确定亲属之间立嗣、继承、赡养等民事关系及亲属相犯定罪量刑的依据，形成“准五服以治罪”制度，其使用原则是：尊长杀卑幼，服制愈重，处刑愈轻，服制愈轻，处刑愈重；卑幼杀尊长，服制愈重，处刑愈重，服制愈轻，处刑愈轻。若为侵犯财产的犯罪，则服制愈重，处刑愈轻，服制愈轻，处刑愈重。“准五服以治罪”的制度对后世影响很大，被隋唐继承，延续至明清。登闻鼓： 一般情况下，封建法律都不允许越级上诉，只能逐级陈告，但为了避免因审级限制而可能使重大冤屈得不到洗雪，统治阶级总结了以往的法制经验，在诉讼制度方面建立了一些新制度。西晋武帝时期就仿古制，在朝廷正门外置一“登闻鼓”，由冤屈者可以击鼓伸冤，官府闻声录状，奏报皇帝，这就是所谓的“登闻鼓”直诉制度，即受冤者不服判决，可以不受诉讼审级的限制，直接诉冤情于皇帝或钦差大臣。这种制度有助于弥补绝对禁止越级上诉的不足，加强自上而下的司法监督，客观上有利于老百姓冤情的表达，为封建后世所沿袭。测立：这是南朝陈施行的刑讯制度的一种，对不招供者先鞭二十，笞三十，然后身戴刑具，在“高一尺、上圆、劣容囚立两足”的土垛上站立约一个半小时。若仍不招供，则反复拷打站垛，其结果是“重械之下，危堕之上，无人不服，诬枉则多”。这种刑讯制度反映了当时社会的黑暗合司法状况的混乱。二、问答题1、试述三国两晋南北朝法典编纂的变化答：三国两晋南北朝时期法典编纂的变化主要可以从以下三个方面来看：一、法律形式日渐规范。三国两晋南北朝时期法律形式包括律、令、科、比、格、式等，科、格、式上升为独立的法律形式，同时法律规范调整的范围日趋明确，这样使得各种法律形式能够各司其职，发挥作用。二、律典编纂由繁入简，趋于定型。秦汉时期由于立法经验和技术的缺乏，律典的体系庞杂，内容繁多，法典化程度较低，不便于法律的掌握和适用，三国两晋南北朝时期在律典的制定方面，比较注重简明扼要，注意律典的规范性和概况性，因而比较重视篇目的辨析、归并，罪名、刑名概念的确定，从而使封建法律的律典由繁入简，趋于定型，显现新的面貌。主要表现为：（一）法典体例上的变化，形成了总则在前，分则在后的模式。自魏《新律》开始，则将总则性质的“具律”改为“刑名”，并提前至律典之首，统领分则各篇，这种体例确定后，经晋以后各朝至《北齐律》，最终将总则性质的内容定为“名例”，从此，总则的名称及总则与其他各分则篇的关系固定下来。（二）经魏《新律》、晋律、北魏律的不断变革，至北齐律，最终确定了律典十二篇的编纂体例。（三）开创了法律注释附律的新体例。晋律颁行后，张斐、杜预两位律学家为之做注，合为一书附于律后，同样具有法律效力，这种以注附律的新体例，对后世产生了重要影响。三、引礼入律，儒家思想逐步法典化。汉代的立法结合主要司通过司法及对法律的注释的渠道进行的，三国两晋南北朝时期则开始直接引礼入律，将儒家思想作为立法的精神基础并直接将礼分内容规定为法。主要表现为：（一）封建特权制度法律化。例如“八议制度”、“官当制度”直接体现了封建特权的法律化结果；（二）罪行的确定以礼制为标准。“准五服以治罪”制度体现了儒家倡导的亲亲之意及纲常礼教，而“存留养亲”制度体现了儒家提倡的孝道，仁恕观念，“重罪十条”的内容主要包括侵犯皇权的尊严及危害封建政权的犯罪；和侵犯父母尊长，破坏家族伦常关系的犯罪，作为封建社会打击的重点，亦体现了儒家的国家观，法律观和家族观。 2、南朝之法制有哪些建树？南北朝法制“北优于南”之说评析答：南朝法制的建树主要体现在下面几个方面：首先是南齐于永明九年（公元491年）由王植、宋躬等以《晋律》为蓝本删定法律，制定《永明律》，但未公布实施。其次是梁朝由蔡法度、沈约等在《晋律》基础上撰成《梁律》20篇，《梁令》、《梁科》各30条。最后是陈朝范泉、徐陵修订律令，最后成律30卷，令30卷，科30卷，但内容基本沿袭梁律。南北朝时期法制，北朝立法频繁，创制较多，而南朝因循守旧，立法沉寂，建树不多，形成了“北优于南”的局面。造成这一情况总的原因在于北朝统治者积极学习汉法，吸收魏晋律学的成果，多次修改，积极创新；而南朝政权多以北方南逃士族为代表，不思进取，日趋腐朽，律学也呈现衰落趋势。西晋以后，北方政权大多由少数民族建立，进入中原地区后，为适应行新的生产关系和社会关系，很多少数民族的统治者都积极学习汉族地主阶级的先进统治经验，这些少数民族政权在学习过程中，大量进行修律活动，并积极吸收汉族知识分子和律学家参与，所以北朝的法制更多得继承了魏晋以来律学的发展，北朝的法制也出现繁荣的景象。而南朝政权多是以难逃贵族为代表建立的争取，偏安一隅，不思进取，得过且过，恰又盛行佛教和玄学，这一社会风气和南朝政治统治者的身份一经结合，即导致了南朝统治者普遍轻视名法，士大夫阶层形成了以清谈为高逸，法理为俗务的风气，导致南朝的律学衰落，立法沉寂。3、三国两晋南北朝时期礼法结合进一步发展表现在哪些方面答：三国两晋南北朝时期礼法结合进一步发展主要表现在以下两个方面：一、封建特权制度法律化。表现在如下制度中：首先是八议制度。八议制度是指八类权贵人物犯罪后“大罪必议，小罪必赦”，享受特殊优待，司法机关不得擅做处理的制度。这八类人为“亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾”，八议制度的直接渊源是《周礼》中的“以八辟丽邦法”，自曹魏《新律》开始正式载于律文，“八议”制度的出现是封建礼法结合的产物，是“刑不上大夫”礼制原则的具体体现。其次是官当制度。官当制度即以官品或爵位抵罪，是贵族官僚犯罪后享受的一种特权。以官抵罪始于西晋；《北魏律》对官当做了进一步的规定；《陈律》正式使用“官当”这一名称，隋唐时期继承了官当制度。二、罪行的确定以礼制为标准。表现在如下制度中：首先是“准五服以治罪”制度。五服制度即中国古代丧服制度，即以父系宗亲为例，上至高祖，下至玄孙。按丧服质地、样式及服丧期限分为斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五等，故称五服、五服制度原属礼治内容，晋律将其纳入法律，作为确定亲属之间立嗣、继承、赡养等民事关系及亲属相犯定罪量刑的依据，形成“准五服以治罪”制度，体现了儒家倡导的亲亲之意及纲常礼教。再则如“存留养亲”制度。即对犯死罪者，因其为家中独子孙，若将其处死，家中年迈之父母、祖父母将无人奉养，经奏请皇帝法外开恩，可将改罪犯免死，待其为家中老人养老送终后再对其执行流刑的制度。也体现了儒家提倡的孝道，仁恕观念。 其次是“重罪十条”制度。《北齐律》将历代重大犯罪归纳为十种，即重罪十条：“反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱”，如果犯此十项重罪，不在赎议之列。“重罪十条”的内容主要包括两个方面：一是侵犯皇权的尊严及危害封建政权的犯罪；二是侵犯父母尊长，破坏家族伦常关系的犯罪。作为封建社会打击的重点，体现了儒家的国家观，法律观和家族观。第六章隋唐五代的法律制度一、关键词解释开皇律：隋开皇元年，隋文帝杨坚命高颎、郑译、杨素等人制定刑律，他们总结三国两晋南北朝刑典的经验和成果，制定了《新律》；开皇三年，隋文帝审阅刑部的奏报，发现年断狱至万数，认为律文还是太过繁密，又令苏威、牛弘修订刑律，削除死罪81条，流罪154条，杖罪1000多条，定名为《开皇律》。《开皇律》确立了12篇500条的律典体系，创立了“十恶”制度，确立封建五刑制度，继承并发展了汉魏以来法律赋予贵族关了得特权制度等，是隋朝法制成就的集中体现。贞观律：太宗即位后，命长孙无忌、房玄龄等大臣，对唐高祖时期的《武德律》进行了全面修订，从公元627年至公元637年，历时11年完成，定名《贞观律》。《贞观律》对旧律的变更主要体现在下面两个方面：一是废“兄弟分居，连坐俱死”之法，以配官为奴或者流配的形式取代了以往族刑连坐的处死范围，反映了当时的封建法制较以往的显著进步；二是创设加役流刑，取代断右趾作为减死之罚；三是规定了比附类推的法律原则，同时还规定了法官断案失误所应当承担的刑事责任。《贞观律》使唐律基本定型，以后各朝对唐律虽有修改，但删改幅度不大。永徽律疏：永徽二年（公元651年），唐朝编成《永徽律》，其内容基本沿袭《贞观律》，仅增加了禁止买卖口分田的规定，并将《贞观律》《名例律》“十恶·大不敬”条文中的“言理切害”改为“情理切害”。同时鉴于当时中央和地方对法律条文理解不一，每年科举考试也缺乏统一标准的情况，唐高宗下令对《永徽律》逐条逐句进行统一而详细的解释，阐明《永徽律》的精神实质，重要原则制度的源流演变和立法意图，并设答问，解决法律适用中的疑难问题，这些内容称为“律疏” ，附于律文之下，经皇帝批准，于永徽四年（公元654年）颁行天下，律文与律疏具有同样的法律效力，这部法典当时称为《永徽律疏》，元代以后称为《唐律疏议》。《永徽律疏》是我国迄今为止保存下来的最完整的、最具有社会影响的封建法典。《唐律疏议》总结了中国历代统治者立法和注律的经验，继承了汉代以来德主刑辅的思想和礼法结合的传统，使中国封建法律至此发展到最成熟、最完备的阶段，标志着中国封建立法技术达到最高水平，《永徽律疏》以其丰富的内容、高超的技术和鲜明的特色而成为中华法系的代表性法典，并对当时周围其他亚洲国家和后世王朝的封建立法产生了极为重要的影响，在整个中国法制史发展的历史上占有最重要的地位。十恶：隋《开皇律》首创“十恶”制度，严惩危机封建皇权、政权和违反伦理纲常的十种重罪的制度。唐律予以继承，并加以完善。根据《唐律疏议·名例律》的规定，十恶分别是：（1）“谋反”即“谋危社稷”，即意图推翻皇帝的统治；（2）“谋大逆”即“谋毁宗庙、山陵即官阙”，即图谋毁坏皇帝祖庙、皇陵和宫殿；（3）“谋叛”即“背国从伪”，即图谋被判国家，投降敌国或伪政权；（4）“恶逆”，即殴打、谋杀尊长亲属；（5）“不道”，即适用凶暴手段致人死亡，或蓄养毒虫、使用邪术害人，简言之即恶性杀人行为；（6）“大不敬”，即指侵犯皇帝人身安全和尊严的一切言行；（7）“不孝”，即告、骂祖父母、父母，或供养有缺，或别立户籍存私钱，私自婚娶，父母去世，匿不举哀等行为；（8）“不睦”，即家族成员之间的侵犯行为；（9）“不义”，即侵犯非血缘尊长的行为；（10）“内乱”，即家族内部的乱伦行为。“十恶”主要是两个方面的犯罪，一是威胁、损害皇权和危害封建政权的犯罪；一是破坏社会秩序和封建伦常关系的犯罪。唐律把“十恶”列于篇首，作为刑事打击的重点，予以严惩，其具体规定，一是量刑从重，二是常赦不原，三是决不待时，四是不得享受特权。八议：“八议”制度是指八类特权人物犯死罪，司法机关不得擅断，需将所犯罪行及应议理由奏请皇帝裁决的制度，“八议”特权的主体为“亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾”。“亲”即皇亲国戚；“故”即皇帝的故旧，多指布衣之交；“贤”指大德行的人士；“能”指有治国安邦大才干的人；“功”即曾经为国家立过大功劳者；“贵”即大贵族，大官僚，指三品以上的官或公爵以上的爵位的人；“勤”即为国家勤勤恳恳工作且经涉艰难的人；“宾”即指前朝皇帝及其后代别尊为国宾者。上述八类人犯死罪，司法官吏交由皇帝后，皇帝将其交中央司法机关集体评议，列具应适用的法条，再交由皇帝裁断，按照通例，一般死罪均可降为流罪，但若犯“十恶”罪的，不得享受八议特权。官当：指官吏犯徒流罪可以以官品抵当刑罪。唐代的官当制度非常完善，其规定，五品以上官犯私罪，一官当徒二年；九品以上，一官当徒一年；犯公罪则各当一年。若犯流罪可折成徒刑，唐律还将赎刑作为官当的补充，即若罪大官小，不尽其罪，余罪收赎，若官大罪小，则流官收赎；官吏以官当罪后，一段时间后仍可以当官。同居相为隐：即一定范围内的亲属，互相窝藏罪犯，可以减免刑罚。唐律规定，同居共财之人及大功以上亲属、外祖父母、外孙、孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻之间，互相窝藏犯罪或通风报信，还有奴婢窝藏主任皆不追究刑事责任；小功以下的亲属之间相为隐，可以减轻处罚；但对于十恶罪的前三恶，不得容隐。同居相为隐是汉“亲亲得相首匿” 原则的继承和发展，但同居相为隐更为完备，表现在：其一，它按亲等规定了减免刑事责任的范围，体现了亲亲原则，其二，规定对前三恶不得容隐，较好地处理了犯罪容隐问题上国家和家族利益的冲突，既维护了伦常，又有利于巩固封建政权。轻重相举：即类推原则，对法律没有明文规定的行为如何处罚，唐律规定按“轻重相举”的原则处理，即对于应当从轻处理的罪，法律列举重条款以类推其罪；对于应当从重处理的罪，法律列举轻条款以类推其罪，举轻以明重，举重以明轻。唐“轻重相举”的类推原则使得法网更为严密，也反映了当时立法技术的发达。六杀：唐律根据杀人的情节将杀人区分为“六杀”：即“谋杀”（预谋杀人，尚未实施）、“故杀”（事先无预谋的故意杀人）、“斗杀”（在斗殴中将人杀死）、“误杀”（错认了对象而将他认杀死）、“过失杀”（意外事件而致他人死亡）、“戏杀”（以力共戏，如比武中导致杀人）。根据“六杀”的危害性规定了不同的处罚：故意杀人，一般处以斩刑，误杀、斗杀减故杀罪一等处罚，戏杀减斗杀罪二等处罚，谋杀一般减故杀罪数等处罚，过失杀可以收赎。六杀理论的出现，反映了唐刑法的完备与立法技术的发展。六赃：唐律将以非法手段攫取公私财物的行为规定为“六赃”罪，即受财枉法（官吏收受贿赂而为他人枉法裁判的行为，常赦不原）、受财不枉法（“虽受有事人财，判断不为曲法”的受贿行为）、受所监临（官吏私受部民财物的行为）、坐赃（官吏得了不该得的财物，适用范围极广）强盗、窃盗、其中前四项与官吏有关。保辜：即对伤害结果不能马上确定的，先设定一个期限，名曰“辜限”，在“辜限”内受伤者死去，加害人承担杀人的责任，限外死去或者限内因他故死亡者，加害人只承担伤人的责任，唐律以这种方式来确定伤人者的刑事责任，是一个很大的进步。化外人相犯：所谓“化外人”，按《疏议》的解释即外国人。唐律《名例律》规定“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”上述规定的意思是，同属一国的外国人之间在中国犯罪，由唐政府按照该两个外国人所属国国家的法律处断；不同国籍的外国人之间在中国犯罪，由唐政府按照唐律处理。这是属地主义和属人主义相结合的一个法律原则，在当时世界各国也是罕见的，既维护了国家主权，也能尊重外国人的法律和习俗。三司推事：唐朝中央设大理寺、刑部、御史台三大司法机构，合称为“三司”。唐朝对特别重大的案件，由大理寺卿、刑部尚书、御史中丞共同审理叫“三司推事”。对地方不方便解京的重案，则由皇帝指派大理寺评事、刑部员外郎、监察御史前往鞫审，称为“小三司”。三司推事司明清会审制度的起源。唐三大司法机构既有分工，又有监督制约，有效地加强了封建司法统治及皇帝对中央司法机关的控制。仇嫌回避制度： 为防止司法官吏因亲属、师生、或仇隙关系故意出入人罪，唐律规定凡有上述情况的，当事人可以申请该司法官回避。这是我国历史上第一次以法典的形式，对法官回避问题进行规范，这一制度有利于案件的公正审理。死刑复核制度：唐律规定，死刑判决，均需报刑部复核，经中书门下省详议，并奏报皇帝后才具有法律效力，这即是死刑复核制度；死刑判决生效后，执行前都必须向皇帝再做请示后才能执行，以让皇帝再作最后思考，这是死刑复奏制度。死刑的复核、复奏制度对于防止重大冤假错案有一定积极意义。二、问答题1、试述《唐律疏议·名例律》的主要内容答：唐律的基本制度和原则集中在《名例律》中，其各项制度并非唐律所首创，而是对前代制度的借鉴、继承和发展，唐律对前代的立法经验进行总结和提高，使得封建法律制度体系更加系统、科学和完备。《唐律疏议•名例律》的主要内容可以从下面几方面来看：五刑。唐律继承了隋五刑制度，仍然以笞、杖、徒、流、死为法定五刑，其他还有连坐、缘坐和籍没等。笞刑是主要用荆条抽打犯人的腿、臀部的刑罚，从10下到50下，分为五等，是五刑中最轻的一等刑罚，有耻辱和教育结合使用的性质；杖刑是用竹木击打犯人的背、腿、臀部的刑罚，从60下到100下分为五等；徒刑一种让犯人戴枷或束钳，在一定时期内剥夺其自由，强制服劳役的刑罚，分为一年、一年半、两年、两年半、三年五等；流刑是将罪犯押送到边远地方，并强制其戴枷或束钳服苦役的刑罚，分为三流、加役流、长流等三种；死刑，分为绞、斩两种。唐律也规定了五刑的收赎制度，即疑罪、官僚贵族及其亲属，以及老、幼、废犯罪的特殊情况，除“十恶”和少数犯罪外，均可以收赎，自笞10到斩，分别收赎铜1斤到120斤不等。十恶。唐律继承了隋的十恶制度，并使其更加完善。“十恶”分别是：“谋反”、“谋大逆”、“谋叛”、“恶逆”、“不道”、“大不敬”、“不孝”、“不睦”、“不义”、“内乱”十种。十恶主要打击两个方面的犯罪，一是威胁、损害皇权及封建政权的犯罪，一是破坏社会秩序和封建伦常关系的犯罪。十恶制度为于篇首，是刑事打击的重点，要予以严惩，主要是从量刑从重、常赦不原、决不待时、不得享受特权这四个方面体现的。官僚贵族享受的特权。唐律规定，官僚贵族按照品级地位享受八议、上请、例减、收赎、官当等特权。“八议”是指指八类特权人物犯死罪，司法机关不得擅断，需将所犯罪行及应议理由奏请皇帝裁决的制度，“八议”特权的主体为“亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾”；“上请”与八议制度相同点较多，区别主要在“上请”适用对象的品级比“八议”略低，而且司法机关在上请的奏报中可以明言依律处斩或绞；“例减”适用的对象比上请制度适用对象的品级又要低一些，适用七品以上官员及其近亲属；“收赎”适用的对象比“例减”更低，适用于九品以上官员及其近亲属；“官当”指官吏犯徒流罪可以以官品抵当刑罪。唐代的官当制度非常完善，并将赎刑作为官当的补充。 主要刑法原则。唐律规定的刑法原则借鉴了前代的成果，而且更为完备，主要有以下原则：贵、良、贱同罪异罚；共同犯罪，区分首从；自首减免；累犯加重；数罪并罚、类推原则、划分公罪与私罪、准五服以治罪、老少废疾犯罪减免等原则。2、简述唐律五刑制度的主要内容答：唐律继承了隋五刑制度，仍然以笞、杖、徒、流、死为法定五刑，其他还有连坐、缘坐和籍没等。笞刑是主要用荆条抽打犯人的腿、臀部的刑罚，从10下到50下，分为五等，是五刑中最轻的一等刑罚，有耻辱和教育结合使用的性质；杖刑是用竹木击打犯人的背、腿、臀部的刑罚，分为五等，从60下到100下；徒刑一种让犯人戴枷或束钳，在一定时期内剥夺其自由，强制服劳役的刑罚，分为一年、一年半、两年、两年半、三年五等；流刑是将罪犯押送到边远地方，并强制其戴枷或束钳服苦役的刑罚，分为三流、加役流、长流等三种。三流即普通流行，也称为“常流”，分为流2000里、2500里、3000里三等，服役期均为1年；加役流即流3000里并服劳役3年；长流即是无期流放，罪犯非经特赦，不得返回原地。死刑，分为绞、斩两种。绞是用绳索将罪犯勒死，斩是用斧钺将罪犯的头斩断，因绞可以保全尸，故比斩刑轻一等。另外，唐律也规定了五刑的收赎制度，即疑罪、官僚贵族及其亲属，以及老、幼、废犯罪的特殊情况，除“十恶”和少数犯罪外，均可以收赎，自笞10到斩，分别收赎铜1斤到120斤不等。3、简述唐律十恶制度的主要内容答：隋《开皇律》首创“十恶”制度，严惩危机封建皇权、政权和违反伦理纲常的十种重罪的制度。唐律予以继承，并加以完善。根据《唐律疏议·名例律》的规定，十恶分别是：（1）“谋反”即“谋危社稷”，即意图推翻皇帝的统治；（2）“谋大逆”即“谋毁宗庙、山陵即官阙”，即图谋毁坏皇帝祖庙、皇陵和宫殿；（3）“谋叛”即“背国从伪”，即图谋被判国家，投降敌国或伪政权；（4）“恶逆”，即殴打、谋杀尊长亲属；（5）“不道”，即适用凶暴手段致人死亡，或蓄养毒虫、使用邪术害人，简言之即恶性杀人行为；（6）“大不敬”，即指侵犯皇帝人身安全和尊严的一切言行；（7）“不孝”，即告、骂祖父母、父母，或供养有缺，或别立户籍存私钱，私自婚娶，父母去世，匿不举哀等行为；（8）“不睦”，即家族成员之间的侵犯行为；（9）“不义”，即侵犯非血缘尊长的行为；（10）“内乱”，即家族内部的乱伦行为。“十恶”主要是两个方面的犯罪，一是威胁、损害皇权和危害封建政权的犯罪；一是破坏社会秩序和封建伦常关系的犯罪。唐律把“十恶”列于篇首，作为刑事打击的重点，予以严惩，按照唐律的规定，“十恶”的十个罪名均可以判处死刑，特别是谋反和谋大逆，不仅本人处死，还要累及家属。对十恶的严厉惩罚主要表现在以下方面的规定：一是量刑从重，二是常赦不原，三是处刑决不待时，四是不得享受特权。4、简述唐律八议制度的主要内容 答：“八议”制度是指八类特权人物犯死罪，司法机关不得擅断，需将所犯罪行及应议理由奏请皇帝裁决的制度，“八议”特权的主体为“亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾”。“亲”即皇亲国戚，包括皇帝袒免以上亲、皇后小功以上亲、皇太后缌麻以上亲；“故”即皇帝的故旧，多指布衣之交；“贤”指大德行的人士；“能”指有治国安邦大才干的人；“功”即曾经为国家立过大功劳者；“贵”即大贵族，大官僚，指三品以上的官或公爵以上的爵位的人；“勤”即为国家勤勤恳恳工作且经涉艰难的人；“宾”即指前朝皇帝及其后代别尊为国宾者。上述八类人犯死罪，司法官吏不得擅自处理，必须奏请皇帝裁决，司法官吏交由皇帝后，皇帝将其交中央司法机关集体评议，列具应适用的法条，再交由皇帝裁断，按照通例，一般死罪均可降为流罪，但若犯“十恶”罪的，不得享受八议特权。5、试析唐律的主要刑法原则答：唐律的刑法原则对分则各篇的定罪量刑具有指导作用，这些原则是对前代立法经验的全面总结，主要有以下几项：贵、贱、良同罪异罚。唐将居民分为特权者、良人、贱民三等，特权者包括皇帝、贵族官僚及其家属，享有法律特权；良人主要是农民、中小地主和工商业者，无特权但也不受歧视；贱民分为官贱民和私贱民，官贱民主要有官奴婢、杂户等，私贱民主要有私奴婢、部曲等，贱民地位低下。三个等级的人犯同样的罪，处刑可能相差二到四等，差异非常大。区分公、私罪。公罪是执行公务中发生的差错或失误而构成的犯罪，公罪一般由过错而构成，处罚上较轻；私罪包括两种情况，一是与执行公务无关，如盗窃、强奸等，二是虽与执行公务有关，但却是故意欺骗皇帝或利用职务的犯罪行为，如受贿、牟取私利等，私罪一般由故意构成，处罚从重。对公罪和死罪的区分，并在处刑上进行区别，有利于调动官吏工作的积极性，抑制以权谋私的行为。共犯区分首从。分为两种，一是普通共同犯罪，以“倡首先言”的“造意者”为首犯，其余犯罪者不管起到什么作用，都认为是从犯，表现了封建法律重惩犯意的特征；二是在家人共同犯罪和上下级官吏共同犯罪的情况下，无论谁为造意者，都是以家长和长官为首犯。但唐律对特别严重的犯罪，特别是十恶中的前三恶，不分首从，均严厉惩罚。自首减免。唐律自首的定义为“犯罪未被告发而主动到官府交代的行为”。对不能挽回犯罪后果的犯罪，尽管自首也不能减免；对犯赃罪，必须如数返还赃物的自首行为才能减罪；自首还必须彻底，不彻底的自首不尽之罪还是要依律处理。另外唐律还规定，审问轻罪时，自首重罪的，免其重罪；审问一罪时能自首他罪的，免其余罪。唐律对自首的规定非常完备和系统，对后世乃至当今都有借鉴作用。累犯加重。唐律规定对三次犯盗窃罪的判处流行的累犯加重处罚，多次犯同类罪的惯犯；另一种是“更犯重其后犯之事”，即前罪已经判刑，而又犯各刑以上的罪。这两种累犯都反映了罪犯的恶性较大，故社会危害性较大，唐律予以重惩。 二罪从重。即数罪并罚原则，唐律对“二罪以上俱发”采取“以重者论”类似现代刑法中的“吸收原则”。具体规定如下：某人同时犯两个以上罪，只对重罪处罚，余罪不论；数罪相等，取一罪处理，余罪不论；一罪已经论决，余罪后发，其刑若与已判罪相等，不再追究；如后罪重于已判之罪，则以后罪的刑差加于前罪之上。准五服以治罪。五服制度即中国古代丧服制度，即以父系宗亲为例，上至高祖，下至玄孙。按丧服质地、样式及服丧期限分为斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五等，故称五服、五服制度原属礼治内容。唐律继承晋律的“准五服以治罪”，其使用原则是：尊长杀卑幼，服制愈重，处刑愈轻，服制愈轻，处刑愈重；卑幼杀尊长，服制愈重，处刑愈重，服制愈轻，处刑愈轻。若为侵犯财产的犯罪，则服制愈重，处刑愈轻，服制愈轻，处刑愈重。老、幼、废、疾犯罪减免，又称为矜恤原则。唐律规定：年70以上，15以下及废疾，犯流罪以下收赎；年80以上，10以下及废疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；年90以上，7以下，即便犯死罪亦不加刑。对老少废疾减免刑罚是儒家“仁政”思想的体现，这些人一般不会给社会带来多大的危害，对他们进行刑罚减免以来可以为统治者博取仁政的美名，对统治秩序也不会造成影响。同居相为隐。即一定范围内的亲属，互相窝藏罪犯，可以减免刑罚。唐律规定，同居共财之人及大功以上亲属、外祖父母、外孙、孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻之间，互相窝藏犯罪或通风报信，还有奴婢窝藏主任皆不追究刑事责任；小功以下的亲属之间相为隐，可以减轻处罚；但对于十恶罪的前三恶，不得容隐。同居相为隐是汉“亲亲得相首匿”原则的继承和发展，但同居相为隐更为完备，表现在：其一，它按亲等规定了减免刑事责任的范围，体现了亲亲原则，其二，规定对前三恶不得容隐，较好地处理了犯罪容隐问题上国家和家族利益的冲突，既维护了伦常，又有利于巩固封建政权。轻重相举，即类推原则。对法律没有明文规定的行为如何处罚，唐律规定按“轻重相举”的原则处理，即对于应当从轻处理的罪，法律列举重条款以类推其罪；对于应当从重处理的罪，法律列举轻条款以类推其罪，举轻以明重，举重以明轻。唐“轻重相举”的类推原则使得法网更为严密，也反映了当时立法技术的发达。化外人相犯。所谓“化外人”，按《疏议》的解释即外国人。唐律《名例律》规定“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”上述规定的意思是，同属一国的外国人之间在中国犯罪，由唐政府按照该两个外国人所属国国家的法律处断；不同国籍的外国人之间在中国犯罪，由唐政府按照唐律处理。这是属地主义和属人主义相结合的一个法律原则，在当时世界各国也是罕见的，既维护了国家主权，也能尊重外国人的法律和习俗。6、试析唐律的特点答：唐律的特点主要表现在以下方面：（一）法制臻于完备 首先，法律形式的体系化。律、令、格、式在唐朝有明确的界定，且四种法律形式是辅相成，互为补充的有机整体，封建法律由庞杂、界限不明到唐朝发展为完备周密的体系。其次，法律内容空前完备。唐朝的法律内容包括了刑事、民事、行政、经济、诉讼审判等各个方面，且各方面的制度规定也比较完善全面。再次，法律解释的精当。《永徽律疏》中对律文的解释分为“注”、“疏”、“议”和“问答”几个层次，分别对律文进行解释、补充、阐释、答疑，对律文采用限制、扩张、类推、举例、辨析、创新解释等多种解释方法，引用大量的儒家经典令、格、式，协调律文间的关系，言简意赅，逻辑性强，表现了极高的律学水平。（二）礼法合一所谓礼法合一是指儒家的精神原则已经完全融合到法律中，两者水乳交融，合而为一。唐律主要通过以下方面表现了这点。首先，唐律中的制度原则不少是从儒家经典中直接照搬或演绎而来。如八议制度，准五服以治罪，矜恤原则等等。其次，唐律的修订一准乎礼；再次，唐律的疏议都以儒家的理论为标准，疏议大量引用儒家经典，共有十多种；最后，唐律中的罪名和量刑也深受儒家精神影响。（三）刑罚最为宽平唐律对犯罪的处罚最为宽大，表现如下：第一，重罪条款大为减少；第二，废除了酷刑、肉刑，无论和秦汉相比还是和明清相比，都显得最为平允；第三，株连范围最窄。7、试析唐朝法制与中华法系的关系答：唐律是中华法系的核心，在中华法系中处以绝对的主要地位，它对中华法系的形成具有决定性的影响。在当时的世界上，强盛的唐王朝是亚洲政治、经济和文化的中心，东、南亚各封建国家仰慕唐朝先进的文化包括法律，纷纷来唐朝交流学习，不仅使得唐律的影响远远传播到国外，而且唐律的内容成为了这些国家修订法律时的参照典范，有些国家甚至直接照搬唐律中的大部分内容，仅做小的修改。这样，在唐律的影响下，在亚洲东部和东南部先后建立的以唐律为母法和标准的许多子法系统，进而形成了中华法系。朝鲜受的影响最大，《高丽史·刑法志》载：“高丽一代之制，大抵皆仿于唐，至于刑法亦采《唐律》，参酌时宜而用之。”日本也深受唐律影响，日本进行的“大化革新”即模仿唐朝制度，其《近江令》即仿《贞观律》，其刑法典《大宝律令》在篇目和顺序上完全同《永徽律疏》相同，导致日本对法律形式及相互关系的认识完全沿袭唐朝。越南李氏王朝的《刑书》，陈氏王朝的《国朝刑律》内容大都沿用唐律。8、试析唐律在中国古代法制发展史上的地位 答：唐朝在继承前代法制的基础上又做了变革，终使其法制集秦汉以来立法的大成，而成为封建法典的典型代表，它不仅对唐朝的繁荣起到了促进作用，而且对后世也产生了很大影响，成为后世立法的蓝本；另外，唐律还传到东南亚各地，对中华法系的形成起到了决定性的作用。（一）唐朝法律是后世立法的楷模唐以后的几代立法都深受唐律的影响，其主要刑法典都是以唐律为蓝本制定的。宋最主要的刑法典《宋刑统》对唐律律文和疏议进行了全部抄录；金《泰和律义》的篇章结构和唐律相同；元、明、清三代的法制尽管与唐律有一定的差异，但内容变动不大。因此，唐朝的法制是中国封建法典的典型代表，在法制史上占有重要地位。（二）唐法制是中华法系的核心唐律是中华法系的核心，在中华法系中处以绝对的主要地位，它对中华法系的形成具有决定性的影响。强盛的唐王朝是亚洲政治、经济和文化的中心，东、南亚各封建国家仰慕唐朝先进的文化包括法律，纷纷来唐朝交流学习，不仅使得唐律的影响远远传播到国外，在唐律的影响下，在亚洲东部和东南部先后建立的以唐律为母法和标准的许多子法系统，进而形成了中华法系。朝鲜受的影响最大，《高丽史·刑法志》载：“高丽一代之制，大抵皆仿于唐，至于刑法亦采《唐律》，参酌时宜而用之。”日本也深受唐律影响，日本进行的“大化革新”即模仿唐朝制度，其《近江令》即仿《贞观律》，其刑法典《大宝律令》在篇目和顺序上完全同《永徽律疏》相同，导致日本对法律形式及相互关系的认识完全沿袭唐朝。越南李氏王朝的《刑书》，陈氏王朝的《国朝刑律》内容大都沿用唐律。第七章　　宋元的法律制度一、关键词解释《宋刑统》：建隆四年（963年），太祖命窦仪及苏晓等人，祥定“刑统”。同年七月成书，定名《宋建隆重祥定刑统》，简称《宋刑统》。编敕：“敕”是由皇帝批准而由中书颁发的指示或命令，大都系针对特定之事或特定之区域而发布，将单个的敕进行整理编纂，使之具有普遍法律效力，这一立法程序称为编敕。折杖法：“折杖法”即将原有笞杖流刑折合为臀、脊杖处罚，从而使刑罚有所减轻。刺配：刺配即将罪犯先处脊杖，然后刺面，再发配到某地服劳役或军役的刑罚。凌迟：凌迟是一种用利刃碎割罪犯的身体，使其在痛苦中缓慢死去的死刑执行方法。凌迟始于五代时期，至仁宗时开始适用。红契：红契指经过官府加盖公章的土地买卖契约，既是土地依法取得的凭据，也土地产权证明。提点形狱司：是宋代主管司法事务路级监司之一，简称“提刑司”或“宪司”。其主要职权是监督本路的司法刑狱事务。鞫谳判分司：宋代在各审判机关内将审、判只能分开，由不同的人员承担，称为鞫谳判分司制度。翻异别勘：在整个诉讼过程中，犯人若翻供或临刑称冤，责须将案件交由另一部门或其他审判机关审理，称为“翻异别勘”。《大元通制》：仁宗至治三年（1323年）二月，在“延佑律书草案”的基础上，完成《大元通制》的修订，英宗诏令公布施行。《元典章》： 英宗时官修的《大元圣政国朝典章》，简称《元典章》，共60卷，分诏令、圣政、朝纲、台纲、吏部、户部、礼部、兵部、刑部、工部10大类共373目。条格：元代的条格是元初蒙古法律的条画、条令与唐宋法律的令、格、式结合而成的法律形式。它主要经皇帝亲自发布，或直接由中书省等中央行政机关颁发给下属部门的政令，故有时直呼其为“政令”。四等人制：蒙元根据其征服的先后，把全国人民划分为四等：第一等蒙古人；第二等色目人，主要指西夏、回族及西域各民族；第三等汉人，指统一中国前已属蒙古统治之下的汉族、契丹族、女真族等北方各民族，及归顺较早的云南、四川人；第四等南人，属原南宋统治区域的汉族及南方其他少数民族。宣政院：是元朝管理少数民族事务和宗教事务的中央机关，同时对僧侣重大案件和僧俗纠纷案件进行复核。约会制：凡不同户籍、不同阶层、不同民族及僧俗之间发生刑民词讼时，通常采用“约会”的方式处理，即由有关当事人的官长会同审理，实行“立会裁判”。肃政廉访司：元世祖将提刑按察司改制为肃政廉访司，借以整肃宪台纲纪。二、问答题1、宋代法制的特点是什么？答：第一，在立法上，以《宋刑统》为代表，将以前通行的部分敕、令、格、式等合编在一起；提高编敕的法律效力。第二，在法律体系上，律扩大、令、格、式、编敕、宣、敕、诏、御笔、德音、敕书、编例等多形式并存。第三，在刑事法律制度上，采用“从旧兼从轻”的适用原则、宽大矜恤原则、厉行累犯加重的原则等，加重对“盗贼”罪的处罚，减轻对官吏犯罪的处罚；刑罚趋于严酷，刺配、凌迟等酷刑大量适用。第四，在民事经济法律制度上，提高佃客的法律地位，扩大债的适用范围，规范债的形式；在婚姻家庭关系上，扩大禁婚的范围，扩大义绝的适用，规定孤幼财产检校制度，初步形成立嗣继承制度，制定“户绝条贯”，详细规定户绝财产继承；在经济法律制度方面，专卖立法及金融立法较前代的法律规定有重大发展。第五，在诉讼法律制度上，司法机关的设置特别复杂，设置多个并列的机关，实行同僚异事，增设监察机关，加强对司法的监督。审判制度上，为保证刑事案件的公正审理，恤狱慎刑，宋朝还规定较之前代更加严密的审判程序和制度，如长官躬亲制度、法官回避制度、鞫谳判分司制度、多重录问制度、翻异别勘制度等。另外在证据、检验及法医技术等方面也有详细的规定。在民事诉讼制度方面，一方面扩大百姓的诉权，另一方面为达到息讼的目的，严格诉权的行使，审理中注重调解息讼。2、简述宋代刑罚制度的主要变化答：宋代刑罚制度的主要变化表现在四个方面：第一，为改变五代以来刑罚严苛的弊端，采用折杖法，即将笞、杖、徒、流四刑折成臀杖和脊杖。第二，将刺配定为常制，刺是刺字，即古代黥刑的复活，配指流刑的配役，刺配是对罪行严重的流刑罪犯的处罚。第三，凌迟刑正式适用，凌迟是一种用利刃碎割罪犯的身体，使其在痛苦中缓慢死去的死刑执行方法。凌迟始于五代时期，至仁宗时开始适用。第四，创设“管置”刑，管置指将犯人安置到一定地区进行改造的刑罚的方法。3、简述宋代租佃关系的主要变化答：租佃关系的主要变化表现在佃客法律地位的提高方面，佃客成为租佃关系的主体，具体表现为：第一，佃户有权选择土地所有者签订租佃契约。第二，规定租佃契约履行完毕，是否续约，由契约双方当事人自主决定，地主对客户不得有任何限制，客户起移也无须地主出具凭由。地主与佃客之间是一种纯粹的经济关系，无人身依附关系。第三，规定签订租佃契约，必须遵循自愿原则，任何人不得依势抑勤，佃户对所有优先购买权，佃户对租佃契约约定以外的其他义务有权拒绝。4、元朝法制的民族特色表现在哪些方面？ 答：蒙元法制在仿行唐、宋、金制度的同时，保留了加多的蒙古游牧民族文化的传统。起主要表现有以下几个方面：第一，皇位继承遵从蒙古旧制。皇位嫡长子继承制在元代始终没有形成，有明显的兄终弟及倾向。第二，宗教僧侣的法律特权及其弊端。元代蒙古贵族多信奉佛教，尤其是统治者更是将佛教置于显赫的地位，并给予僧侣以种种特权。第三，婚姻家庭制度深受蒙古旧俗的影响。蒙元社会以男性为中心，保留着浓厚的原始婚姻习俗，如有利于蒙古种族繁衍的一夫多妻制。第八章明朝的法律制度一、关键词解释《大明律》：《大明律》是明代最重要的法典，由明太祖朱元璋亲自主持制定。这部法典经过吴元年的草创，洪武六年的更定，整齐划一于洪武二十二年，到洪武三十年正式颁行，历时30年才最终完成。明大诰：为扭转元朝遗留的恶劣风气，减少犯罪以及徇私害公的情况，警戒臣民，在洪武十八年至洪武二十年，朱元璋搜集官吏百姓犯罪的案例，编辑成一部特别法－《大诰》，其中包括《御制大诰》《大诰续编》《大诰三编》《大诰四编》四篇共236条。申明亭：是明代在乡里设立的，作为最基层的司法组织，负责调解民间纠纷和轻微刑事案件。充军：即强制犯人到边远地区屯种或充实军伍的刑罚，是轻于死刑但重于流刑的一种刑罚。奸党罪：《明律·吏律》职制门中专设“奸党”条。规定左使杀人，巧言谏免，交结朋党，紊乱朝政，不执行法律，听从上司官主使，出入人罪，上言宰执大臣美政才德等等均属“奸党”罪。轻其所轻、重其所重：“轻其所轻、重其所重”是一条刑法适用原则。“轻其所轻”，即轻微违反典礼及风俗教化方面的犯罪，明律的处刑都较唐律为轻；“重其所重”，即直接危及封建国家利益的犯罪，明律处刑普遍较唐律为重。一条鞭法：“条鞭”是“条编”的讹称，其重要内容是简化税制，将徭役和田赋合并，计亩征银。其基本特点一是赋役合并，二是以雇役制代替差役制。厂卫：“厂”是直属皇帝的特务机关，分东厂、西厂、内行厂；“卫”是指皇帝亲军十二卫中的锦衣卫，下设镇扶司，由皇帝任命亲信提督厂卫，多由宦官充当。廷杖：所谓廷杖，就是根据皇帝的命令，在朝廷的殿陛之下或午门外，对违抗皇帝的大臣施以杖刑的制度。三司会审：三司是指：刑部、大理寺及都察院，对重大疑难案件三法司共同会审，称“三司会审”。九卿园审：是由六部尚书及通政使司的通政使，都察院左都御史，大理寺卿九人会皇帝交付的案件或已判决但囚犯仍翻供不服之案。二、问答题1、试述明初重典治国的法律表现。答：为扭转元朝遗留的恶劣风气，减少犯罪以及徇私害公的情况，警戒臣民，在洪武十八年至洪武二十年，朱元璋搜集官吏百姓犯罪的案例，编辑成一部特别法－《大诰》，其中包括《御制大诰》《大诰续编》《大诰三编》《大诰四编》四篇共236条。《大诰》的主要内容除了官民犯罪的典型案件外，还附有朱元璋的训诫词，其集中体现了朱元璋重典治国的基本精神，其特点表现为： 第一，律外用刑，且多为酷刑。第二，在定罪量刑上，比《大明律》重。第三，重典治吏，严惩官吏犯罪。第四空前普及。2、试比较唐明律典体例的异同。答：明律与唐律相比，在编纂体例上有很大的变化，具体表现为：以中央六部即以吏、户、礼、兵、刑、工官制为篇目，篇首冠以名例律形成七篇的新体例。打破了自北齐以来的法典十二篇体例的惯例。其下又增加子目录，使律典的层次更加合理。其中，《名例律》相当于法典的总则部分，其内容基本上与唐律相同；《吏律》主要涉及惩治官吏职务犯罪行为，分职制、公式两部分。《户律》分七卷，规定了有关的违法犯罪的条款与处罚。《礼律》规定了关于违背祭祀和礼仪制度的惩罚规定。《兵律》规定了惩罚宫廷警卫和边防关津要塞等方面的犯罪。《刑律》规定了惩治贼盗、杀人、斗殴等刑事犯罪的法律，也包括有关诉讼、审判等方面的内容。《工律》是关于工程营造和河防方面的法律规定。3、试析“例”在明代法制中的地位和作用。答：条例的制定程序比较简便，一般是由臣下议定，皇帝批准实施。这种灵活的法律形式，可以弥补律文的不足。由于朱元璋规定《大明律》不可更改，在实行的过程中，难免会存在着法律与现实脱节的现象。为适应社会的需要，矫正《大明律》不可更改的弊端，在明朝中期后，条例成为一种被广泛运用的法律形式。例的历史价值不仅在于突破了祖宗成法不可更改的束缚，而且使刑事条例规范、划一，例与律的关系协调、统一，这对明律的统一适用和司法审判的准确与效率，起到了积极的作用。4、试述明朝强化专制皇权的措施有那些。答：明朝为强化皇权，采取了如下措施：第一，废除了自秦以来的丞相制度，逐渐形成了独具特色的内阁制度。明朝初期，沿用元的旧制，中央设置中书省，总揽全国行政，后又为了限制中书省的权力，在洪武十年曾设立通政使司来限制其权力。其后又废除了中书省和丞相制度，将权力收归皇帝。同时下令以后不得再设丞相之职。第二，设内阁。在废除丞相制度后，由于政务繁忙，皇帝无法一一处理，需要有人协助处理政务，于是设内阁。其与六部没有直接的隶属关系，是为了维护皇权而设立的一个具有秘书性质的特殊机构。第三，为了进一步巩固集权，从根本上消除对君权的威胁，明初不仅废除了丞相制度，在军事方面也进行了改革，将都督府一分为五，即改为中、左、右、前、后五军都府，分领在京各卫所及在外各都司、卫所，以中军都督府事官为五军断事官。第四，在监察方面，为进一步强化监察职能，朱元璋将御史台改组为都察院，负责纠核百官，肃正纲纪。5、试述明初重典治吏的主要规定。答：明初重典治吏的主要措施有：第一，严禁官员结党，维护君主专制。为防止官员结党导致皇权旁落，朱元璋多次颁布禁令，禁止宦官干政以及大臣结党，并在《大明律》中创设奸党专条。第二，严惩贪墨之吏。严刑惩贪是明朝刑法的主要原则，也是重典治吏的主要方面。重典惩贪首先是在立法上有充分的体现。如《大明律》在《唐律》的“六赃”罪名的基础上，将六种非法攫取公私财物的犯罪行为调整为：监守自盗、常人盗、受财枉法、受财不枉法、窃盗和坐赃六种。第三，在处理官吏犯赃案件时，朱元璋一方面要求对涉案人员要层层追查，不许遗漏。另一方面，对涉案人员，不论贵贱，一律严惩。6、明朝调整经济关系采取了哪些主要法律措施？答：明朝在调整经济关系上采取了以下法律措施： 第一，在财产所有权方面，确立了先占的原则。为发展生产，恢复社会经济，明朝政府制定了一系列旨在恢复经济的“修养生息”的政策。在土地的使用权方面，为确保土地的有效使用，确立了先占原则。第二，在契约方面，进一步放松了政府的干预。在契约方面，明朝法律简化了宋元的不动产买卖、典当程序，仅须保留必须签订书面契约、由官府加盖官印、缴纳契税、过割赋税。第三，在赋税制度方面，实施一条鞭法，将徭役和田赋合并，计亩征银。第四，在商业管理及商业税收方面，在传统的重农抑商思想的支配下，为维护固有的封建经济，采取了禁榷制度，推行海禁，创设“牙行”制度。7、试述明朝的会审制度的内容。答：明代会审制度，在前代的基础上，形成了完备的体系，主要内容包括：第一，三司会审。源于唐朝的“三司推事”制度，明朝将这一制度进一步制度化，规定凡遇有重大案件，由刑部、大理寺、都察院三法司长官会同审理，并报皇帝裁决。第二，九卿会审。又称九卿圆审、朝审，是有三法司会同吏、户、礼、兵、工各部六部尚书及通政使司的通政使，都察院左都御史，大理寺卿九人会皇帝交付的案件或已判决但囚犯仍翻供不服之案。审理结果须报皇帝裁决。第三，大审。又称“五年审录”“五年大审录”。审理的对象是现监囚犯及累诉冤枉者，每五年举行一次。第四，热审。是在每年暑热天审理在押囚犯的制度，始于明永乐二年，弘治元年成为定制。最初仅限于判决并发遣轻罪犯，后放宽至徒流刑以下的罪犯。第五，春审和寒审。所谓春审，就是春季的审录；所谓寒审，就是冬季的审录。第九章清朝的法律制度一、关键词解释《大清会典》：《大清会典》是清代的基本行政法典，为了规范行政活动，提高行政效率，自康熙开始修订《大清会典》，于康熙二十九年第一部《钦定大清会典》修订完成，史称《康熙会典》。此后，雍正、乾隆、嘉庆、道光四朝均修会典，与康熙修订的会典统称为《大清会典》。《大清律例》：乾隆元年，在《大清律集解》的基础上，修订新律，以《大清律例》为名正式公布。《大清律例》是乾隆朝以后清代的基本法，也是中国历史上最后一部以刑为主、诸法合体的封建法典。条例：条例是例的一种，一般而言，条例专指刑事单行法规，大部分编入《大清律例》，附于某一门律文之后。《理藩院则例》：则例是指某一政府部门或某项政务方面的单行法规汇编。理藩院是清政府设立的专门处理少数事务的政府部门，《理藩院则例》是关于规定处理少数民族事务的具体规则的法令汇编。分“通例”上下和“旗分”等63门。适用于蒙古、西藏、青海等地。《西宁番子治罪条例》：又称《番例条款》，按照当地民族习惯，对有关以牛马赎罪、赔偿等方面，以及当事人双方“设誓”具结的程序等方面的规定。《西宁番子治罪条例》开创了我国国家法与民族法相结合的先例。《蒙古律例》：依据蒙古族的风俗习惯，由清政府颁布的适用于蒙古族的包括行政、民事、刑事、军事、司法程序等方面的民族法规。《钦定西藏章程》：依据西藏藏族的风俗习惯而颁布专门适用于西藏的单行法规。《回疆则例》：依据维族的风俗习惯而颁布的专门适用新疆地区维族区域的单行法规。“文字狱”：明末清初兴起的启蒙思潮和反满思潮，动摇了满清专制统治的基础，清统治者为了加强满洲贵族的君主专制统治，在思想文化领域，尊崇孔孟之道，把程朱理学作为“正学”，其他与儒家正统相违背的学说皆为“异端” ，同时严厉打击具有启蒙思想和反满思潮的知识分子，兴起“文字狱”。禁海令：顺治年间，为了镇压在台湾的抗清力量，清统治者颁布禁海令，违禁者以通敌论处。此后，顺治、康熙朝又多次颁布迁海令，强制东南沿海居民内迁。后来演变成为严禁人民私自出洋经商及移居外洋海岛的规定。摊丁入亩：即以省为单位，将已固定的丁银数额平摊至田赋银上，使丁银成为田赋的附加税。丁银的征收和田赋的征收完全合一，总称“地丁银”，又称为“地丁合一”。清使司秋审：秋审源于朝审，顺治十年率先恢复了京师的朝审，于霜降后十日举行。后推行全国，由各省督扶将省内所有斩、绞监候案件会同布政使、按察使进行复审，提出处理意见，将卷宗上报刑部，囚犯一般集中至省会关押。每年八月，由中央各部院长官会同复审，再报皇帝批准。朝审：朝审是历代录囚的发展，明英宗天顺三年正式确立，规定每年在霜降后，三法司同公、候、伯会审重囚。从此成为法定的每年必行的制度。朝审的对象限定为在京所押的罪囚，重点是查核平反冤狱。热审：清代热审是每年定期由大理寺左右二寺官员，会同各道御史及刑部承办司（又称小三司）审理发生在京师的笞、杖刑案件，因时值夏季，故称热审。二、问答题1、清律的哪些内容反映了封建社会晚期法制的特点？答：清末中国封建社会已经进入发展的末期阶段，随着封建君主专制制度的进一步的极端化，社会矛盾日趋突出，为维护腐朽的封建制度，法律日趋严酷，主要表现为：，第一，在立法上，不仅体例僵化，而且内容也日趋严酷，法律形式也日趋复杂化。清代立法在体例上基本是承袭明代，没有太多的突破；内容上为维护腐朽的封建制度，扩大了法律的调整范围；法律形式方面，除继续沿用律、令、格、式等之外，例的地位突出，显示出皇权的加强。第二，在刑事法律方面，加重对谋反、谋大逆、谋叛、强盗等罪的处罚。对谋反、谋大逆、谋叛、强盗等罪直接威胁到皇权的统治和封建社会经济关系，为此，必须加重对这些犯罪的处罚力度。第三，为控制社会启蒙思想和反满思潮，大兴文字狱，加强对社会思想文化的控制。启蒙思想和反满思潮，不仅动摇了满清的统治，而且直接冲击着封建正统思想，威胁到封建制度。清代自顺治时起屡兴文字狱，充分体现了封建社会的垂危现状。第四，为维护腐朽的封建经济制度，打击与海外的商业往来，通过经济立法，厉行禁榷制度，限制民间商业资本的发展，并直接扼制商品商产，限制和摧残资本主义萌芽的生长和发展。第五，继续维护封建的“三纲五常”等礼教秩序。礼教秩序是封建社会社会关系的基础，清代出现了一些新的社会关系的萌芽，这直接冲击着封建社会的根基，为此，清代通过一系列严苛的法律加强对违反礼教秩序的调整和处罚。第六，司法权力日趋集中，中央司法权力不断扩大，实际上是专制皇权的极端发展的表现。第七，民族统一融合的日趋加强，清代的民族立法相对发达。2、试述清朝的民族立法。答：清朝是一个疆域辽阔的、统一的多民族国家。为了加强中央对少数民族地区的管理和统治，又兼顾少数民族的风俗习惯，清政府颁布了一系列适用于少数民族地区的单行法规。主要有： 适用于蒙古族的《蒙古律》；适用于宁夏、青海、甘肃等地区少数民族的《西宁青海番夷成例》及《回律》等；适用于藏族的《禁约十二事》《酌定西藏善后章程》《藏内善后章程》；适用于西南苗族地区的《苗律》等。这些法规在肯定《大清律例》的指导之下，结合当地少数民族的习惯，具有特定的适用性和针对性。3、试述清律维护满族人特权的主要规定。答：为了巩固满族的特权地位，清统治者坚持“首崇满州”的原则，以法律形式确认和保护满族贵族和旗人的优越地位和特权。主要表现在以下四个方面：第一，确保满洲贵族的政治优越地位。清朝的官职制度在形式上宣扬满汉一体，中央六部设满、汉复职，但是实权则操纵在满洲贵族的手中。同时如理藩院、宗人府及掌握钱粮府库、为药库等重要机构的职官全为满官缺，各省驻防将军、都统、参赞大臣等也均为满官缺。规定凡满官缺不许汉官补任。第二，在刑法方面，满汉异刑，满洲旗人犯罪可以享有换刑、减等特权。《大清律例》是清朝的基本法，可是对满人和汉人却不一体适用。满人在触犯法律、例时可以不像汉人依据《大清律例》来处罚，他们可以享有减等、换刑的特权。第三，在民事方面，旗地旗房及旗人财产继承受到法律的特殊保护。对于旗地旗房的规定：首先，清朝法律肯定满洲入关后强制圈占土地和奴仆的所有权；其次，为防止旗地旗房失散而削弱清王朝的统治基础，清朝法律多次申令禁止汉人典卖旗地，并对有无典卖旗地之事进行清查。第四，在缉捕传讯及刑罚执行方面，清朝宗室和旗人享有各种优势。《大清会典》规定：满清宗室贵族犯罪，不可以随意传讯到庭，只能行文询问；如有必须传讯或锁拿者，则须上奏皇帝批准。并规定旗人犯罪由步军统领、都统将军或内务府慎行司等特殊机构审理，皇族则由宗人府审理。4、清朝采取的哪些措施限制了资本主义萌芽的成长？答：清政府为了打击日益活跃的商品经济，通过一系列立法来达到其限制和摧残资本主义萌芽的生长和发展。主要措施有：第一，厉行禁榷制度，限制民间商业资本的发展。清沿用明代的禁榷制度，并进一步扩大了禁榷范围。除盐、铁、茶以外，把金、铁、银、铜、锡、硝、硫磺等重要商品都垄断在封建国家的手中。清律不仅因袭明律的盐法专条，而且增订了许多严厉惩治走私禁榷商品的条例。清朝的禁榷，范围之广，处罚之严，是历史上少有的。第二、直接扼制商品生产。除前述商业立法、对外贸易立法阻塞国内外商品交换，在流通领域肆意摧残资本主义萌芽外，清统治者还把暴力伸向商品生产的各个环节。具体表现是：其一，维护官营手工业。清政府利用行政手段维护官营手工业，不仅将重要商品生产权垄断，而且把技术最好的工匠征为官有工匠。其二，清朝政府还直接以法律手段抑制民间手工业的发展。其三，遏制商业性农业的发展。第三，多次颁布禁海令，除限制沿海地区的经济贸易外，还禁止与外洋进行经商贸易往来。总之，清朝统治者采取了一系列的法律措施，从商品生产到商品流通对刚刚萌芽的资本主义进行了全方位的限制和摧残。5、清朝对少数民族地区司法管辖的深入表现在哪些方面？答：清政府通过一系列的立法，加强了中央对少数民族地区的法律控制，同时，在司法方面也进一步深入控制少数民族，其表现有：第一，通过立法加强对少数民族的司法管辖。如《蒙古律》《回律》《西宁番夷治罪成例》《西藏禁约十二事》以及适用于苗族的苗律等。这些法律体现了少数民族的风俗，具有因族、因俗、因地制宜的特点。 第二，在清朝制定的单行民族法规中，除照顾少数民族生活习惯的一面以外，更重要的是着眼于加强中央政府的统辖权。以适用于藏族地区的《禁约十二事》为例，其基本内容是加强中央政府对藏族地区的管辖。如：朝见进贡有期限、不准自称盟长等。第三，除刑事法律外，也进一步加强了统一行政管理。第四，专门设置管理蒙、藏、回部等民族聚居地区的衙门－理藩院。理藩院的职掌主要“外藩之政令，正其刑罚”和审查少数民族的死刑案件，使得中央直接参与和决定各少数民族地区的法律纠纷，从而加强了司法管辖。6、试比较清朝的秋审和朝审制度。答：第一、朝审是对京师死刑案件的复核程序，朝审渊于明代，本是秋审的原称。清代朝审是专指刑部对京师在押斩、绞监候罪犯的审录。第二、刑部京师的朝审与各省的秋审，在性质上是一样的，但是在程序上是有区别的。朝审由刑部自己审录确定实、缓，直接向皇帝具题。而秋审要经过核办招册、审录、汇题、刑部看祥与核议、九卿、詹事、科道集议与具题、复奏和勾决等程序。第三，在时间上，朝审先于秋审一天举行，在押罪囚解至当场审录。在乾隆十四年秋审改为一复奏之后，朝审案件还保持三复奏程序，到嘉庆二十年将朝审改为与秋审同一例，为一复奏。朝审时间略迟于秋审，于每年霜降后10日进行，至冬至前复审完毕。第十章清末法律制度的改革一、关键词解释《钦定宪法大纲》：1908年，立宪派人物张謇以“预备立宪公会”的名义，邀请各地立宪团体代表汇集北京，向清庭请愿，敦促清政府速开国会，加快立宪进程。清统治者为稳定局势，缓和与立宪派的矛盾，遂于1908年8月公布了由宪政编查馆仿照1889年《日本帝国宪法》制定的《钦定宪法大纲》。《钦定宪法大纲》由正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分组成，共计23条。其基本精神是用资本主义国家宪法的形式，确认君主立宪政体。它作为中国历史上第一部宪法性文件，以法律的形式肯定了君主立宪政体的合法性，在客观上承认了君主专制体制已经不能适应当时的形势，而必须加以改革。首次在条文中和形式上规定了人民享有一定的自由权利，为人民参与某些政治活动提供了法律依据。十九信条：1911年10月10日，武昌起义爆发，革命浪潮席卷全国，清政府为挽救自己即将覆灭的命运，于10月22日匆匆召集资政院会议讨论对策。于11月3日，颁布由资政院通过的《宪法重大信条十九条》，简称《十九信条》。谘议局：1908年7月，清廷批准了宪政编查馆拟定的《各省谘议局章程》和《谘议局议员选举章程》，谕令各督抚自奉到章程之日起，一年内办齐谘议局。到1909年10月，各省除新疆外先后完成了选举议员程序，陆续成立了谘议局。谘议局的职权包括议决本省应兴应革事宜、预算决算、税制、公债，修改法规、选举资政院议员、申复资政院和督抚咨询事项，公断和解本省自治会之争议事件等。谘议局不具备地方议会的权限，实为督抚控制下的咨询机关。资政院：1907年9月，清廷发布上谕决定成立资政院作为立议院的基础，1910年资政院第一次会议在北京正式开幕。按《资政院章程》规定，资政院实行一院制，由钦派总裁、副总裁及钦选和民选议员各100名组成。其职权包括议决国家岁出、岁入的预算决算，通过或修订法律，决定其他奉旨交议的事项等。资政院虽不具有民主宪政国家代议机构的权限，不算是民意机关，而是强权压制下的中央议事、咨询机构。但其活动表明，它是西方议会民主在中国最早的试验。《大清商律草案》：1908年10月，修订法律馆聘请日本法学家志田甲太郎起草商法典，1909年，《大清商律草案》完稿。其内容包括总则、商行为、公司律、票据法、海船律五编共1008条。这部商律草案直接抄袭日本商法，多与中国国情不符。 《大清民律草案》：1907年，清廷采纳民政部的建议，令修律大臣沈家本、俞廉三等主持修订民律。1911年10月，《大清民律草案》全部完稿，其体例仿照1900年《德国民法典》，分为总则、债权、物权、亲属、继承五编，共1569条。是我国历史上第一部民法典草案。领事裁判权：领事裁判权是外国侵略者通过不平等条约在半殖民地国家取得的一项司法特权。它通过驻外领事等机构，对在半殖民地国家领土内的本国侨民，根据本国的法律行使司法管辖权的制度。领事裁判权制度起源于欧洲，在中国肇始于1843年签订的《中英五口通商章程》。会审公廨：会审公廨又称会审公堂，是中国政府设在租界内的特殊审判机关，管辖以华人为被告的刑民事诉讼案件。它是外国侵略者继攫取领事裁判权后，进一步侵蚀中国司法主权的产物。罪犯习艺所：1902年，山西巡抚赵尔巽奏准设置罪犯习艺所，将判处发遣、充军、流、徒刑的罪犯，在犯罪地方收所习艺，不分本省外省，分别年限多寡，使罪犯在服役中学习和掌握一定的劳动技艺，以便日后有谋生的能力。此后，全国各地先后设立了“罪犯习艺所”，开创了我国改造罪犯的新途径。《法院编制法》：为准备将新的司法组织体系推行到全国，沈家本和修订法律馆从1907年开始，参照日本《裁判所构成法》起草了《法院编制法》，经宪政编查馆核议后，清政府于1910年颁布施行。其内容包括审判衙门通则、初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅、大理院、检察厅、推事及检察官之任用、司法行政之职务及监督权等16章164条，是一部统一适用于全国法院的组织法。四级三审制：清末司法改革，废除了三法司会审和九卿会审等制度，实行四级三审制的新审级制度，即初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅、大理院四个审级，采用三审终审制。二、问答题1、试析清末的预备立宪。答：中国的立宪思潮发端于清代中后期，早在同治年间，士大夫中的一些精英人物就对西洋的议会政治制度产生了浓厚的兴趣。而中国鼓吹兴民权、设议院、实行君主立宪的宪政运动则发端于1898年戊戌变法。这场企图改君主专制为君主立宪政体的宪政运动，因遭到以慈禧太后为首的统治集团的镇压而宣告失败。1904年爆发的日俄战争，日本以君主立宪小国战胜专制大国沙俄，给清廷朝野以很大的震惊，立宪之议迅速遍及全国，有力地推动了宪政运动的发展。清政府于1905年决定派载泽、端方等五大臣出洋考察宪政。1906年9月，清廷发布上谕，宣告“预备立宪”开始，1907年8月，将考察政治馆改制为宪政编查馆，隶属军机处，作为预备立宪的办事机构。厘定官制是清廷举办新政的一项重要内容，也是清末预备立宪的切入点。1906年11月清廷发布厘定中央官制上谕，针对旧官制权限不分、职任不明、名实不符等弊端，改革中央官制。在地方，在保留固有行政建制和官制的基础上，增设新的行政机构。1908年，立宪派人物张謇以“预备立宪公会”的名义，邀请各地立宪团体代表汇集北京，向清庭请愿，敦促清政府速开国会，加快立宪进程。清统治者为稳定局势，缓和与立宪派的矛盾，遂于1908年8月公布了由宪政编查馆仿照1889年《日本帝国宪法》制定的《钦定宪法大纲》。《钦定宪法大纲》由正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分组成，共计23条。其基本精神是用资本主义国家宪法的形式，确认君主立宪政体。它作为中国历史上第一部宪法性文件，以法律的形式肯定了君主立宪政体的合法性，在客观上承认了君主专制体制已经不能适应当时的形势，而必须加以改革。首次在条文中和形式上规定了人民享有一定的自由权利，为人民参与某些政治活动提供了法律依据。 1908年7月，清廷批准了宪政编查馆拟定的《各省谘议局章程》和《谘议局议员选举章程》，谕令各督抚自奉到章程之日起，一年内办齐谘议局。到1909年10月，各省除新疆外先后完成了选举议员程序，陆续成立了谘议局。谘议局的职权包括议决本省应兴应革事宜、预算决算、税制、公债，修改法规、选举资政院议员、申复资政院和督抚咨询事项，公断和解本省自治会之争议事件等。谘议局不具备地方议会的权限，实为督抚控制下的咨询机关。1907年9月，清廷发布上谕决定成立资政院作为立议院的基础，1910年资政院第一次会议在北京正式开幕。按《资政院章程》规定，资政院实行一院制，由钦派总裁、副总裁及钦选和民选议员各100名组成。其职权包括议决国家岁出、岁入的预算决算，通过或修订法律，决定其他奉旨交议的事项等。资政院虽不具有民主宪政国家代议机构的权限，不算是民意机关，而是强权压制下的中央议事、咨询机构。但其活动表明，它是西方议会民主在中国最早的试验。1911年10月10日，武昌起义爆发，革命浪潮席卷全国，清政府为挽救自己即将覆灭的命运，于10月22日匆匆召集资政院会议讨论对策。于11月3日，颁布由资政院通过的《宪法重大信条十九条》，简称《十九信条》。清末预备立宪活动，随着清朝的灭亡而告一段落。但它在中国近现代史上的影响不可忽视，客观上开创了中国政治的近代化进程，同时，预备立宪广泛宣传了宪政知识，给国人进行了一场深刻的民主政治启蒙教育，培养了一大批具有初步民主自治能力的知识分子，为我国近代宪政运动的发展奠定了基础。2、试比较《钦定宪法大纲》与《十九信条》。答：《十九信条》仍然坚持“大清帝国皇帝统万世不易”“皇帝神圣不可侵犯”，但它与《钦定宪法大纲》比较，无论在形式和内容上都有所发展。第一，《十九信条》采用英国式的责任内阁制。皇帝为国家元首，内阁总理是政府首脑，由国会公举，皇帝任命，对国会负责；皇族不得担任总理、国务大臣各省行政长官。第二，《十九信条》援引英国制宪原则，对皇帝的权力予以限制，同时扩大国会职权。皇帝之权、皇帝继承顺序等都以宪法规定为限；宪法由资政院起草决议，由皇帝颁布；宪法修订提案权归国会；官制官规都由法律来规定。第三，《十九信条》是一部具有宪法效力的临时宪章。1911年11月9日，资政院根据《十九信条》的规定，重新选举袁世凯为内阁总理，由清廷任命。然而，《十九信条》颁行之时，清王朝已经危在旦夕，它甚至没来得及规定臣民权利义务的条文。3、试析清末法制变革。答：清末修律是中国法制史上的一次重大变革，具有如下特点：第一，西方法制尤其是大陆法系法律体系传统的深刻影响。西方法制的影响主要体现在宪法模式和体系、民事刑事法律体系及法典化的模式、司法体制和诉讼模式等多个方面。这一影响显示了我国法制近代化和现代化的总体特征或路径。第二，清末修律建立起诸法分立的部门法体系，突破了2000多年来传统旧律以刑为主的编纂模式。这是中国立法史上的一大进步。至此，中国的“六法体系”已初现端倪。虽然由于辛亥革命推翻了清王朝的统治，清末许多法律尚来不及审议颁布施行，但其多数为后来历届政府所承袭沿用。第三，清末立法按照西方国家三权分立原则，确立了司法与行政分立的体制。法院组织法都规定了司法独立原则，强调审判衙门独立执法，行政各官不准违法干涉。当然这只是法律上的规定，实际上是难以办到的。第四，清末民商法及其他立法，承认民营工商业的合法性，鼓励兴办工商业，打破了千百年来重农抑商的旧传统，促进了中国民族工商业的成长和发展。 第五，清末修律在主要继受外国法制的同时，也继承和保留了中国传统法制的一些精神和规范。因此，尽管新律在体例结构上仿效近代西方国家相关法律，但其内容乃是外国法律和中国传统旧律的混合物。总之，清末法制变革标志这古老的中华法系的解体，开始向近代法制转型，一系列新的法律制度的建立，促使中国法制走上了近代化发展的道路。4、试述《大清现行刑律》的特点。答：《大清现行刑律》是在《大清律例》基础上，经“删除总目，厘正刑名，节取新章，删并例文”编纂而成。其体例和内容大体上没有脱离旧律的窠臼，但作为清末仿照西方模式进行法制改革的产物，与旧律相比较，它吸收了大陆法系国家刑法的部分内容。其特点有：第一，在律典结构上，取消了旧律按吏、户、礼、兵、刑、工六部职掌而设立的总目，律文分名例、职制、公式、户役等30门389条，另附条例1327条以及《禁烟条例》12条和《秋审条例》165条。第二，区分民刑，确定旧律例中继承、分产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事的条款不再科刑。第三，改革刑制，废除旧律例中极其残忍的凌迟、枭首等死刑方法，以及戮尸、刺字、缘坐等酷刑，死刑只留斩、绞两种；取消充军刑，将极边、烟瘴充军改为遣刑等。将原律例中笞、杖、徒、流、死五刑制改为罚金、徒、流、遣、死五刑。标志着中国刑罚制度开始向近代刑法以自由刑为主的刑制过渡。第四，删修律文。删除了一些不合时宜的法条，同时为了适应当时政治、经济的发展，增设了妨害选举罪、毁坏铁路、电讯罪等。由此可见，尽管《大清现行刑律》与《大清律例》并无多大差异，但这部经过改良的刑律无疑是集清末旧律改革之大成者，是中国封建王朝颁行的最先进的过渡性刑法典。5、试述《大清新刑律》的特点。答：在新旧势力激烈斗争中诞生的《大清新刑律》，是中国历史上第一部仿效大陆法系国家刑法制定的新型刑法法典。具有如下特点：第一，仿照大陆法系国家刑法体例。《大清新刑律》采用总则、分则的结构形式，创立了中国刑法的新体例。《总则》虽然无异于旧律典的《名例》，但是其内容却更加丰富完备。《分则》以罪名为纲领，按犯罪客体分章规定各类犯罪及刑罚，抛弃了传统旧律典中章名既不概括罪名，又不便于检索的缺陷。它还将民事、狱讼等法条剔除出来，成为中国历史上第一部专门规定犯罪与刑罚的刑事法典，缩小了中国自古以来以刑罚手段调整社会关系的适应范围，使刑法从此作为独立的部门法发展起来。第二，采用近代大陆法系国家刑法原则。以罪刑法定原则否定了古代王朝依诏敕断罪的罪刑擅断传统。此外，新刑律还吸取了西方刑法的罪刑等价原则，废除了“八议”等特权制度；并确定对未达到刑事责任年龄的青少年犯实行感化教育，首开我国对青少年犯罪施以感化教育的先河；引进缓刑、解释、时效制度等。第三，更定刑制。新刑律仿效近代西方国家刑法，确定了以自由刑为中心，由主刑和从刑组成的刑罚体系。主刑分死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金等五种，从刑有褫夺公权和没收。第四，更新罪名。与清末社会关系的发展变化相适应，新刑律厘定了一些新罪名，其中包括，将旧律中谋危社稷，危害封建君主家天下的谋反罪，改为意图颠覆政府等罪，增设反映清末政治近代化趋势的妨害选举罪、妨害投票罪等。 第五，保留部分传统法律制度。尽管《大清新刑律》仿效日本、德国刑法，吸取了大量近代刑法原则和制度，从结构到内容都突破了传统旧律体系保守封闭的藩篱，标志着中国已经初步建立起新型的近代新法体系。但是，由于固守传统礼教的旧势力的阻挠和抵制，新刑律仍然保留了一些传统旧法制度。6、试述清末司法制度的半殖民地化。鸦片战争以前，中国是一个独立拥有完全主权的封建帝国，中国政府对外国侨民都无一例外地行使司法管辖权。1840年鸦片战争后，外国侵略者凭借武力强迫清政府签订了一系列不平等条约，破坏了中国独立主权的完整。在司法上，清政府被迫承认外国侵略者强行攫取的领事裁判权，标志着中国独立司法主权遭到破坏，中国司法制度开始半殖民地化。第一，领事裁判权制度的确立。领事裁判权是外国侵略者通过不平等条约在半殖民地国家取得的一项司法公廨特权。它通过驻外领事等机构，对在半殖民地国家领土内的本国侨民，根据本国的法律行使司法管辖权的制度。领事裁判权制度起源于欧洲，在中国肇始于1843年签订的《中英五口通商章程》。1844年，美国利用清政府在鸦片战争中战败后的困境，以武力相威胁，迫使清政府签订了《中美五口贸易章程》（即“望夏条约”），继英国之后取得了在华领事裁判权。此后，法国、意大利、俄国、日本、德国、荷兰、比利时、瑞士等19国，通过不平等条约，或援引最惠国待遇条款，相继在中国取得了领事裁判权。第二，会审公廨的设置。会审公廨又称会审公堂，是中国政府设在租界内的特殊审判机关，管辖以华人为被告的刑民事诉讼案件。它是外国侵略者继攫取领事裁判权后，进一步侵蚀中国司法主权的产物。1863年底，英国驻上海领事为使其在战争期间攫取的租界华人诉讼案件的审判权合法化和永久化，要求在租界内设立一个中国法庭，审理除享有领事裁判权国家的侨民为被告以外的一切案件，而凡涉及外国人利益的案件，外国领事均可派人陪审。经清政府同意，上海地方政府于同年5月派员到公共租界建立了“洋径浜北首理事衙门”，即上海公共租界会审公廨，会同英国副领事审理租界内以华人为被告的轻微刑民事案件。1868年，由上海地方政府与英美驻上海领事订立的《洋径浜设官会审章程》，经清廷核准咨行，会审公廨制度正式确立。第三，辛亥改革爆发后，外国领事团乘机接管了上海会审公廨，行政和人事任免权由外国领事掌握；承办的一切案件，包括华人之间的案件，均由中外会审官员会同办理。管辖案件的范围扩大，除囊括一切民事案件外，刑事案件可判处20年徒刑；适用外国法律，不再按中国律例审判；废止案件的上诉制度，使公廨成为终审机关。从而造成了在中国领土上“外人不受中国之刑章，而华人反就外国裁判”的奇怪现象。加深了中国司法制度的半殖民地化。三、史料评析题史料略史料1、2是关于清末在修律过程中如何对待传统的礼教规范的问题。清末修律在参照西方特别是大陆法律体系的基础上全面改订旧律，但在修订的过程涉及到中国传统礼教所维护的一系列封建伦理纲常，对于这些方面的违礼行为是否再以刑法来调整成为当时法理派与礼教派争论的一个重要问题。法理派坚持认为违反封建伦理纲常的行为是道德所调整的范围，不应该列入刑法之内。而礼教派则认为：伦理纲常是中国的固有传统，是中国立国之基本，法律必须对此类行为作以调整。清末在修律时，清廷要求“务期中外通行”的同时，也强调修律要本礼教、重纲常，固守中国封建法制的传统。遵循“兼采列邦之良规，无违中国之礼教”的原则，这就是“中体西用”理论的具体化。关于“干犯名义”等入律之争，说明在改革过程中慎待传统是必须的，但也显示了旧传统对改革的阻碍作用。史料3是关于领事裁判权的问题。 领事裁判权是外国侵略者通过不平等条约在半殖民地国家取得的一项司法公廨特权。它通过驻外领事等机构，对在半殖民地国家领土内的本国侨民，根据本国的法律行使司法管辖权的制度。领事裁判权制度起源于欧洲，在中国肇始于1843年签订的《中英五口通商章程》。1844年，美国利用清政府在鸦片战争中战败后的困境，以武力相威胁，迫使清政府签订了《中美五口贸易章程》（即“望夏条约”），继英国之后取得了在华领事裁判权。此后，法国、意大利、俄国、日本、德国、荷兰、比利时、瑞士等19国，通过不平等条约，或援引最惠国待遇条款，相继在中国取得了领事裁判权。领事裁判权直接危害到中国司法自主权，是中国治外法权丧失的开始，也是中国司法制度半殖民地化的肇始。'