法理学 第三版 (孙国华 朱景文 曾宪义 王利明 著）民大学出版社 课后答案 32页

'欢迎光临阳光大学生网,提供最全面的大学生课后习题答案和复习试题免费下载，http://www.sundxs.com/阳光大学生网我们希望呵护您的眼睛，关注您的成长，给您一片绿色的环境，欢迎加入我们，一起分享大学里的学习和生活感悟，免费提供:大学生课后答案，大学考试题及答案，大学生励志书籍。 欢迎光临阳光大学生网,提供最全面的大学生课后习题答案和复习试题免费下载，http://www.sundxs.com/阳光大学生网法理学作业答案答案1、法律现象是指客观存在于人们意识之外的法律现实的总称。它可以从以下四个层面来理解：（1）从逻辑层面来讲，“法律现象”是一个综合性的或概括性的概念。它包括法律意识（法律思想、法律概念）、法律规范、法律行为、法律关系、法律制度等等。（2）从历史层面来讲，“法律现象”也是一个历史的、发展的概念。它既包括过去的法现象，即历史上的法现象，又包括现在的法现象，还包括法现象的未来发展。（3）从社会层面来讲，“法律现象”还是一个社会的概念。（4）从本质层面来讲，“法律现象”同时也是一个有着内在本质和内在规律的概念。2、法理学的研究对象具有一般性，法理学的许多论题则具有根本性，这就决定了法理学在整个法学体系中占有十分特殊的地位。这种特殊地位就是：（1）法理学与部门法学是“一般”与“个别”的关系。（2）法理学是法学体系结构中的最高层次。（3）法理学是法学体系中的基础理论。（4）法理学是整个法学的方法论。 3、“法哲学”概念在历史上比“法理学”早，这个词最早见之于19世纪的德国哲学家黑格尔关于法的专著《法哲学原理》（1812）。通常认为法理学和法哲学或法律哲学各有广、狭两义。广义的法哲学指法的一般理论，包括实在法或法律的一般理论和理想法的理论或法的形而上学。狭义的法哲学仅仅指后者。广义的法理学也是指法的一般理论，与广义的法哲学基本相同，因而两者被混用，狭义的法理学仅仅指实在法或法律的一般理论，而且多指用实证方法获得的有关知识。这样说来，“法理学”和“法哲学”的区别仅存在于其狭义上。狭义上的“法哲学”与“法理学”的区别主要表现在以下几个方面：①学科的性质不同。“法理学”属于法学，“法哲学”既属于法学，又属于哲学，是哲学与法学的交叉科学。②研究的对象不同。法理学研究的主要是实在法或法律，而且侧重于某一国家的法律，法哲学研究的主要是应然法，它对实在法的研究也大大地超出一国的范围，而且涉及全世界所有的法律。③研究的主要方法不同。法理学研究主要使用经验主义的方法，即对实在法进行实证的考察和分析，对部门法学所积累的经验事实进行加工；而法哲学研究主要使用理性主义的方法，即抽象思维的方法，对法理学所得出的结论从哲学的高度进行理论的再加工。④研究的主要目的不同。法理学研究主要为了指导一个国家的法制建设，使立法、执法、司法工作有一个统一和明确的指导思想，以保持其高度地协调一致和有效地落实在人们的行动中。法哲学研究则要大大地超出这一点，它要探索所有法的本质、发展规律和发展趋势，从而能给法理学研究以理论指导。第一章思考题思答案1．答：法律的基本特征有：（1）法律是调整行为关系的确定性、一般性规范。（2）法律由国家制定、认可、解释，并以国家强制力保证实施。（3）法律以权利义务双向规定为调整机制。（4）法律由司法机关通过一定的程序予以适用。2．将法与法律混同使用，在理论和实践中会引发诸多弊端。其一，引起法学范畴、法学理1 课后答案网www.khdaw.com论的混乱，使法学丧失其应有的逻辑性。其二，法被降格为形而下的法律，使法学的视野中只有作为具体制度的“法律”，而没有作为抽象理性的“法”，缩小了法学的研究范围。其三，法学丧失了对“法”的形而上的追求，缺乏理想和批判精神，“法学”蜕变为“法律学”，跳不出实用主义庸俗法学和保守主义注释法学的怪圈。其四，在心理和观念层面，使人们缺乏法的精神和法的信仰，将“法治”混同于“法制”，法律至上的权威地位难以确立，法律工具论和法律虚无主义乘虚而入。其五，在立法层面，它使人们忽视社会关系的客观规律性，无视法律的科学性，片面地强调立法者的主观意志。同时，也不利于人们以抽象法作为最高价值准则，对实在法进行价值评判，从而推动法律的改革和完善。此外，它也不利于人们对民间自然生成的社会风俗、习惯、规约等给予足够的关注和尊重，使立法的“本土资源”得不到充分运用，使国家制定法与社会民间法彼此脱节。3、法学史上人们一般都会肯定法律的意志性，出现过诸如法律是“神的意志”、“民族意志”、“主权者的意志”、“公共意志”等等学说。马克思主义经典作家则主张“阶级意志”。法律是由人创制的，它必然体现人的意志，反映人的需要、理想和价值观。这就使法律具有鲜khdaw.com明的意志特征。但法律的意志性绝不是任意或任性。法学史上的自然法观念就认为，在法律（实在法）之外，还存在一个自在的客观法（自然法），立法者的任务不是创造法律，而是揭示和表述事物本身的必然性，而这种客观必然性便是自然法。 马克思主义法学也重视法律的规律性。它认为法律的内容是由物质生活条件所决定的，是受客观规律制约的。法的规律性全面地贯穿与体现在法的内容、形式与精神之中。法在调整经济、政治、文化等各种社会关系时，都要尊重与遵循其自身的规律。文化、教育、科技、环保、生态等各种领域，都有自己特殊的发展规律，违背它就要受惩罚。法的意志性与规律性是一个有机统一体。规律是客观的，法要反映与体现客观规律，必须借助人的意志的主观能动作用。因此法可以反映与体现客观规律，但有时却不能全部或准确反映与体现，甚至与客观规律完全脱节或违背。在这个问题上，我们必须摒弃两种错误认识和倾向。一是经验主义和实用主义。它们否认或忽视人们的理性认识能力，一切凭自己的“经验”办事，或一切凭自己的“需要”办事，不尊重法的客观规律性。二是唯意志论。它否认或忽视法的客观规律性，夸大法的意志性和人的主观能动作用。这两种倾向都是在法的认识论上对法的本质特征的背离。第二章思考题思考题答案1、根据不同标准，对法律规则可以进行不同的分类。在法理学中较重要的分类有以下四种：（1）按照行为模式的不同，分为授权性、命令性、禁止性和提倡性四种法律规则。（2）从法律规则的功能上看，可分为调整性规则和构成性规则。（3）从法律规则的强制性程度上来看，可分为强行性规则和指导性规则。（4）按规则内容的确定性程度不同，可分为确定性规则、准用性规则和委任性规则。2、对法律规则的逻辑结构的分析，法学界有不同看法，主要有三要素说和二要素说。三要素说的主要内容是：法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分；处理是法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分；制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。行为模式是法律规则中规定的人们行为的标准和尺度。它是从大量的实际行动中抽象、概括出来的，体现了立法的直接目的。法律后果一般khdaw.com2若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。它大体上可分为两类：（1）肯定性法律后果，即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励。（2）否定性法律后果，即法律上不予承认、加以撤消以至制裁。3、法律精神似乎看不见，摸不着，但它又客观存在。有时候，人们自觉地运用法律精神去观察、分析、解释法律现象，去指导法的制定和实施；有时候，人们则是不自觉地在法学研究或立法与司法实践中运用它。如果说法律规则、法律原则、法律概念是法律结构的外表，那么，法律精神则是法律的神经中枢和灵魂。法律精神集中体现在两个方面：一是立法旨意（或称立法宗旨、立法目的）。无论是古代还是近现代，立法者总会这样或那样地表现出该国某项法律的立法旨意，以反映出该法律的精神。在近现代，成文法中比较重要的法律（尤其是法典），都要明文表述立法旨意。如《中华人民共和国合同法》第一条规定：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设、制定本法。”此外，立法机关在制定过程中进行法律辩论，往往是集中在对法律精神的不同理解和处理上，有时还通过立法者的“法律说明”等形式khdaw.com，用文字表达该法律的精神。在判例法制度下，一项法律的精神往往反映在法官的判词中。二是法律原则。在一个国家的以宪法为基础、以民商法、行政法、刑法、诉讼法等法律部门为主体的法律体系中，一系列法律原则集中体现出一个国家、一个时期的法律精神。法律精神是共性与个性的统一、静态与动态的统一。它们根源于法律所调整的各种关系自身的规律和法自身的特性，同时又受不同历史时代和不同国家的经济、政治、文化的现实条件的决定、影响与制约。在不同的时代，它的内涵有很大区别，如古代法多以义务为本位，而现代法多以权利为本位。法律精神是应然性与实然性的统一。法的应然性决定于法所调整的对象的一般规律和法自身的特殊本质。例如，法应当以人为本，应当为造福于人类等等。这些都是法的应然状态。然而，法的存在与发展又要受时间、空间和条件的限制。它受制于一定国家的一定发展阶段的具体国情，也受制于当时当地人们的各种价值观念和认识水平。法的应然状态与实然状态的矛盾，是推动法发展的一种动力。法律精神也是客观性与主观性的统一。其客观性有两层含义：一是它有自身的性质、特点和发展规律；二是它具体地存在于一定国家一定时期的法律制度中。这些都是不以人们怎样认识它和评价它为转移。其主观性是指，在制定法律和实施法律的过程中，人们（尤其是立法与司法工作者和法学家们）的价值观念和认识能力，对法律精神的形成和实践具有重要作用。第三章思考题思考题思考题答案1、私法是作为商品经济和市民社会内部生成规则，经过商人运动的发展，到近代资本主义民主革命的推动，私法逐渐成为市民社会的内在结构，其基本精神得以确立，这就是私法自治和私域独立。“私法自治”的意思是：第一，私权神圣。即个人权利神圣不可侵犯，并受到法律的充分保护，不受任何人及任何权力的侵害，不依正当的法律程序，不受限制或剥夺。私权神圣包括人格权神圣、财产权神圣和契约神圣三个基本方面，并构成了市民社会的权利结构。第二，契约自由。古罗马法谚讲，“协议就是法律”。法律并不规定私法关系的具体内容和方式，而是赋予当事人以自由决定权；当事人行使这种自由权所产生的权利和义务，法律予以承认并加以保护。契约自由构成了市民社会的行为模式，我们通过契约来实现社会成员之间的广泛合作，维护契约之尊严，就是维护现代社会的基本结构。第三，责任自负。即khdaw.com3若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com私法主体一般情况下都是自由、自律的个体，而自由、自律都意味着责任，即每个自由、自律的个体都要为自己独立做出的行为负责。责任自负构成了市民社会的纠错机制。“私域独立”的意思是：第一，私域独立于公域，公法、私法分别而治，互不干涉。第二，私法优位于公法。因为私域是整个社会的基础，私法则是整个法制的基础。可以说，私法与市场机制（即市场的内部关系）具有同一性，是市场机制的制度形式。因此，我国要建立社会主义市场经济体制，就要全面地建立与健全私法制度，私法在市场经济法律体系中应处于基础性地位。2、（1）法律体系与法制体系的区别：法律体系是指由一国现行的全部法律按照一定的结构和层次组织起来的统一整体。法制体系则指的是法制运转机制和运转环节的全系统，包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法律监督体系等。法律体系着重说明的是呈静态状的法律本身的体系构成，而法制体系既包括静态的法律规范，更着重说明的是呈动态状的法制运行机制系统。从相互关系讲，法制体系比法律体系的内容要广泛，它应包括法律体系以及立法体系、司法体系、法律监督体系等。法律体系是整个法制体系的基础、核心。khdaw.com（2）法律体系与立法体系的区别：第一，从组成要素看，立法体系的组成要素是法律渊源即法律的外在表现形式，它是以规范性法律文件的不同分类组合而形成的一个统一体系；而法律体系的组成要素则是法律规范和法律部门，它是以法律规范和法律部门的分类组合而形成的一个有机联系的层级系统。第二，从分类的角度看，立法体系是以各法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准，而法律体系则是按照法律规范所调整的不同社会关系和不同调整方法作为划分该体系的组成要素的标准。第三，立法体系侧重于法律调整的外部形式，而法律体系侧重于法律调整的内在内容。讲到立法体系，人们首先想到的是宪法、法律、行政法规、地方性法规等法律的不同外部形式的组合；而讲到法律体系，人们则想到的是公法、私法、社会法或者刑法、民法、经济法、行政法等法律的不同内容的组合。3、根据法律所调整的社会关系以及调整方法的不同，我国法律体系主要由以下法律部门构成。（1）宪法部门：宪法是我国的根本大法，是国家活动的总章程。宪法规定国家的各种根本制度、原则、方针、政策，公民的基本权利和义务，各主要国家机关的地位、职权和职责等。宪法作为法的渊源具有最高的法律效力和地位，（2）行政法部门：行政法是指调整国家行政关系的法律规范的总称。行政法分为一般行政法和特别行政法。（3）刑法部门：刑法是有关犯罪和刑法的法律规范的总称。我国有关犯罪和刑罚的基本规范集中规定在1997年重新颁布的《中华人民共和国刑法》中。除此之外，还将有许多单行决定。（4）诉讼法部门：诉讼法又称诉讼程序法，是有关诉讼活动的法律规范的总称。我国的诉讼法主要由刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法等基本法律构成。（5）民商法部门：民法是调整作为平等主体的公民、法人、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。商法是调整平等主体之间的商事行为的法律。现在我国已制定的商法有：公司法、破产法、海商法、证券法、票据法、保险法等。（6）经济法部门：经济法是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，以保障国家调节，促进社会经济协调、稳定和发展的法律规范的总称。它涉及的范围包括：市场障碍排除法（如反垄断法、反不正当竞争法等）；国家投资经营法（如国有资产管理法、国家投资法等）；宏观调控法（如计划法、产业政策法、税法、等）。（7）劳动与社会保障法部门：劳动法是调整劳动关系的法律规范的总和。社会保障法是调整有关社会保障、社会福利的法律规范的总称。（8）资源与环境保护法部门：自然资源法是指对各种自然资源的规划、开发、利用、治理和保护的法律，包括：森林法、草原法、渔业法、矿产资源法等。环境保护法是指保护环境、防治污染和其他公害的法律，包括环境保护khdaw.com4若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com法、水污染防治法、大气污染防治法、环境噪声污染防治法等。（9）科教文卫法部门：科教文卫法是调整有关科学技术、文学艺术、教育、卫生和体育等领域的社会关系的法律规范的总称。它包括：科技进步法、促进科技成果转化法、科学技术奖励法、技术合同法、教育法、文物保护法、食品卫生法、卫生检疫法、药品管理法等等。（10）军事法部门：军事法是有关军事管理和国防建设的法律规范的总称。在我国，军事法律由全国人大制定，军事法规由中央军委制定，军事规章则由军委各总部、各军兵种和国防科工委制定。第四章思考题思考题思考题1、简述不成文法的主要表现形式2、简述成文法与不成文法的关系3、试述当代中国成文法的形式。答案khdaw.com1、不成文法是指国家认可其具有法律效力而不具条文形式的法。因其不由相应国家机关经过通常的立法程序制定，故又称为非制定法。不成文法的主要表现形式有：（1）习惯法，指经国家机关予以认可使之具有法律效力的习惯。（2）判例法，指法院判决中所含有的法律原则或规则，对本院或其他法院以后的审判具有作为一种前例的约束力或说服力。（3）法理，指有关法律的学说、原理、精神。（4）政策，指一定的社会政治组织为调整特定社会关系和实现政治、经济、文化等目标，而制定的政治决策和准则。它包括国家政策和政党政策。（5）法律解释，指在法律适用过程中，一定的组织和公民对法律所作的阐释和说明。2、成文法又称为制定法，是指由国家机关依照法定程序制定和公布实施，具有条文形式的法律。例如民法、刑法以及诉讼法等。不成文法是指国家认可其具有法律效力而不具条文形式的法。因其不由相应国家机关经过通常的立法程序制定，故又称为非制定法。如习惯法、判例法等。不成文法也可以有文字的记载，只是没有条文化的形式和完整的法典。当今世界，大多以成文法为主，以不成文法为辅。成文法和不成文法各有优缺点。成文法具有明确、具体、公开、统一、可预期性强等优点；不成文法则有灵活、不僵化、适应性强等特性。二者可以取长补短，相辅相成。3、当代中国成文法的形式包括：（一）宪法。宪法是我国的根本大法，是国家的总章程，在我国各种法律形式中具有最高的法律地位和法律效力，是制定一切法律、法规的依据，是我国最主要的法律形式。（二）法律。这里所称的法律是法律形式意义上的法律，专指我国最高权力机关及其常设机关(全国人民代表大会及其常委会)所制定的规范性文件,而不是指各种法的总称。法律的地位和效力低于宪法高于其他法律形式,是我国主要的法律形式。（三）行政法规。国务院即中央人民政府，是最高国家行政机关。行政法规是由最高国家行政机关国务院依法制定、修改的，有关行政管理和管理行政事项的规范性法律文件的总称。行政法规的效力位阶在宪法和法律之下，高于地方国家机关制定的地方性法规和其他规范性文件。宪法规定，制定行政法规要以宪法、法律为立法依据，且不得与之相抵触。（四）地方性法规。地方性法规是指省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。作为地方司法依据之一，地方性法规只在本辖区内有效，效力低于宪法、法律、行政法规，且不得与宪法、法律和行政法规相抵触。khdaw.com5若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com（五）自治法规。自治法规是指民族自治地方的国家权力机关行使自治权所制定、颁布的规范性文件。它包括自治条例和单行条例。自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合性法律文件；单行条例则是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性文件。（六）特别行政区法。我国宪法第三十二条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”按照基本法的规定，在特别行政区实施的法律有：该特别行政区基本法、该基本法所列的本地区原有法律和该行政区立法机关制定的法律。（七）行政规章。行政规章是指有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性文件的总称。包括部门规章和地方政府规章两种。（八）国际条约。国际条约是指两个或两个以上国家或国际组织间缔结的确定其相互关系中权利和义务的各种协议。它不仅包括以条约为名称的协议，也包括国际法主体间形成的宪章、公约、盟约、规约、专约、协定、议定书、换文、公报、联合宣言、最后决定书等。。此外，中央军事委员会制定的军事法规和中央军事委员会各总部、军种兵团、军区在其权限范围内制定的军事规章，有关机关授权别的机关制定的规范性文件（如经济特区法规、规章khdaw.com）也是当代中国成文法形式。第五章思考题思考题思考题1、如何理解权利的基本要素？2、简述权力的特点？3、什么是人权？人权的法律保障方式有哪些？答案1、权利乃是法律、道德和习俗所确认和保障的、主体以相对自由的作为或不作为的方式可以获得某种利益的资格。它应包括以下基本要素：其一，权利的前提是自主。它包含了三层含义：（1）人类存在已摆脱了对外界自然物的依附；（2）个体摆脱了对其他个体的依附，个人摆脱了对他人的依附；（3）个体也摆脱了对抽象的整体的依附，不再承认那种异己的整体力量的存在权威。其二，权利的基础是资格。一个人只有被赋予某种资格，具有权利主体的身份，才能够向别人提出作为与不作为的主张，也才有法律能力或权力不受他人干预地从事某种活动。在社会生活中，尽管权利和资格普遍存在于法律、道德和宗教等各种社会规范之中，但惟有法律才能赋予最有效和最权威的资格。其三，权利的目标是利益。法律设定权利，通常是为了借助国家之力保护某种利益；当事人行使权利通常也是为了获取某种利益。其四，权利的本质是自由。权利意味着赋予权利人一种依自身意志进行选择和行动的自由。在通常情况下，一项权利就是一项自由，权利人可以按个人意志去行使或放弃该项权利，不受外来的干预或胁迫。其五，权利的保障是力量。它包括权威和能力力量首先指不容侵犯的权威或国家强制力，其次指权利人的权利能力和行为能力。没有力量，权利就会因得不到保障而不复存在。其六，权利的存在形式是要求。对每个人来说，权利就是他对别人或社会的正当要求。一项要求本身，就意味着一项权利。当然这里的要求是一种有效要求，即可能的要求。权利的重要特性就在于其可要求性。2、权力主要具有如下特点：（一）公共资源是权力的基础。权力关系的一方之所以能够影khdaw.com6若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com响或支配另一方，主要有两方面的原因：从权力主体的主观方面着眼，权力主体有超过对方的能力或能量。二是权力主体能够控制和支配、同时又是权力相对人所必需的公共资源这是更为重要的物质因素，它既是权力的对象也是权力的载体。（二）不平等是权力的本质。权力存在于人与人的社会关系中，是与组织机构、职位结合起来而形成的一种相对稳定的社会意志，代表着一定的集团、阶层或阶级及其成员对社会的影响和控制能力。它与强调平等的权利不同，权力以命令与服从为特征。也就是说，权力关系在本质上是一种不平等的关系，即权力主体不管权力相对方是否同意，都可以且能够单方面确认和改变一定的法律关系，控制和支配他人财产或人身。（三）保障和增进社会公益是权力的目的。权力实质上来源于权利，权利是权力产生的基础,是公众为了更好地保障和增进自身利益而以明示或默认方式转让一部分自身权利才凝聚成权力这样一种公共力量。权力的设定与行使必须以保障和增进社会公益为目标，不得以权力行使者的私利为目标。（四）权力具有合法侵害权利和处分公共产品的能力。为了维持权力主体自身的生存与运转，更好地保障和增进公共利益，权力必须有合法侵害权利的能力（如收税、征兵），以khdaw.com及对公共产品的处分能力（如发救济金、提供公共服务）。面对此类权力行为，公民不得以原有权利为抗辩。（五）权力不可自由选择和放弃。与权利不同，权力不是自由选择权能，因为权力的目的不在于权力主体自身利益，而在于公共利益，弃权必使公共利益受损，所以权力不可放弃，这意味着权力内含着义务（职责）。3、人权就是“人之作为人的权利”，人权中的“人”原先仅指自然人，20世纪以来也指自然人的群体，即国内的集体与国际的民族集体。人权中的“权”是指人的一切权利，其内容是十分广泛和丰富的。包括人身人格权利、政治权利和经济、社会、文化权利三大类。人权的法律保障方式大致有如下六种：第一是人权宣告制度，即人权宣言。宣告权利的直接作用是为国家权力设定运行界限，当宣告某项权利是人权时，同时也就宣告了该领域内国家权力禁止介人。权利宣告并非可有可无，即使以习惯法为渊源的国家，也在人权问题上采用宣告制，其目的就是为了明晰国家权力的界限，以保障人权。第二是权力制衡机制。国家权利很可能构成对权利的异化和入侵，权力集中到一个机关行使时，其力量之大是人权无法抵御的。而当权力分别由不同的机关行使且权力间形成相互制约的机制，则一个机关对人权的侵害会同时受到其他机关的否定。权力间的制约机制起初就是为保障人权而设的。第三是人权的行政保障机制。在人权制度的早期阶段，行政权能抑制自己、保证自己扮好“夜警”角色就能最大限度地保障人权。但在人权由个体人权扩展到集体人权和社会权之后，人权要求国家由消极主体变为积极主体，即要求国家为人权实现提供条件，特别是经济权、环境权、教育权、生存权等相继出现，国家开始负有排除该类人权实现障碍和向其提供条件的义务。第四是人权的司法救济机制。司法权的社会功能即是恢复正义与秩序。当人权遇到侵害需要救助和补偿时，司法权是完成这一使命的当然权力,也是最后一道救济防线。司法的价值，首要的是对人权的守护，传统的人权保障的最重要方式就是司法保护。第五是人权主体对侵害的抵抗制度。这一制度是人权主体的自我保障方式或称自我救济方式。世界各国刑法中普遍采用的正当防卫制度就是基于人权保障的原理而设定的。在法治社会里，人权主体对侵害的抵抗已由过去的以暴制暴式的对恶政的抵抗逐渐转变为宪政秩序下的和平抵抗。khdaw.com7若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com第六是人权的国际保护。这是二战结束后人权保障的新机制，由过去的单一国内法保护转为国内法国际法双重保护，人权法已是国际法新的分支。国际社会除联合国经社理事会、人权委员会外，地区间也有专门的人权法院或政府的与非政府的人权保护组织，人权保护的国际间对话与合作己取代了旧时的指责与对抗，这一保障方式使人权受到世界更广泛的关注。第六章思考题思考题思考题1、什么是法律行为？它有哪些特征？2、违法的构成要件有哪些？3、试论法律行为的结构答案1khdaw.com、（1）法律行为是人们所实施的，能够发生法律效力或产生一定法律后果的行为。（2）法律行为有如下特征：①社会性。法律行为是具有社会意义的行为。所谓社会意义，是指法律行为能产生社会效果，造成社会影响，具有人际交互性。②法律性。法律性是法律行为区别于一般社会行为的根本特征。法律行为的法律性，是指法律行为由法律规定，受法律调整，能够发生法律效力或者产生法律后果。③可控性。法律行为是可以控制的行为，既受到法律的控制，又受到行为人自我意志的控制。2、违法行为的构成，简称违法构成，指确认违法所必须具备的法律事实系统，是一种特殊的事实构成。只有具备了这一事实系统的全部事实（要件），才构成违法。这些要件有：（1）违法客体。指被违法行为所侵犯的，为法律所调整和保护的社会关系，它往往以利益的方式表现出来。违法行为之所以具有社会危害性，是因为它侵犯了一定的客体。（2）违法的客观方面。指违法行为表现在外部的各种事实。其内容包括违法行为、违法对象、危害结果，实施违法行为的时间、地点和方法，以及违法行为与危害结果之间的因果关系。其中违法行为是构成违法的必要条件，其他是选择条件。（3）违法主体。指实施违法行为的当事人。违法主体可以是自然人，也可以是法人或非法人单位。特殊情况下，国家也可能成为违法主体。违法主体必须具有法律行为能力和法律责任能力。没有达到法定责任年龄的幼儿和不能理解、控制自己行为的精神病人，不管作出什么行为，均不构成违法。（4）违法的主观方面。是指支配或影响行为人实施违法行为的心理状态。包括违法的故意、过失、目的和动机。其中，故意和过失合称过错，是违法构成的必备条件，目的与动机是违法构成的选择要件。以上四个事实（要件）必须同时具备，才能构成违法。只看行为不符合法律的规定，对社会有危害，而不管行为人是否具有责任能力和是否具有主观过错，必然导致“客观归罪”；只看行为主体和主观方面，而不管主体是否有违法行为和违法客体，必须导致“主观归罪”。这两种倾向是错误的。3、（1）法律行为的主观要素。法律行为的主观要素是指主体在实施法律行为时的一切心理活动、精神状态及认知能力的总和。它是法律行为的隐性要素，具体包括：动机、目的、认知、情感、意志等因素。①动机。动机是直接推动主体去行动、以达到一定目的的内在动力或动因。动机有一个形成的过程。这个过程通常包括三个阶段：需要、欲望和动机。动机对法律行为起着激发与定向的作用。因而，在法律评价中，有时要对主体动机进行考察。如动机是否合法、正当，是否具有主观恶性。②目的。目的是指法律主体在行为时主观上预期并力求实现的目标。目的是行为的灵魂，它给行为以价值定向，并决定着行为的路线与手段。由于目的在法律行为中有特殊作用，考察并判断行为主体的目的，就具有重要的实践价值。③认知。认知是指行为人对自己行为的法律性质、意义及后果的认识。行为目的的形成，不是盲目的自发冲动，而是基于人的认知能力和水平，基于对行为意义、后果的认识而自觉形khdaw.com8若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com成的。如果一个人没有认识和判断行为意义与后果的能力，那么他的行为就不具有法律意义，就不是法律行为。因而，在法学中，一个人的认知能力及认知状况，往往影响其行为的法律后果。④情感。情感，是人们对周围现实和对自己态度的体验，它以心理方式反映主客体之间的价值关系，表达主体的价值态度。情感在法律行为中具有重要作用。情感是法律认识深化的契机和诱因。情感是法律认识转化为法律信念的“催化剂”。情感是法律行为的定向仪和动力源。⑤意志。意志表现为行为者自我调节的能力。它在法律行为过程中表现为两个阶段：抉择和行动。意志对行为的法律性质有决定性影响。在上述主观要素中，动机、目的、情感和意志，共同构成了行为人的意志活动过程，可称为主观要素的意志方面；认知，则构成了行为人的认识活动过程，可称为主观要素的认知方面。（2）法律行为的客观要素。法律行为的客观要素，指法律行为的外在表现形式，具体包括行动、手段和结果。它是法律行为的显性要素，可以被我们直接感知。法律对行为的控制，主要着眼于行为的客观要素。①行动。行动是指人们通过身体动作作用于外部世界的活动。行动是行为的核心。不管行为包括多少因素，它必须包括有表现于外并对客体产生影响的动作。没有任何外在行动的法律行为是不存在的。行动是主体与客体发生联系的中介。法律行为的外在行动可分为身体行动和语言行动两类。②手段。它是指行为人为达到某种目的而在khdaw.com实施行动过程中所采取的具体方式、方法的总称。它包括：行动计划、方案和措施，行动程式、步骤和阶段，行动所借助的物品、器械和工具等。在法律行为的结构中，手段和目的有着密切的关系。目的必须通过手段而实现，手段是实现目的的工具。在法律上，行为的法律性质及其所属的法律部门不同，其方式、方法和手段也往往有所区别。因此，在立法中必须对各种特定的行为方式：与特定情景相关的行为方式，与特定主体身份相关的行为方式，与一定时空相关的行为方式和与特定对象相关的行为方式都予以规定，以便为判断法律行为的性质和类别提供法定标准。③结果。它是行为的完成状态。任何一个已经着手实施或完成的行为都必然对身外世界产生一定影响，所以世界上不存在无结果的行为。结果是法律行为的重要内容之一。结果在法律上具有特别重要的意义：结果是行为的整个过程的凝结和全部要素的体现，所以行为的法律意义通常根据结果界定。由于法律行为通常是以结果的形式影响社会，因而，行为的法律性质和当事人的责任界限与范围往往根据结果区分。在直接故意行为中，当事人主观追求的目的是否实现，决定了该行为的社会影响的大小。故法律根据行为的结果区分既遂未遂，并规定轻重不同的法律责任。法律行为的结果是客观的，其客观性通过身外世界的原初状态，身外世界的自然状态和行动的逻辑状态这三个参照系的对比得以显示出来。法律行为的结果是复杂的，在分析、考察结果时要注意几个问题：要以行为对社会造成的客观影响为标准，不能以“假想后果”或当事人的主观目的为标准归责。要将定性分析与定量分析相结合。要注重运用因果关系的理论确定结果的归属，排除结果的偶然性和外部性。在法律行为的结构中，客观要素具有决定性作用，表现为：主观要素是否具有法律意义，能否成为法律评价的对象和依据，取决于它能否外化为行动并对身外世界（自然或社会）产生影响。行动及其结果是推测、分析内在意志因素的根据。行为有无法律意义以及属于何种性质的法律行为，需由其外在方面来决定。第七章思考题思考题1、法律关系的主体有那些种类？2、法律关系的客体范围有那些？3、试述法律关系的分类答案1、一般认为，法律关系的主体主要包括自然人、法人、非法人团体和国家（含民族）四类khdaw.com，9若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com（1）自然人。指有生命并具有法律人格的个人，是法律主体最基本的形态，包括公民、外国人和无国籍人。自然人必须是有生命的血肉之躯，这是自然人与法人的根本区别。但是有生命的人并一定在任何时空条件都被法律视为人。在奴隶社会，奴隶就被法律视为会说话的工具，根本不具有法律人格。（2）法人。法人是自然人的对称，指有法律人格，能够以自己的名义独立享有权利或承担义务的团体。法人是由自然人组成的团体，但它在法律上不同于其任何成员。法人是拟制人，即由法律赋予人格并将其视同自然人一样有独立意志和利益的社会组织。团体性和独立人格性是法人的两个本质特征。法人可分为：公法人与私法人，社团法人与财团法人，公益法人与营利法人，机关法人、事业法人、企业法人与社团法人等。（3）非法人团体。有些不具备法人资格的团体也在一定范围内参与法律关系，如合伙、个体工商户、农村联产承包户、各级政府的职能部门等。（4）国家。国家作为一个整体是某些重要法律关系的参加者。如在国内法中，可作为国家所有权关系、行政法律关系主体；在国际公法中，是国际公法关系的主体（主权者）。此外，民族在国际法中也是重要的主体。2khdaw.com、法律关系的客体，其典型形态有以下几类：（1）物。法学意义上的物，是指法律关系主体支配的、在生产和生活上所需要的客观实体。如森林、土地、机器、货币等等。（2）精神产品。它是指人们通过某种物体或大脑记载下来并加以流传的思维成果。也叫“智力成果”。如著作、发明、商标等。（3）人身。人身是由各个生理器官组成的生理有机体。它是人的物质形态，也是人的精神利益的体现。在现代科技和医学进步的条件下，人身在一定的范围内也成为法律关系的客体。如血液、精液、人体器官等。（4）与人身相联系的非物质财富。它是指人的姓名、肖像、人格、尊严、自由、名誉、荣誉等人身利益，是人格权和身份权的客体。（5）行为结果。它是指义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果。如劳动、表演等。3、法律关系的分类主要有： （1）按法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，可将它划分为调整性法律关系和保护性法律关系。①调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、执行法律的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范中行为指示的内容。调整性法律关系不需适用法律制裁，法律主体之间的权利、权力和义务、责任即能实现。它是法律实现的正常方式，如合同法律关系。②保护性法律关系是由于违法行为而产生的旨在恢复被破坏权利、权力和秩序的法律关系，它执行着法律的保护职能，所实现的是法律规范中的否定性法律后果。保护性法律关系的主体，一方是国家，另一方是侵权者或违法者。它是法律实现的非正常方式，如刑事法律关系。 （2）按法律关系的主体是否完全特定化，可将它分为绝对法律关系与相对法律关系。①绝对法律关系是指存在着特定的权利主体而没有特定的义务主体的法律关系。其特点是，只有权利主体是特定的、具体的，而义务主体则是不特定的、不具体的。最典型的绝对法律关系是所有权关系。②相对法律关系是指存在于特定的权利主体和特定的义务主体之间的法律关系。其特点是，参加法律关系的各方主体都是特定的，其表现形式是“某个人对某个人”。最典型的相对法律关系是债权债务关系。 （3）按法律关系主体之间的相互地位是否平等，可将它分为平权型法律关系与隶属型法律关系。①平权型法律关系，又叫横向法律关系，是指平等主体之间的法律关系。所谓平等主体是指当事人之间没有隶属关系，既不存在职务上的上下级关系，也不存在一方当事人可以依据职权支配对方的情形。最典型的平权型法律关系是民事法律关系。②隶属型法律关系，又称纵向法律关系，是指在不平等的法律主体之间建立起来的权力服从关系。其典型形态是行政法律关系。 khdaw.com10若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com（4）按法律关系主体的数量多少及其权利、权力和义务是否一致，可将它分为单向法律关系、双向法律关系和多向法律关系。①单向法律关系，又称单边或单务法律关系，是指权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，权利与义务分离的法律关系。如赠与关系。②双向法律关系，又称双边法律关系，是指在特定的法律主体双方之间，彼此对等地享有权利、承担义务的法律关系。如财产租赁关系。③多向法律关系，又称多边法律关系，是三个或三个以上的相关法律关系的复合体，其中既有单向法律关系，也包括双向法律关系。如行政法中的人事调动关系。 （5）按相关的法律关系彼此的作用和地位的不同，可以分为第一性法律关系和第二性法律关系。①第一性法律关系，又称主法律关系，是人们之间依法建立的不依赖于其他法律关系而独立存在或在相关法律关系中居于支配地位的法律关系。调整性法律关系是第一性法律关系。②第二性法律关系，又称从法律关系，是以主法律关系为基础和前提，居于从属地位的法律关系。保护性法律关系是第二性法律关系。 （6）按法律关系所体现的社会内容的性质不同，可分为基本法律关系、普通法律关系和诉讼法律关系。①基本法律关系，是指由宪法或宪法性法律所确认或创立的，直接反映该社khdaw.com会经济制度、政治制度基本性质的法律关系。如公民与国家的关系、国家机构之间的关系、中央与地方的关系、民族之间的关系、所有制关系和分配关系等。②普通法律关系是依据宪法以外的实体法律而形成的法律关系。它构成法律关系整体的主干，是最为常见、数量最大的法律关系。③诉讼法律关系，是依据诉讼法律形成的，存在于诉讼程序之中的法律关系。诉讼法律关系是为恢复或补救被破坏了的基本法律关系和普通法律关系，而形成的特殊法律关系。 （7）按法律关系的性质不同可将法律关系分为公法法律关系、私法法律关系和社会法法律关系①公法法律关系，是指依公法规范建立的法律关系。如宪法法律关系、行政法律关系、刑事法律关系等。②私法法律关系是指依私法规范建立的法律关系，如民事法律关系、商事法律关系等。③社会法法律关系，是指依公、私混合性质的法律建立的法律关系。如经济法律关系、劳动法律关系、社会保障法律关系等。除了上述分类之外，还有学者把法律关系分为一般法律关系和具体法律关系。 第八章思考题思考题思考题1、简述法律责任与法律义务的区别与联系2、概括我国现行法律中的主要免责事由3、试述法律责任的本质答案1、法律责任与法律义务的联系主要表现在：（1）二者是前因后果关系。法律义务是法律责任产生的原因，法律责任是法律义务的结果，无义务就无责任。（2）二者组成上的包含关系。法律义务是法律责任的一个客观构成要件。（3）二者部分的重合关系。法律义务是内潜的、不完全的法律责任；法律责任是第二性的、添附的法律义务。 二者的区别在于：(1)法律义务的主体是一切公民和组织，法律责任的主体一般是违法者或法律规定的特别主体；(2)法律义务一般不带有否定性或惩罚性，法律责任意味着否定性法律评价；(3)法律义务是原生的、第一性的，法律责任是派生、第二性的；(4)法律义务是当为，法律责任是必为；(5)法律义务产生约束力，法律责任产生强制力；(6)法律义务只涉及本人的行为，其实现须经由本人或其代理人；法律责任还可能涉及他人行为，其实现未必经由行为主体本人。khdaw.com11若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com2、概括我国有关法律规定和法律实践，免责事由有以下几种：（1）时效免责。即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性的法律责任。（2）不诉免责。即因当事人不起诉而免除行为人的法律责任。（3）自首、立功免责。即对某些违法之后有自首或立功表现的人，免除其部分或全部法律责任。（4）补救免责。即责任人在国家机关归责之前采取及时有效的补救措施的，免除其部分或全部责任。（5）协议免责。即受害人和责任人在法律允许的范围内经协商一致，同意免除责任人的责任。（6）自助免责。指对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。（7）人道主义免责。在责任人没有能力履行责任的情况下，归责主体或权利主体可以出于人道主义的考虑免除其部分或全部责任。（8）赦免。即国家元首或国家最高权力机关以命令方式对一般犯罪或特定犯罪根据不同情况免除刑罚的制度。（9）豁免。指国际法上规定的外交人员在驻在国享有不受主权管辖和司法追究特权的一项制度。3、法律责任的本质理论是对法律责任是什么和为什么的进一步深究。西方法学界提出了三种影响较大的理论。（khdaw.com1）道义责任论。它以哲学上的自由意志论（非决定论）为理论基础，假定人的意志是自由的，人有选择、控制自己行为的能力。所以，违法者应对出于自己自由意志的行为及其后果负责。对违法者的道义责难就是法律责任的本质所在。（2）社会责任论。它以哲学上的决定论为理论基础，假定人的行为有规律性、必然性和因果制约性。由此推断，违法行为的发生不是由于行为者的自由意志，而是客观条件决定的，因而只能根据行为人的行为环境和行为的社会危险性来确定法律责任的有无和轻重。确定和强制履行法律责任，一方面是为了维护社会秩序和社会存在，另一方面是为了使违法者适应社会生活和再社会化，这就是法律责任的本质。（3）规范责任论。规范蕴涵着价值尺度，并有指引和评价行为的作用。法律规范也不例外。它对符合规范的行为持肯定（赞许）态度，对违反规范的行为持否定（不赞许）态度。否定态度体现在法律责任的认定和归结之中，这种责任就是法律规范和更根本的价值准则评价的结果。因此，行为的规范评价是法律责任的本质。 上述理论都有合理性和局限性。全面理解法律责任的本质应把握以下三点：（1）法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价。这种评价的直接目的是为法律制裁提供法律前提；根本目的是消除或抑制滥用权利（权力）和不履行义务的行为，从而维护有利于统治者利益的社会秩序。（2）法律责任是自由意志支配下的行为所引起的不利后果。典型意义的法律责任（即包括违约责任在内的违法责任），总是与行为的内在方面和外在方面具有密切的逻辑联系。“自由意味着责任”。那些在自由意志支配下的行为，如果其内在方面有过错，外在方面以作为或不作为的方式给他人或社会造成危害性，那么，按照法律的逻辑，行为人就必须对此负责。在此意义上，法律责任是直接由违法行为引起的负担。（3）法律责任是社会为了维护自己的生存和发展，强制性地分配给某些社会成员的一种负担。这种负担的分配，或者基于维护公共秩序的需要，或者基于分散社会合作带来的风险之需要。第九章思考题思考题思考题1、如何正确理解法律效力的来源2、简述现代国家关于法律溯及力的一般原则3、试述区别法律效力层次的原则。4、试述法律效力与法律实效的区别与联系。答案khdaw.com12若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com1、法律效力的来源必须从形式和内容两个方面进行综合分析。（1）法律效力来源于国家权力和国家制定法律的正当程序，这是法律效力的形式本源。法律效力是根据国家权力而获得和丧失的。行使国家权力赋予或废除法律的效力，是国家的重要职能。离开了国家权力，法律效力就会成为无源之水、无本之木。国家制定法律并赋予其效力，是通过正当程序进行的。（2）法律效力来源于法律的合规律性与合目的性，这是法律效力的实质本源。良好的法律应该反映社会及其发展的客观规律，反映人民对规律的认识所形成的知识与经验，反映绝大多数人民的共同意志。这就是法律的合规律性与合目的性。在形式有效性和实质有效性两个方面，形式有效性往往处于绝对优先地位。2、现代国家一般通行两个原则：①“法不溯及既往”原则。即国家不能用现在制定的法律指导人们过去的行动，更不能由于人们过去从事某种当时是合法而现在看来是违法的行为而依照现在的法律予以处罚。这是法治的基本原则之一。②“有利追溯”原则。又称从旧兼从轻原则，指新法原则上不溯及既往，但新法对行为人的处罚较轻时，则从新法。khdaw.com3、区分法律效力层次的原则包括：（1）高位阶法优于低位阶法。不同等级的主体制定的法律有不同的位阶。所谓法律的位阶，就是指一部法律在一个国家整个法律体系中的纵向地位。法律的位阶与立法主体的地位成正比，即立法主体的地位越高，其制定的法律的位阶也越高。法律位阶的高低，在特定情况下会影响法律效力的有无。当低位阶的法律与高位阶的法律相矛盾时，就意味着：或者是它可能被废除；或者它可能是无效的。这时，能够适用的只能是高位阶的法律。此即高位阶法优于低位阶法。（2）特别法优于一般法。就同一立法主体制定的一般法和特别法而言，因为特别法是针对特别的人、特别的事或特别的地域而专门制定的，它的内容是一般法所没有涉及或虽有涉及但较原则、笼统和抽象，因而，在针对有关具体的人、事、地域时，要适用特别法，而不适用一般法。（3）新法优于旧法。这一规则也是仅适用于同一立法主体制定的相同位阶的法律。这里有两种情况：一是当新法颁布后，但旧法并未被废止，失去效力，那自然要适用新法；二是新法虽已颁行，但旧法并未被废止，仍继续有效，如果两部法涉及的内容相同或相似时，应适用新法。因为社会是不断变化的，新法的制定和颁布，更适应新形势的需要，故应适用新法。（4）法律文本优于法律解释。对于法律文本和法律解释而言，当法律解释与被解释的文本之间存在抵触，或者法律解释超越解释权限时，仍应维护法律文本的效力。4、关于法律实效与法律效力的关系，法律现实主义者曾提出等同论，主张法律效力即法律实效。但法学界多数人认为，法律实效与法律效力有根本区别。（1）法律效力表明法律自身的存在及其作用力，属于“应然”范畴；法律实效表明法律在实际生活中发生作用的状况，属于“实然”范畴。区别“应当”与“是”对说明法律效力与法律实效的区别具有根本意义。（2）法律效力表征法律作用力的可能性和理想性，法律实效表征法律作用的现实性。应当与现实之间总是有差距的，研究法律不能停留于条文的规定，必须深入到法律实施的过程和实效之中去。（3）法律效力是法律作用力的逻辑起点，法律实效是法律作用力的逻辑终点。一项法律只有当它具有效力时，才能付诸实施，并进而体现国家强制作用力，最终达到法律实效。从法律效力到法律实效，构成了法律作用力的微观运动过程和实现过程。（4）在实践中，法律效力与法律实效往往存在差距，一项法律有效力却可能没有实效。 尽管法律实效与法律效力的区别非常明显，但二者的联系仍是紧密的。（1）对一国法律体系而言，其整体上的实效是其中任何一项法律有效的必要条件。任何一项法律的有效性，形式上来源于“基础规则”（宪法）的效力。如果旧宪法被废除不再有实效，则效力源于它的各项法律也将失去效力。每个单独的规则，它所属的整个法律秩序丧失其整个实效时，它khdaw.com13若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com也就丧失了自己的效力（2）对于一项具体的法律而言，效力是实效的前提，实效是效力的继续和深化。法律通过实施，不断实现从效力到实效的转化，从而达到调整社会关系，构建法治社会的目的。（3）法律效力与法律实效是法律作用力的一体两面，它们共存于法律作用力中。任何事物都包括可能性与现实性，是“应有”与“现有”的对立统一。法律的作用力也不例外，法律效力是它的“应然”状态，法律实效是它的“实然”状态,二者既对立又统一，共同构成了法律作用力的全貌。第十章思考题思考题思考题1、简述法律对效率的促进作用2、简述法律对正义的实现作用3、西塞罗有一名言：“为了得到自由，我们才是法律的臣仆。”请对其进行评述。答案khdaw.com1、现代社会的法律，从实体法律到程序法律，都无一例外贯彻这一宗旨：以有利于提高效率的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。法律对效率的促进主要有：（1）确认和保障各市场主体的权利，促进生产力的发展；（2）创造、保障最有效率的经济运行模式，使之容纳更多生产力；（3）实施制度创新，促进生产力的进步。2、法律是善和正义的艺术，正是在“恶法非法”等观念的影响下，法律精神不断进化，法律地位不断提高，法律内部结构日趋完善。法律对正义的实现作用主要表现在：（1）促进和保障分配正义；（2）促进和保障诉讼正义；(3)通过法律的运作过程来保障正义。具体而言，①分配权利(立法)以确立正义；②严格执法以实现正义；③惩罚违法以伸张正义；④补偿损失以恢复正义。3、西塞罗的这句话，正确地表达了法律对维护自由价值的作用。 （1）法律以自由为目的 具体地说：第一，法律规范系确认和保障自由而设立。法律上的权利就是对自由的确认，法律上的义务也是为确保自由而设立，法律要求人们作出一定行为或不作出一定的行为，都是为了保证人们法律自由的实现。第二，法律的制定和实施以自由为出发点和归宿。法律的制定要以自由为出发点和归宿，以自由为核心；法律的实施必须以自由为宗旨，法律的保护或打击、奖励或制裁都应以自由为依归。 （2）法律对自由的保障作用 用法律来保障自由就是把自由法制化为权利，使主体的自由意志得到社会、国家的承认，使自由具有了合法性，从而成为普遍的权利。法律对自由的保障主要表现为：第一，保障自由免受侵犯。第二，保障自由不被滥用。第三，保障自由是宪法的使命，也是其他法律、法规的重要追求。 （3）法律确定自由的范围 自由是法律许可范围内的自由，并不是任何人的任性。法律确定自由的范围是建立在自由需要法律予以表现的前提下的。这意味着，人的自由权利除了法律规定的界线时，不受任何特权的干预和束缚。法律确定自由的方式包括：第一，确定基本自由。第二，确定自由的量度。第三，确定自由的边际。 （4）法律保证自由的实现 法律保证自由实现的方式也是多方面的。第一，为解决自由与其他价值的张力和冲突提khdaw.com14若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com供法律准则。第二，法律解决自由之间的冲突，确保自由的共同实现。第三，法律为自由的享有者提供实现自由的法律方式、方法。第四，把责任与自由联结，为平等的自由提供保护机制。自由本质上是“为善”的自由，但却常被人用来“作恶”，所以把责任与自由联结，一方面加强责任对自由的制约，防止滥用自由；另一方面，利用责任加强对自由的保护，使滥用自由者受到一定的惩罚，保护另一方当事人的自由或权利。第十一章思考题思考题思考题1、简述法律功能与法律价值之间的联系与区别2、简述法律功能的分类3、试述法律的行为规范功能答案1khdaw.com、法律功能与法律价值的区别：第一，法律价值体现了一种法的取向，说明法“应该是什么”的问题，法律功能则体现了一种法的状态，说明法“是什么”的问题。第二，法律价值是静态的，体现了法律与人的关系；法律功能有动态的意味，体现了法律与外部环境相互作用的过程以及由此产生的客观影响力。第三，法律价值着重表现主体对法的意义的主观评价；法律功能体现的是法律通过其运行对社会发生影响的客观能力。第四，法律价值一般是从人的终极意义上提出的；法律功能则是基于法律的社会地位而其应然效用的描述。二者的联系：第一，法律价值是指引法律功能设定的依据和目的；法律功能是实现法律价值的手段和途径。第二，不同的法律价值基础影响着不同法律的结构和功能的形成。 2、对法律功能从不同的角度，依不同的标准可以作出不同的分类：（1）按法律对社会系统的整体运作引起的效应进行划分，有法律的正功能、反功能和非功能。（2）按照法律效果同法律目的是否相符合，而从功能的层次分析角度进行划分，有法律的显性功能和隐性功能。（3）按照法律功能的形态来划分，有法律的行为规范功能和利益调控功能。3、法律的行为规范功能包括： （1）指引功能。法律是通过规定人们的权利和义务以及法律责任来调整人们行为的。在一定意义上讲，调整就是指引。指引功能有两种表现：第一，确定性的指引，即通过规定法律义务，要求人们作出或不作出一定行为。第二，不确定的指引，即通过授予法律权利，给人们创造一种选择的机会。从立法的意图来说，这两种指引所包括的法律后果都是人们在行为时所考虑的因素，不同的是，确定性指引的功能是要求人们实施法律指明的行为和防止人们作出违反法律指明的行为。而不确定的指引的功能是鼓励人们从事法律所容许的行为。从心理学上看，一般人倾向于过一种合乎理性的、比较稳定的、个人有相对独立性的生活，而反对生活在一个变幻莫测的、完全受他人支配的环境中。法律的指引功能是一种一般指引功能，即针对群体和同类行为的、反复的指引。这使法的指引功能比个别性的指引具有更稳定、更持续的影响和效力，也符合一般人的心理要求。 （2）评价功能。法律作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为有效或合法与否的功能，并通过这种评价，影响人们的价值观念和是非标准，从而达到指引人们行为的效果。法律评价的特点：第一，法律的评价功能具有比较突出的客观性。也就是说，什么行为是正当的，什么行为是不正当的；什么行为是可做的，什么行为是不可做的，在法律中有明确的规定。第二，法律的评价功能具有普遍的有效性。对法律规范来说则不同，不论人们的主观愿望如何，只要他们的行为进入了法律行为的范畴，法律规范的评价对他们来说就khdaw.com15若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com是有效的。如果不想受到法律的制裁，他们的行为就必须在客观上与法律协调起来。 （3）预测功能。预测功能是指根据法律的规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为，进而根据这种预知来作出行为安排和计划。。法律的预测功能可以减少行为的盲目性和偶然性，提高行动的实际效果。 （4）教育功能。首先表现为通过把国家和社会对人们行为的基本要求凝结为固定的行为模式、规则、原则等，而后向人们灌输占支配地位的意识形态，使之渗透于或内化在人们的心中，并借助人们的行为进一步广泛传播。其次表现为通过法律规范的实施，对本人和一般人今后的行为发生影响。法律的这种特殊教育功能对提高公民的法律意识、权利义务观念、责任感、遵守法律的自觉性，是不可缺少的。法律的教育功能存在的前提是法律在内容、形式、结构等方面必须是优良的，是“良法”。（5）强制功能。法律的强制功能表现为制裁违法行为。通过制裁可以加强法的权威性，保护人们的正当权利，增强人们的安全感。 khdaw.com第十二章思考题思考题1、简述法的执行社会公共事务的作用。2、简述法在建设民主政治过程中之作用的主要表现。3、运用法律作用的有关理论，分析“法律是万能的”这一观点。答案1、法律在执行社会公共事务中的作用主要有：（1）维护人类社会基本生活条件；（2）维护生产和交换秩序；（3）确定使用设备工序、执行工艺过程的技术规程，以及有关产品、劳动、服务质量要求的标准，以保障社会公共安全，防止事故发生，确保消费者的利益；（4）推进教育、科学、文化的发展。 2、法在建设民主政治的过程中的作用主要表现为：首先是明确国体、政体及国家活动的各项民主原则。其次是合理划分中央与地方及各国家机关之间的权力；再次是从根本上保障人民享有广泛的民主权利和政治自由。最后就是用法律确认、巩固和发展政治体制改革的成果。3、在当代社会，法是经济、政治、精神文明和社会全面进步所必不可少的因素。我们必须充分认识和重视法的作用，坚决克服轻视以及否定法的作用的人治传统，大力推进我国的法治进程。但是，我们不能因此陷入“法律万能论”的误区。因为法律的作用具有局限性： （1）法只是社会调整方法的一种。法是用以调整社会关系的重要方法，但不是惟一的方法。在某些社会关系和社会生活领域，法并不是主要的控制、调整的方法或手段。而且在各种社会规范的调整方法中，法律有时也不是成本最低的方法。 （2）法的作用领域不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的。不少社会关系单一地采用法律手段其效果不理想。社会矛盾和社会冲突的产生有其复杂的社会原因，因此调整社会关系，进行社会控制，也应该多管齐下，综合治理。法律与道德在调整社会关系进行社会控制中就发挥着各自不同的作用。涉及人们的思想、认识、信仰或一般私人生活方面的问题，就不宜采用法律手段。 （3）法律的抽象性、稳定性与现实生活的矛盾。法律作为一种规范，其内容是抽象的、概括的、普遍的，制定出来之后有一定的稳定性。法律不能频繁变动，更不能朝令夕改，否khdaw.com16若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com则就会失去其权威性和确定性。但是，它要处理的现实社会生活问题却是具体的、形形色色的、易变的。因而，现实生活中不可能有天衣无缝、预先包容全部社会生活事实的法典，这就使得法律不可能不存在规则真空和一定的不适应性。 （4）法的作用的发挥还需要人员条件、文化环境、物质条件等其他因素的配合。法律只是社会这一系统工程中的一个子工程。“徒法不足以自行”，法律必须由特定的机构和人员来主持生成和运行。法律的实施还需要有必备的物资条件。最后，法律的实现从更广泛的意义上还要有相应的社会、经济、政治、文化条件等的配合。第十三章思考题思考题思考题1、试述我国现行的立法体制。2、规范性法律文件系统化的方法有哪几种？3khdaw.com、试述我国社会主义立法的指导思想和基本原则。答案1、根据宪法和立法法，我国现行立法体制属于“一元多级”，“一元”体现了单一制国家立法体制的共性，即在全国范围内，立法体系是统一的；“多级”则是中国特色，即我国的立法体制分为中央立法和地方立法多个立法等级，允许地方国家机关在一定的范围内享有立法权限。但是，地方国家机关的立法是从属于宪法和法律的，并且不得同宪法和法律相抵触，级别较低的立法也不得同级别较高的立法相抵触。具体表现为：（1）中央一级。第一，最高国家权力机关及其常设机关：全国人大修改宪法、制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。全国人大常务委员会解释宪法，制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。第二，最高国家行政机关及其所属机关：国务院根据宪法和法律制定行政法规，规定行政措施，发布决定和命令；各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章；中央军事委员会可以根据宪法和法律制定军事法规，中央军委各总部、各军兵种和军区可以根据法律和军事法规制定军事规章。（2）地方一级。第一，地方各级权力机关及其常设机关：省级人大及其常委会可以制定地方性法规；省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及常务委员会，可以制定地方性法规；经济特区所在地的省、市人大及其常委会根据全国人大的授权制定经济特区法规；民族自治地方的人大有权制定自治条例和单行条例。第二，地方各级行政机关：省级人民政府及省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府，可以依照法律和行政法规，制定地方政府规章;县级以上人民政府的下属部门可以发布命令和指示。第三，在“一国两制”的条件下，特别行政区的有关机关在不同特别行政区基本法相抵触的前提下，享有独立的立法权。 2、我国规范性法律文件系统化的方法主要有三种：法律汇编、法律编纂和法律清理。（1）法律汇编。法律汇编又称法规汇编，是指在不改变内容的前提下，将现行规范性法律文件按照一定的标准〔如制定机关、时间顺序、调整社会关系的类别、法律渊源的类别等〕加以系统排列，汇集成册。法律汇编是规范性法律文件系统化最常见的形式，它仅仅对规范性法律文件进行汇集和技术加工或外部加工，不能改变规范性法律文件的内容，不产生新法，是立法的辅助性工作，不是正式的立法活动。（2）法律编纂。又称法典编纂，是指有权的国家机关将属于某一法律部门的全部现行规范性法律文件进行清理和修改，创制新的规范，修改不适合的规范，废除过时的规范，从而编制成内容和谐一致、体例完整合理的系统化的新法律khdaw.com17若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com或者法典。法典是所有规范性法律文件最具系统性的一种形式，它是某一部门法从特定原则出发、具有特定结构和内在联系的统一整体。（3）法律清理。也称法规清理，是指有权的国家机关，在其职权范围内按照一定程序，对一定时期和范围的规范性法律文件进行审查，并重新确立其法律效力的活动。法律清理的目的在于审查已经生效的法律、法规是否能够适应变化了的客观现实，是否切实可行，尤其是它们是否与后来制定的更高层次的规范性法律文件相抵触等等。总之，法律清理、法律汇编和法律编纂作为规范性法律文件系统化的三种形式，它们虽然是各有自己的特点和作用的三种不同的形式，但是它们之间又有着紧密的联系。法律清理是法律汇编和法律编纂的前提与基础；法律清理和法律汇编又是法律编纂的重要条件与阶段；而法律编纂又是为以后的法律清理汇编提供新的对象和条件。 3、中国社会主义立法，一向是以马克思列宁主义、毛泽东思想为指导。邓小平理论和中国共产党在社会主义初级阶段的基本路线和基本纲领也是当代中国立法的根本指导思想。立法的基本原则，是指在立法的总的指导思想的指引下，中国立法实践所遵循的总体原则，亦即整个立法体系贯穿的基本原则。当代中国立法必须遵循下列基本原则：khdaw.com（1）立法的法治原则。立法的法治原则主要表现为立法权限合法、立法内容合法和立法程序合法三个方面。①立法权限合法。立法权限合法宏观上要求民主、科学地划分立法权限并使之法制化，微观上要求法律案的提出权、审议权、表决权和法律的公布权的归属和界限都应由法律予以明确规定。②立法内容合法。立法内容合法首先表现为立法内容的合宪性。其次还表现为立法内容的统一性。最后表现为立法内容的良善性。③立法程序合法。只有实现立法过程的合法化，以制度制约立法行为，才能将各种人治因素，排除在立法程序之外，净化立法环境，规范立法过程。（2）立法的民主原则。这主要表现为两个方面的要求：一是坚持人民利益至上；二是保证立法过程的民主。①人民利益至上。社会主义立法的任务就是要用法律手段来维护和促进人民的利益。第一，“人民的利益是最高的法律”。一切立法都要以人民的意志和利益为出发点和最高准则。这是社会主义法的本质所要求的。第二，以国内各民族中最大多数人最大利益为准则。第三，利益优先和利益兼顾的结构优化原则。由于国家和社会的利益主体繁多，品位复杂，共同利益不等于各种利益的相加或相减，而是一种有机构成。这就要求立法者在确认或否认或否定某种利益时，要选择最佳的利益结构，既要将某些重要利益置于优先地位，又要兼顾各种不同利益（只要它们不是有害的）。第四，利益分配的公平正义原则。衡量利益在立法中的分配是否符合公平正义原则，最终标准在于这种分配是否符合一定生产方式的要求，是否有利于解放和发展社会生产力，是否有利于社会进步。②立法过程的民主。立法的民主原则，在形式上就是要求立法工作全过程的各个环节都要充分发扬民主，集思广益。这主要体现在以下几个方面：第一，立法机构的民意代表性。立法机构的组成人员能否充分代表人民行使立法权，能否很好地集中人民的意志，是立法能否贯彻民主精神的前提。第二，立法过程的公开化。立法公开化的目的，在于使人民了解情况，便于参与决策和进行监督，通过了解权，行使对国家事务的管理权和监督权。第三，立法过程中的人民参与。我国的法律是人民的法律，是人民通过自己的立法机关制定的。离开了人民群众的积极参与，立法工作就难免不脱离实际，法律制定了也难以实施。 （3）立法的科学原则。①尊重客观事实。科学立法应当从实际出发，尊重客观事实，实事求是。从实际出发，立法就必须充分考虑我国的基本国情。实事求是，从实际出发的科学立法观还要求以科学的态度对待国外的立法经验，立法可以借鉴甚至可以移植国外合理的立法机制，但必须立足于我国的基本国情，有目的、有选择，批判地吸收、借鉴，以便为我所用。②注重社会效益。立法应当注重社会效益，这是科学立法的明确追求。作为立法学上的一个全新概念，立法效益的含义在于：追求立法资源的合理配置，并充分考虑立法后执法khdaw.com18若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com和司法的成本和收益。③重视专家作用。为了使立法具有科学性，立法活动有时需要具有专门人员来操作，因此可以实行应当程度上的委托立法。第十四章思考题思考题思考题1、法律监督的功能是什么 2、简述我国司法的基本要求3、试论我国法律监督体系答案1、法律监督的功能从根本上说就是维护法的尊严和统一。具体表现为以下三个方面：（1）保证国家法律体系的完整统一，树立法的权威。（2）保障法在全国范围内的统一实施，维护法的权威。（3）制约权力，确保国家机关、公职人员依法办事。2khdaw.com、我国司法的基本要求是正确、合法、及时。（1）正确。正确首先是指各级国家司法机关适用法律时，对案件事实的确认要准确；其次是对案件适用法律要正确；再次，对案件的处理要正确，审理案件要严格执行法律规定，宽严轻重适度，做到罪刑相当，违法行为与处罚结果相当。（2）合法。合法是指各级国家司法的机关审理案件要合乎法律规定，依法司法。（3）及时。及时就是指国家司法机关审理案件时，要提高工作效率，保证办案质量，及时办案，及时结案。及时还要求严格按照司法程序的各个环节及诉讼时限的要求办案，不能任意拖延。及时还要求在特殊情况下，按照法律规定的时限，保证办案质量，加快办案速度，尽快审结案件。3、法律监督体系，是一国不同种类的法律监督有机结合的统一体。我国的法律监督体系依监督主体不同可分为国家监督和社会监督两大系统。 （一）所谓国家监督，即由国家机关以国家名义依法定职权和程序进行的具有直接法律效力的监督。国家监督因具体实施监督的机关不同，又可分为权力机关的监督、行政机关的监督和司法机关的监督三类。1．国家权力机关的监督。在我国，国家权力机关的监督即指各级人大及其常委会所进行的监督。这种监督在国家监督中居于主导地位，其中全国人大及其常委会的监督在整个国家监督中居于最高地位，是具有最高法律效力的监督。国家权力机关的监督包括两个方面，一是立法监督，二是对宪法和法律实施的监督。2．行政机关的监督。行政机关的监督是以各级国家行政机关为主体所进行的监督。其监督客体和内容包括两个方面：一方面是对行政机关行政行为合法性和合理性的监督，另一方面是对社会组织和公民行为合法性的监督。在我国，专门的行政监督包括行政监察监督、行政复议监督和审计监督。3．司法机关的监督。司法机关的监督是以审判机关和检察机关为主体所进行的监督。（1）检察机关的监督。检察监督是人民检察院依法对有关国家机关及其公职人员执法、司法活动的合法性和刑事犯罪活动所进行的监督。（2）审判机关的监督。审判机关的监督亦称审判监督，是人民法院依法对法院系统和其他国家机关、社会组织、公民执法、司法、守法活动所进行的监督。 （二）所谓社会监督，即由国家机关以外的政治或社会组织和公民进行的不具有直接法律效力的监督。社会监督因具体的监督主体和方式不同，又可分为政治或社会组织的监督、社会舆论的监督和公民的监督。1．政治或社会组织的监督。政治或社会组织的监督在我国具体化为中国共产党的监督、人民政协的监督、民主党派和社会团体的监督。中国共产党作为政党，在国家生活中居于领导地位，因而以它为主体所进行的监督在社会监督乃至整个法律监督体系中具有十分重要的地位。人民政协是发扬社会主义民主、联系各方面人民群众的khdaw.com19若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com重要纽带，人民群众可通过这种形式充分发挥其监督作用。民主党派作为参政党，既参与法律、法规、重大决策的制定、执行，也以各种方式参与对国家法律实施的监督，还以批评建议的方式，对中国共产党制定的大政方针以及行使政治领导权的行为进行监督。2．社会舆论的监督。社会舆论的监督主要指新闻舆论的监督，借助传媒手段进行。舆论监督的监督指向最为广泛，特别指向国家机关、政党、政治或社会组织运用公权力的行为。3．公民的直接监督。公民的直接监督指向广泛，特别指向国家机关、政党、政治或社会组织运用公权力的行为。我国宪法规定的公民的选举权、罢免权、表达权（包括言论、出版、集会、结社、游行示威自由）、申诉权、控告权、检举权等，根本上都是一种直接的监督权。第十五章思考题思考题思考题1、法官职业的特性是什么？ 2、法律职业素养主要包括哪些内容？ 3khdaw.com、法律职业的思维特点有哪些？答案1、法官担负着行使国家审判权的职责，作为一种法律职业，其审判权来源于公众的授权，因而不应受任何个人或机构的直接活动的影响，他应超脱于各种关系而只具有审判功能，法官应具有独立性、中立性和相对消极性。（1）独立性是指法官审判案件上具有真正的审理和裁决权，不受外部环境和内部运行机制的干涉，概括地称为法官独立原则。（2）中立性是指司法活动中，法官相对于控诉一方或辩护一方的活动没有明显的倾向性。（3）相对消极性意味着法官具有适当的受动性，竭力避免法律活动世俗化的倾向，即法官应保持自身相对独立的空间，在司法实践中不主动追求诉讼，不受世俗价值的左右。 2、法律职业素养是由法律职业技能和法律职业伦理两部分构成。（1）法律职业技能。它包括：①法律职业的语言技能。法律职业的语言特征就是法律人才能够娴熟运用法定术语和法学术语进行观察、思考和判断。②法律职业的思维特点。思维是职业技能中的决定性因素。法律人具有理性的思维。它不同于大众思维。③法律职业的知识。法律职业的知识是一种专业知识，它主要由两部分构成的，一是制定法中的关于规则的知识，另一部分是法律学问中的关于原理的知识。④法律职业的技术是一种专门化的技术，它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。（2）法律职业伦理，是指从事法律职业的人在司法实践中必须遵循的伦理规范和伦理原则。法律是以公正为最终的和永恒的价值为追求目标的,因而法律职业也始终以追求公平、正义这一最高伦理价值为目的。法律职业的伦理性主要是指法律职业的公正性,法官是公正的化身,律师是站在被代理者的一方寻求法律的公正,检察官则是站在国家利益的一方寻求法律的公正。当然职业主体的不同,其具体的职业伦理要求也不尽相同。 3、法律职业思维有以下特点：（1）通过程序进行思考，法律程序的自治，要求我们只在程序内进行思考和判断。这是程序自身必要性决定的——对立面的设置以及两造竞争就是为了排斥任意性，促进理性选择，形成法官稳妥的结论。（2）遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守。法官对待法律的态度只承认既定的规则。判例制国家遵循先例的原则被当作是尊敬前辈、传承经验的最好方式。法官的这种稳妥有时表现为遵循业已形成的传统价值，因而，其思维总是向过去看，不求激进，甚至还表现为比较保守。这对于一个健全的社会，是一种必要的调节器和安全阀。（3）注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。法律人强调推khdaw.com20若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com理的逻辑性主要是基于对法律决定的结论要求合乎理性地推出，应当对决定理由进行说明和论证，从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的，即具有了说服力。虽然法律思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。（4）法律思维追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的，即程序上的“真”等于现实中的“真”，而大量的法律问题，程序中的真与现实中的真会存在距离，或者说是不吻合的。（5）判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。法官的判决总是会伤害一方而有利于另一方，因此程序中或多或少产生对抗性。诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，因为法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。法律家的结论总是非此即彼、黑白分明的。第十六章思考题思考题思考题1、简述法律思维方式的特征。2khdaw.com、如何理解“克服成文法自身的局限性需要法律解释”。3、试述法治思维的含义及其特征。答案1、法律思维方式具有以下特征：（1）以权利（权力）义务为思维的中心；（2）以程序正义为思维的准则；（3）以理性逻辑为思维的风格；（4）以“重构的事实”为思维的依据；（5）以法律经验为思维的基础。除了以上几点之外，法律思维方式还具有以“向过去看”为思维趋向、结论的一刀两断、判决理由的公开陈述、立场的中立性等一系列特征。2、首先，法律是概括的、抽象的，只有经过解释才能成为具体的行为规范。法律不可能为个别行为制定，对于具体个案而言，法律总是模糊的。模糊性是法律的绝对属性，确定性只在相对意义上存在。因此只有对一般化的法律文本加以解释才能适应到具体多样的行为和案件之中。其次，成文法一旦制定，是相对稳定的，而社会生活是不断变化的，解决法律的稳定性与社会生活的变化多样性之间的矛盾需要法律解释。第三，人的认识能力是有限的，一个时代的成文法总是受到该时代人的认识能力的局限，只有经过不断的解释，法律才能趋于完美。第四，法律本身的开放性决定了法律解释在法律发展中的作用，解释目标是承载意义的法律文字，而语言本身的特性也决定了首先应有理解和解释才能有法律的适用。3、法治思维作为人类抽象思维发展到一定阶段的产物，是指一种以“法治”为精神指向，以正义、自由和民主为精神内核，从而对社会现象进行分析、判断、评价和推理的法律思维。法治思维的基本特征有以下几点： 第一，追求良法。法治思维强调“良法之治”，“法治应包含两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该是本身制定得良好的法律”。因此，法治思维追求的良法是有特定价值基础和价值目标的法律秩序。它首先体现为所有的法律来源于最高的法律渊源即宪法，更深一层地讲，它体现为法律规则背后的原则和价值目标，诸如平等、自由、正义、效率等。法治思维蕴含着价值判断，该种价值判断为法律职业主体分析、评价和判断法律现象提供了工具。 第二，重视程序。法律思维是一种重形式正义、重程序、重形式意义的合法性思维。法治思维作为法律思维的抽象阶段，更加强调程序是法律制度的生命的体现，要求人们必须通过合法正当的程序来获得个案处理的合法实体结果。尽管实体正义和程序正义均是人们千百年来的追求，但实际上是不可能完全做到的，法治只能维护有限的正义。因此，法治思维要khdaw.com21若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com求思考问题、分析问题和解决问题必须重视程序。 第三，崇尚法律。法治思维不仅仅是以法律为思维的出发点，而且要坚持一切按法律办事，强调法律至上地位的认同，此即法律具有至上的权威。法治思维应严格遵守法律规则的普遍性适用，不能用法律知识和法律智慧去规避法律或钻法律的空子。崇尚法律和追求良法两者是统一的，前者强调严格守法、积极维护和捍卫法律的尊严，自觉抵制一切破坏和挑战法律秩序的行为和观念，后者强调法律本身的合理性，如果某个法律规则缺乏具有合理性的最低限度的价值基础和目标，就不配称为“法治”。 第四，控制权力。在重视保障公民权利的同时，法治思维时刻关注着公共权力的控制，并注重权力制衡机制的建立和完善。哈耶克指出，法治意味着政府的全部活动应受预先确定并加以宣布的规则的制约，亦即政府权力应受法律控制，法治思维是权力控制思维。 第十七章思考题思考题思考题1khdaw.com、简述程序法与实体法的关系2、简述法律程序的功能3、试述法律程序在现代法治中的作用答案1、实体法是指规定实体权利和义务的法律，程序法是指规定实现权利义务的方式和条件的法律。我们认为，程序法与实体法是辩证统一的关系。 首先，程序法与实体法是统一的，其划分只具有相对意义。二者常共生于同一法律文件中，即程序规范与实体规范相融，交叉共居。另一方面，法律的实施过程就是程序法与实体法的统一过程。公民、法人只有通过法律程序才得以使他应享有的合法权利变成他真实享有的权益，国家的种种权力也只有通过法律程序才能行使到每个公民、法人身上。因此，每一项具体权利义务，每一项法律的实施过程，也就是实体法与程序法的统一过程。 其次，程序法与实体法是形式与内容的关系，但法律程序这种“形式”具有相对独立性。这种相对独立性表现在：其一，法律程序有自成体系的程序组成要素，有其自身的价值判断标准和独特的法治功能，有其独立的程序权利义务和程序法律后果。其二，当不存在判断结果是否符合正义的实体标准时，符合程序规则就是符合正义。无相应实体法适用于个案时，法律程序规则是判断结果是否合乎正义的标准。其三，法律程序的规定在许多方面保持相对稳定性和历史延续性，而且其发展与实体法的发展并不同步。2、法律程序的功能即法律程序的功用与效能，是指法律程序内在具有的、对社会有益的功用和效能。（1）抑制功能。程序的对立物是恣意，故程序具有限制恣意的功能，它通过程序的时间要素、空间要素来克服和防止法律行为的随意性和随机性。（2）分化功能。法律程序中的决定者不但不集中决定权，而且将决定权分解于程序的过程之中。（3）交涉功能。通过法律程序的时空来促进意见疏通，来缓解人们原先的行为与心理冲突，消除紧张气氛，为解纷行为提供有条不紊的秩序条件，使当事人不可能发生激烈的外部对抗和冲突。（4）导向功能。即通过法律程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续，在空间上得以进行。（5）法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识的服从。3、法律程序在现代法治中占有极为重要的地位。可以说，正当的法律程序是“现代法治的基石”。法律程序在现代法治中的“基石”、“枢纽”地位可从以下几方面得到论证： khdaw.com22若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com（1）法律程序能够有效地控制国家权力并实现人权，一切正当的法律程序都具有明显的控权功能，通过公众参与、过程公开及因角色分化独立所带来的抗辩性和交涉性等特点，使公众有机会通过公开方式与官员进行说理、争论、协商、抗辩和交涉，以防止官员滥用权力践踏自己正当权利，从而建立一种“以权利制约权力”的法律机制。而法律程序还通过分权、权力制衡等机制来约束法律适用者权力。比如公诉、辩护、质证、辩论、陪审、合议等程序对于法律适用者而言既是分权——将适用权中的分析、推理、判断等几个环节分给不同主体行使，又是制约——对适用者权力的约束和抑制。因此，程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专横和裁量。同时，正当的法律程序又是权利的重要保障。它既是权利平等的前提，因为法律适用是对抽象规则和具体行为的认同过程，倘若没有法律程序提供统一步骤和方法，这种认同难以实现高度“同一性”，则平等适用法律无从谈起；又是权利实现的手段，因为它提供了合法方式或必要条件并排除权力的不当干预来促使权利实际被享受，且提供有效的重要的补救手段。 （2）法律程序能够保证形式合理性khdaw.com一项法律规则在实质上是否公正合理，常因不同人（群）的道德观念、文明进步程度、风俗习惯的不同而评价有异。故实质正义往往难以实现，人们希望通过法律（实际上是通过程序）实现的正义只能是形式正义。任何做法，只要与人们认为是属于正当法律程序的方法（例如不偏不倚和公正）相违背，都被认为是有失公平的。因此，从形式上看正义即合法性，判断结果正当与否要看该结果的产生过程是否遵循了正当法律程序。正当法律程序能满足人们对形式合理性或形式正义的要求，从而唤起人们对法律的信仰，即使承受不利结果的主体也会因在程序上受到公平对待而认同和接受该结果。历史发展的方向是形式合理性，故正当法律程序在法律发展过程中将发挥日益重要的作用。 （3）法律程序能使选择更具理性 抽象的法律规范适用于具体事件是通过选择来完成的，选择与法律程序联系在一起。法律程序能从四个方面保障人的选择合乎理性。首先，程序的结构主要按照职业主义原理形成，而职业化的法律程序主导者其行为更为合理化、规范化。其次，程序一般是公开的，故决策中的可能错误易被发觉与纠正。再次，程序创造了一种根据证据材料进行自由对话的条件与氛围，可使各方观点和方案得到充分考虑实现优化选择。最后，通过预期结果的不确定性和实际结果的拘束力这两种因素的作用，程序参加者角色活动的积极性容易被调动，基于利害关系产生强烈参与动机而促使选择的合理化。衡量决定结果是否合理也主要取决于该决定过程是否遵循了法律程序或按程序办事。 （4）法律程序能保障法律权威 法律权威固然需要国家强制力来保证，但这种强制力有可能使法律权威异化为粗暴的威力。缺乏程序要件的法制是难以协调运行的，硬要推行之，则与古代法家的严刑峻法无异。正当的法律程序是法律权威的保障，通过法律执行的各种程序过程使人们体会到法律的公正而神圣的尊严，给人以油然而生的对法律的好感、敬意和信心。人们对公正的理解与对法律权威体验，首先正是从“能够看得见的”程序形式中开始的。第十八章思考题思考题1、简述法律产生过程的阶段划分。 2、简述法律与氏族习惯的区别。 3、试述法律产生的一般规律。答案khdaw.com23若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com1、我们大体上可把法律产生过程分为法律萌芽期、法律雏形产生期、法律形成期和成文法出现期四个阶段：（1）法律萌芽期。这一时期正是母系氏族社会向父系氏族社会过渡时期，原始人类开始制造和使用青铜器，发生人类历史上第一次社会大分工即农业与畜牧业分离。由此导致了社会结构和经济关系的一系列变化，这些氏族习惯多少带有法的胚芽性质。（2）法律雏形产生期。这一时期原始社会已进入父系氏族阶段，氏族习惯进一步发展，其中有些习惯已具有法的雏形。（3）法律形成期。这一时期处在父系氏族社会向奴隶社会过渡的过程中，发生了第三次社会大分工即商业与农业分离。它使社会分裂为自由民与奴隶、富人与穷人，私有制得以确立，国家组织得以形成，政治国家趋于成熟。具有法的雏形的习惯被国家所认可，成为习惯法。（4）成文法出现期。这一时期处在奴隶社会开始时期。由于社会生活变化幅度较大，习惯法不足以调整社会关系，这时由国家机构有针对性地制定新的行为规范就成为必要，继而发展为国家进行的广泛立法，即成文法。开始的成文法还主要是习惯法的整理和记载，以后则是国家有预见性地制定新的法律规范，具有更大的自觉性。 2khdaw.com、法律是从原始氏族习惯演变发展而来，氏族习惯与法律是源与流的关系。但二者之间存在根本区别：（1）两者所反映的社会内容和社会关系不同。它们都是所处的社会的物质条件和文化条件的反映：氏族习惯反映的是氏族内部血缘关系的要求，那种社会关系没有阶级性；法律反映的是阶级社会的经济、政治和文化的关系，这是带有阶级性的社会关系。（2）两者体现的意志和根本目的不同。氏族习惯体现氏族全体成员在利益高度融合基础上形成的共同意志即完全意义上的社会意志；其根本目的是维护共同利益，维系社会成员间平等互助关系。法律都是以国家意志体现出来的统治阶级意志，仅是在社会中占主导地位的意志；法律以实现统治阶级利益为首要目的，并为此而建立和维护统治关系和社会秩序。（3）两者形成的方式和表现形式不同。氏族习惯以传统的方式自发地形成和演变，只是依靠人们（通常是酋长、祭师）来记忆和流传。法律都是由统治阶级及其政治代表在行使国家权力过程中有意识地创立和对原有习惯加以选择、确认而形成的，它可能会通过正式公布的方式晓谕世人，以文字形式记录或表达。（4）两者实施的方式和适用范围不同。氏族习惯通常依靠当事人的自觉、舆论和氏族首领的威望来保障实现，只适用具有血缘亲属关系的同一氏族或部落成员。法依靠国家强制力保证人们遵守并以警察、法庭、监狱和其他各种强制机关作为后盾，它适用于国家权力所辖地域内的所有居民。 3、法律从无到有、从萌芽到最终形成为一种基本制度，在不同的民族和社会中经历了不同的具体过程，但它们仍有共同的规律性，概括起来有以下几方面： （1）法律产生经历了一个由氏族习惯到习惯法，再由习惯法到成文法的长期、渐进的发展过程。 社会分裂为利益不同的阶级后，原有氏族习惯已不能完全适应已经变化了的社会要求，经济上居于统治地位的社会集团即统治阶级需要一种特殊社会规范来维护其利益，于是原始社会的一般规则即氏族习惯逐渐变为习惯法。它较之氏族习惯已经有了某种质的变化，是由国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法。随着社会生活日趋复杂，习惯法不足以调整新的社会关系和生活时又发展为国家进行的“或多或少广泛的立法”，即成文法。因此，任何国家法律产生都不可能是在刚形成时就是一个完全成熟的形态，或只有一种形态；相反，法律的形态总是先表现为不成文形式，然后才出现成文形式，其中文化的因素（尤其是语言学的成熟状态）起着相当大的作用。法律产生经由法律萌芽、雏形、习惯法、成文法四个阶段，表明它是一个由量变到部分质变，再到质的飞跃的演化过程；它跨越了两个性质完全不同的社会形态（原始社会和奴隶社会），经历很长时间，体现了法律产生的长期性。 khdaw.com24若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com（2）法律产生是一个由行为调整方式从个别调整发展到一般调整的过程。 法律萌芽之初，对行为的调整是针对个别行为采取的。如最初的产品交换只是偶然的个别现象，于是就表现为个别调整。其优点在于针对性强，能充分考虑个别情况的具体特点；缺点在于带有一定偶然性和任意性，不能形成普遍、稳定秩序。随着某种社会关系发展为经常的普遍现象、偶尔的个别行为演变成为经常性行为，由个别调整临时确定的规则便逐渐发展成针对同一类行为而经常、反复适用的共同规则，即为一般调整或规范调整。其优点在于为某一类社会关系提供了行为模式，从而摆脱偶然性与任意性，利于形成稳定的秩序；缺点是无法充分考虑具体主体或情况的特点，提出针对性处理方案。一般（规范）调整是法律最终形成过程中的关键性一环。法律调整是出现较晚的一种一般（规范）调整，它把一般（规范）调整与个别调整紧密结合起来，在以一般（规范）调整为基础的前提下，个别调整发挥着填补缝隙的作用。当然，法律产生最终主要是通过一般（规范）调整的普遍化而表现出来的。应当指出，法律产生由个别调整发展到一般调整，这一过程也正符合人类智力的成长发展及人的认识由经验到理性、由简单到复杂的演变过程。 khdaw.com（3）法律产生是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育、萌芽，并与国家的起源密不可分地联系在一起的。 法律的孕育、萌芽与最终形成需要特定的社会条件；而社会生产力发展尤其是三次社会大分工导致的私有制关系、阶级分裂和原始社会调控机制的崩溃等，恰恰创造了法律产生的社会条件。法律与国家是由于同样的原因，同时发生、同时发展和同时完成的，法律的形成过程受到国家形成过程的促进，反过来它也确认和助长了国家组织对氏族组织的取代，可见，法律产生是社会生产力和生产关系这一基本矛盾发展的必然结果，并且同阶级和国家的出现是分不开的。否定法律产生的必然联系的观点是不符合事实和客观规律的。 （4）法律产生是社会调整从多种手段浑然一体到逐渐分化为各自相对独立的过程。 法律从氏族习惯的母体中孕育生长，而氏族习惯本身是集各种社会规范于一体的，兼有风俗、道德和宗教规范等多重属性，它们之间并无明显界限。随着社会管理经验的积累和文明的进化，对相近或不同行为影响社会的性质和程度有了区分的必要与可能，法律与道德、宗教等规范及其调整的行为类型开始从混沌走向分化。法律形成过程实际上便是日益脱离习惯、道德和宗教等规范而成为独立的社会规范体系的过程。当然这种分离或分化过程在不同的社会所经历的过程不完全相同，而且在历史上从来没有达到完全纯粹的状态。第十九章思考题思考题思考题1、法律的不同历史类型各有何特征？2、什么是法系？主要的法系有哪些？3、资本主义两大法系的主要区别是什么？答案1、奴隶制法均具有如下重要特征：否认奴隶劳动者的法律人格，公开确认对奴隶的人身占有；惩罚方式极其残酷，带有任意性；公开规定自由民内部的不平等地位；法律上明显带有原始习惯的某些残余。 封建法的特征：维护封建等级特权；肯定人身依附关系；极端的残酷性；维护专制王权。资产阶级法律具有以下特征：维护资产阶级自由、平等和人权；维护资产阶级专政和代议制政府；维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制。 社会主义法律制度具有如下特征：国家意志与客观规律的统一；阶级性和人民性的统一khdaw.com；25若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com强制性和自觉性的统一；权利确认与权利保障的统一。 2、法系是指具有某种共性或共同历史传统的法律的总称，也即根据这种共性或历史传统来划分法的类别，凡属于具有某种共性或传统的法律就构成一个法系。当代世界主要法系可分为民法法系（在我国通常称为“大陆法系”）、普通法系（在我国通称为“英美法系”）、前苏联和其他东欧社会主义国家为代表的社会主义法系和其他法系。其他法系包括伊斯兰教法系、印度法系、犹太教法系、中华法系等。 3、民法法系与普通法系因各自的传统不同，它们之间有一定的区别。主要体现在以下几个方面： （1）法律思维方式方面的差别。民法法系属于演绎性思维，而普通法系属于归纳式思维。在民法法系，人们首先确立法律的一般规定，然后根据一般规定寻找适用于个别案件的处理方法，因此，比较强调“理性”在法律制定中的地位和作用，强调法律本身的合理性，要求一切法律活动都必须建立在国家制定法规的基础上；而在普通法系，则是从个别案件中khdaw.com抽象、总结出一般规定，法官、律师更具有“职业”特点，对他们来说，重要的是以往判决中是否包含了能够适用于本案的原理，因此，更重视“经验”的作用。 （2）法的渊源方面的差别。民法法系的一个特点是强调成文法（制定法）的作用，成文法是最主要的法律形式。在普通法系国家，判例法和制定法都是法的正式形式，而就两者的地位而言，判例法是主要的，制定法是次要的。普通法系的判例法是其法官以先例为基础，通过推导，创制出的新的法律原则；在无先例可循的情况下，则可通过审判活动创造出新的先例。 （3）诉讼程序方面的差别。民法法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官的职能，具有纠问程序的特点，而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。普通法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式（也称抗辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责作出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责作出法律上的具体结论，即判决。（4）法律结构方面的差别。民法法系在法的结构上强调系统化、条理化、法典法和逻辑性。它所采用的方法是运用几个大的法律范畴把各种法律规则分门别类地归纳在一起。主要表现为：一是把全部法律分为公法和私法两大部分，二是主张编纂法典。普通法系将法分为普通法和衡平法，制定法多采用单行法律、法规形式，很少使用法典形式。 此外，两大法系在法律术语、法律概论、立法风格、司法人员录用和司法体系等方面，也有许多不同之处。自进入20世纪后，这两大法系有相互融合趋势，但由于传统的不同，这两种法系之间的某些差别还将长时期地存在。第二十章思考题思考题思考题1、法律继承的依据是什么？ 2、法律移植的特征是什么？ 3、试述法律移植的必要性。 答案1、法律继承的主要根据和理由如下：（1）社会生活条件的历史延续性决定了法律的继承性；（2）法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续和继承性；（khdaw.com3）法律作为人类文明成果26若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com的共同性决定了法律继承的必要性；（4）法律发展的历史事实验证了法律的继承性。2、法律移植具有如下特征：（1）被移植的法律必须是外国（或地区）的法律，包括国际法律和国际惯例；（2）法律移植也是将他国的法律吸收过来，再“植入”到本国法律之中，并将其视为本国法之一并加以贯彻实施；（3）被移植的法律，不仅是法律的内容，也包括法律的形式、法律的体系、法律的理论乃至法律的理念；（4）法律移植是人们一种积极的、主动的，在一定程度上甚至是带有创造性的工作。 3、法律移植的必要性主要在于：（1）法律的普遍性规律使法律移植成为必然；（2）各国法律发展的不平衡性使得法律移植成为必要；（3）建立完善的市场经济体制，融入国际经济贸易体系使得法律移植具有紧迫性；（4）不同的法律文化的取长补短使法律移植成为必需。khdaw.com第二十一章练习题1、治与法制有何区别？2、法治的构成要件是什么？3、怎样理解法治的主体、客体？4、论法治的内涵。答案1、法治与法制区别在于： （1）法制是法律制度的简称，它包括以法为核心的整个国家和地区的法律上层建筑系统，由现行法律规范系统、法的实践和相应的法律意识构成。而法治既是国家的根本制度，又是一种治国的方略，包括政治民主和普遍守法的现实。法制是法治的前提和基础，法治则是法制的升华和提高。 （2）二者形成条件不同。法制是与国家同步的。从人类形成国家，也就产生了法制。法治则是与民主政治紧密联系在一起的，甚至可以说是民主政治的产物。有国家，就有法制，但不一定有法治。 （3）法治和法制与人治的关系不同。法治强调的是通过法制对国家和社会事务的管理，它与“人治”是直接对立的。而法制与人治则是可以共存的，二者并不是水火不相容的关系。2、法治构成包括实体要件和形式要件。法治的实体要件有：权力受到法律控制；权利受到法律保障；义务（职责）受到法律规范。法治的形式要件有：完备的法律体系；法律的普遍适用性；公正的司法制度。3、法治的主体只能是人民。在当代中国，法治的主体分为三个层次：第一层次亦即最高层次是人民。在我们社会主义国家，一切权力属于人民，依法治国的主体自然应是人民；第二层次是人民选出、受人民监督的国家权力机关即各级人民代表大会；第三层次是由国家权力机关选举产生或任命的国家行政机关、军事机关、检察机关、审判机关等国家机构。 法治的客体（或对象）包括两个方面。其一指国家机器和国家权力。依法治国的“国”首先是国家机器意义上的国，其次才是国度意义上的国。依法治国首先是治权、治吏，其二是国家的经济生活、政治生活和社会生活。依法治国就是依法管理国家的经济、政治和社会公共事务。khdaw.com27若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com4、法治至少包含了如下涵义： （1）“法治”意指治国方略或社会调控方式。法治指的是一个国家在多种社会调控手段面前选择法律，而不是其他作为主要控制手段。即国家的立法机关依法立法、政府依法行政、司法机关依法行使司法权，公民的权利和自由受法律的切实保护，国家机关的权力受法律的严格约束。法治还是一种社会调控模式，法律不仅支配着每一个人，而且支配和影响着整个社会及其未来发展。 （2）法治也指良好的法律秩序。法律秩序是法律规范实行和实现的结果，是一种静态意义上的状态和结果。它表现为社会生活的基本方面已经法制化和制度化，社会成员和社会组织都有明确的权利和义务，每个法律主体都忠实地履行法定义务，积极而正确地行使和维护法定权利，形成了有条不紊、充满生机的社会秩序作为法治，最终都应表现为如上所述的一种良好的法律秩序，这既是法治的目标和结果，也是检验法治是否实现的一个重要指标。 （3）法治意味着依法办事。法治作为一个动态的或能动的社会范畴，其基本含义就是依法办事。在现代法治社会，依法办事的要求已成为社会关系参加者活动的普遍原则，不仅普通社会成员要依法办事，就是国家机关及其工作人员也不例外。 khdaw.com（4）法治还意味着一种崇尚法律的理念和精神。法治是以崇尚法律的理念和法制观念为内在精神文化底蕴的。只有拥有这种深层次的内在法律精神底蕴，才能真正确立法律权威，才能真正使法律具有普遍拘束并能得到普遍的服从。法律只有被人们发自内心的接受与尊重，法治才有可能实现。第二十二章思考题思考题1、为什么说经济基础是法律的本源？ 2、法律在社会主义市场经济建设中有哪些作用？3、试述法治与民主的关系。4、试述法律与商品经济、市场经济的历史关系。答案1、(1)法律根源于一定的经济基础。法是上层建筑的一部分，无论是法律观念、法律规范，还是法律制度、法律关系，都属于上层建筑范畴，都根源于一定的经济基础，都是经济基础的反映。（2）法律决定于一定的经济基础。第一，法律的内容由经济基础决定。第二，法律的性质由经济基础的性质决定。第三，法律的变更与发展由经济基础的变更与发展决定。（3）法律服务于一定的经济基础。主要体现在：一方面法律对其赖以生存与发展的经济基础起引导、促进和保障作用。另一方面法律对于与其相矛盾的、旧的经济基础，起改造或摧毁作用。2、（1）法律在宏观经济调控中的作用。①引导作用。法律能对市场经济进行引导，这是法的本质的生动体现和法律规范的题中之义。更重要的是，法律对市场经济的引导，是由市场经济运行的规律所决定的。②促进作用。既包括法律为市场经济的发展创造条件，提供机遇，又包括认识和利用市场经济的规律，促进其健康发展，还包括确认政府职能的转变，促使它更好地为市场经济服务。③保障作用。法律以其特有的国家强制属性和规范属性，在保障经济顺利发展的过程当中，起着不可替代的作用。这种保障具体表现为秩序保障、权利保障、平等保障。④制约作用。市场经济既具有促使经济发展的积极效能，也具有自发性、盲目性等非有序化倾向和过分强调本位物质利益等消极因素，因此，国家通过法律法规来制约市场经济中的某些消极因素。（2）法律在规范微观经济行为方面的作用。①确认经济活动主体的法律地位。它不仅肯定经济主体的合法存在，赋予其参与民事活动的权利能力与法律能力khdaw.com，28若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com而且强调主体之间的法律地位平等与权利义务一致，使不同经济主体依法合理竞争成为可能。②调整经济活动中的各种关系。在市场经济中，企业的行为必须受法律的调整，使企业在法律规定的范围内依据法定的规则进行竞争。③解决经济活动中的各种纠纷。市场经济活动中不可避免会出现一些纠纷与争执，这就需要通过经济司法和经济仲裁来解决。④维护正常的经济秩序。现代市场经济是有序的经济，也是竞争经济，因此，法律规则保护现代市场经济的有序运转，对不正当的竞争或垄断给予必要的制裁。3、法治和民主政治是相互依存、相互支持、相互促进的，任何一方脱离另一方都不可能完善。法治与民主政治存在着内在的必然联系，体现为两个方面：（1）民主是法治的政治基础。作为一种国家制度，民主是法治的政治前提和基础，民主政治决定着法治的本质和效能。作为一种公共决策方法和机制，民主决定着法的创制质量。法治的核心是政府严格守法，而民主的扩展对于规范政府权力有重要作用。（2）法治对民主的促进作用。一方面，民主政治内在地需要法治，要求法治原则贯彻于民主发展的全过程。另一方面，法律可确认和保障民主，通过法治来积极推动民主进程，是民主化改革的一种风险较小、效益较大的方式。khdaw.com4、（1）商品交换与法律的产生。法律产生于商品交换，商品交换依靠法律调整，这就是商品交换与法律相互关系的辩证法。法律之所以是商品交换的必然产物，这是由商品交换的内在要求决定的。商品交换需要确认主体的法律地位，确认商品交换前所有权的归属问题，认定一般的交换规则，需要法律确认与规定解决可能出现各种纠纷的方法。（2）商品经济与法律的发展。法律产生于商品交换的过程之中，它在经历漫长的、由个别调整到一般调整，由习惯到习惯法的演变后，成文法则相继问世。古代法的典型代表古罗马法，对商品经济中的各种社会关系，都有详尽规定。该法有关物权、债权、继承权和亲权，都全面反映了当时商品经济的性质和要求。古罗马法的发达与繁荣根基于古罗马商品经济的发达与繁荣。罗马商品经济的发展，有力推动了罗马法的不断完善。在封建社会，由于自给自足的自然经济占统治地位，窒息了法律的生机。与之相反，资本主义社会是商品社会，商品经济得到了充分的发展，成为全社会的基础。法的发展则随着商品经济的不断发展而不断成熟、完善。（3）市场经济与法律的兴旺。19世纪，商品经济发展到高级阶段——市场经济。为了规范和调控这种以市场作为资源配置的主要方式的经济体制，新兴的资产阶级便在总结罗马法经验的基础上，开展大规模的立法活动。以《拿破仑法典》为代表的资产阶级法律，体现了近代市场经济法律的权利本位，为市场经济体制的建立与完善提供了强有力的保障。19世纪末至20世纪初，近代市场经济被现代市场经济取代，法律社会化成为西方法律的主流，“社会本位”取代了过去的“个人本位”。二战以后，现代市场经济法律体系不断完善，法律对社会的覆盖面越来越大，成为人类调控社会最主要的手段，并发展为文明的支柱。 总之，法律与商品经济、市场经济的历史关系可概括为：商品经济、市场经济是法律存在与发展的土壤；商品经济、市场经济需要法律的促进和保障；商品经济、市场经济越发展，法律的体系就越完善，其作用就越来越广泛。第二十三章思考题思考题思考题1、法律与道德有何异同？2、社会主义法律与执政党政策有何区别与联系？3、试述社会主义法律与社会主义道德的协调发展。答案khdaw.com29若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com1、法律与道德都是建立在经济基础之上的上层建筑的重要组成部分，二者有密切的联系，同时也存在差异。 （1）法律与道德的联系：①法律与社会主流道德在本质上是一致的。法律与社会主流道德都是掌握国家政权的社会集团意志的体现，都是同一经济基础之上的上层建筑，二者为相同的经济基础所决定并为其服务。因而，二者的内容是一致的，相互渗透，互为表里。②法律和社会主流道德的历史使命相同。法律与社会主流道德都是实现社会控制的手段，二者都通过调整和规范人们行为为社会秩序提供保障，服务于一定的政治制度和经济制度。③法律和社会主流道德都是社会价值的具体表现形式。法律与道德是同一价值的不同表现形式，二者的总体精神和内容大体相同。 （2）法律与道德的区别：①形成和存在的历史阶段不同。法律是人类社会发展到一定阶段的产物，是伴随着国家的产生而产生的。而道德的产生早于法律，它是与人类社会的形成同步产生的，是人类早期文明的表现。②表现形式不同。法律以国家意志的形式出现，一般表现在由国家政权机关所制定的规范性文件中，如以宪法、法律、法规、条例等形式存在。道德则是以“社会意志”形式出现的，表现为舆论、各种职业道德规范、社会公约等。③结khdaw.com构和内容不同。在规范结构上，法律规范具有严密的逻辑结构。在内容上，法律直接调整人们的行为，其实施要考虑人们的行为的动机和效果两个方面。道德规范则缺少严密的逻辑结构。它以义务为本位。④调整的范围不完全相同。法律调整的是那些对他人的利益或公共利益产生较大影响的行为和关系，即需要用国家权力干预、保证的社会关系。法律调整的首先是而且主要是外部行为。然而，道德则通过影响人们的思想观念来调整人们的行为，而无论行为是否发生及后果如何。道德调整人们的内心活动，旨在求得个人的内心平和。⑤实施的方式不同。法律在实施上具有国家强制性，它以国家强制力作为实施的后盾。道德在实施上也有一定的强制性，但没有国家强制性，它主要靠社会舆论和内心信念等力量来获得实施。2、执政党政策与社会主义法律作为社会调整的两种基本形式，二者之间有着内在的一致性，也有着明显的区别，它们都有各自不可替代的作用。（1）一致性。社会主义法律与执政党政策的一致性主要表现在：它们都产生并服务于社会主义社会的经济基础；都体现着广大劳动人民的意志和要求；它们的基本指导思想和价值取向是一致的；它们所追求的社会目的从根本上说也是一致的。（2）区别：①意志属性不同。尽管二者在阶级本质上是一致的，但从形式上看，二者所代表的意志仍有不同属性。法律代表着一种国家意志，它对全体居民具有普遍效力。党的政策是工人阶级的先锋队组织的主张，代表着全党的意志，它本身并不是国家意志。②表现形式不同。政策表现为党的决议、决定、通知、规定等党内文件。政策也一般没有法律体系那样的系统性、公开性。而法则表现为国家的规范性法律文件或国家认可的其他渊源形式。法律必须是公开的，而有一些党的政策则不向也不宜向社会公开，甚至在党内也不公开。③实施的途径和保障方式不同。政策除进一步上升为法律而获得国家强制力保障以外，主要依靠党员的忠诚和广大人民群众的信赖来自觉实现，也以党组织自身的纪律来实现。党组织对违反政策行为可以追究纪律责任。法是由国家强制力来保证实施的，违法行为由国家专门机关依法追究法律责任，法律的实施有一整套专门法律机制。④调整社会关系的范围和对人的效力不同。一般讲，党的政策调整社会关系的范围比法律要广，它可以通过各个渠道渗透到各个领域；而法律主要调整国家权力能涉及的领域，包括对国家生活有较大影响的政治、经济和文化领域。但在对人的效力方面却存在相反的情况。⑤稳定性程度、程序化程度不同。政策在制定和实施中都具有更大的灵活性，更快的变动性。政策的制定和实施程序化程度、稳定性程度一般都不及法律。法律具有较高的稳定性。法律调整的每一个环节都具有相应的法定程序。它注重借助程序的合理性来达到实质的合理性。khdaw.com30若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com 课后答案网www.khdaw.com3、社会主义现代化建设是国家有组织、有秩序的活动，要求把许多重要的经济、政治和其他社会关系以明确、正式的形式确定下来，增加对人们行为进行指导的确定性、可预测性和有保证性，从而把法律调整提到了重要地位。但是，在现代化建设过程中法律作用的加强并不意味着道德作用的削弱，二者之间不存在“此消彼长”的关系。这是因为：（1）法律规范必须有道德基础，失去道德基础，法律规范势必会蜕变为立法者的专横任意。与社会主义现代化相适应的法律并没有失去道德基础，更不是把利己主义的资产阶级道德原则作为自己的基础。建立社会主义市场经济和民主政治更需要加强以培养有理想、有道德、有文化、有纪律的新人为目标的社会主义精神文明。（2）许多社会生活领域，由法律和道德共同调整，道德建设的加强有助于法律调整的顺利进行，并使之达到更好的社会效果；反之，道德建设削弱，法律调整的任务便会极大地加重，甚至会形成“防不胜防”、“罚不胜罚”的局面。近年来，我国社会主义精神文明建设和法制建设的经验都表明，凡是社会主义精神文明搞得好的地方，社会风气好，人际关系和谐，犯罪率低；凡是社会主义精神文明搞得不好的地方，社会矛盾激化，人际关系紧张，社会风气腐败，犯罪率高。（3）有些社会生活领域，虽然应该由法律调整，但由于某些原因法律没有作出明确规定，在这些领域加强道德调整有助于弥khdaw.com补法律调整的不足，同时也为以后制定法律准备了条件。在我国经济体制改革中遇到不少法律没有规定或者规定较为含糊的情况，通过社会主义道德教育、职业道德教育、为人民服务的思想教育，在一定程度上弥补了法律的不足。（4）还有许多社会生活领域，不适于或不完全适于用法律调整，在这些领域加强社会主义道德作用有助于形成良好的社会风气和社会环境。“允许一部分人先富起来”，是党的十一届三中全会以来所提出的一项重要政策，但执行这项政策的目的不是为了形成两极分化，而是为了最终实现共同富裕。因此，在执行“允许一部分人先富起来”的政策时，一方面必须有严格的法律保障，鼓励合法致富，不能再搞“共产风”、吃“大锅饭”那一套；另一方面又应加强社会主义道德教育，提倡艰苦朴素、勤俭持家、无私奉献和助人为乐的高尚情操，批判剥削阶级腐朽的人生观。那种放弃思想教育，认为法律不调整，道德就不必干预的想法是错误的；国家也应通过相应的税法，以促进分配公平。总之，社会主义法与道德是我国社会主义上层建筑的两个紧密相连的部分。一方面，社会主义法制的加强有助于培养社会主义道德。另一方面，社会主义道德建设又能为社会主义法制建设创造良好的思想道德环境。因此，对社会主义现代化建设来说，它们都是必不可少、不可偏废的。我们必须有意识地发挥二者相辅相成、互相促进的作用，从我国社会主义现代化建设总体布局的高度，使社会主义法制建设与道德建设和其他精神文明建设相互配合、协调发展。khdaw.com31若侵犯了您的版权利益，敬请来信通知我们！℡www.khdaw.com'